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An�lisis sobre la responsabilidad penal por comisi�n por omisi�n de los gu�as penitenciarios

 

Analysis of criminal liability for commission of omission by prison guides

 

An�lise da responsabilidade criminal pelo cometimento de omiss�o por guias penitenci�rios

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: paulsalazar_91@hotmail.com

 

Ciencias Sociales y Pol�ticas

Art�culo de Investigaci�n

 

 

* Recibido: 18 de abril de 2024 *Aceptado: 27 de mayo de 2024 * Publicado: �12 de junio de 2024

 

        I.            Abogado en la Direcci�n Nacional de Asesor�a Jur�dica del Consejo de la Judicatura, Ecuador.

 

Resumen

En el presente trabajo se analizar� la responsabilidad penal por comisi�n por omisi�n de los gu�as penitenciarios por los da�os sufridos por las personas privadas de libertad en su vida, salud e integridad; tal responsabilidad penal que en el derecho penal ecuatoriano no se reconoce.

Si bien el art�culo 28 del C�digo Org�nico Integral Penal establece de manera general cu�ndo existe un delito de comisi�n por omisi�n, su aplicaci�n no deja de generar dudas cuando de por medio se debe observar el respeto a principios fundamentales del Derecho como lo es el Principio de Legalidad. Dicho problema, se torna a�n mayor en el �mbito carcelario si se considera que son varios los funcionarios que permanecen en contacto con los reclusos, existiendo as� incertidumbre sobre qui�n debe responder penalmente por omitir evitar los resultados lesivos que aquellos sufran.

De este modo, este trabajo tiene como objetivo analizar los elementos de los delitos de comisi�n por omisi�n, particularmente sobre la posici�n de garante, bas�ndose fundamentalmente en lo se�alado por la doctrina nacional e internacional. As�, se propondr� los criterios que permitan precisar los elementos del art�culo 28 antes mencionado, y con ello, identificar cu�l es el alcance de la responsabilidad penal por comisi�n por omisi�n de los gu�as penitenciarios.

Palabras clave: sistema de rehabilitaci�n social; personas privadas de libertad; gu�as penitenciarios; responsabilidad penal; delitos de comisi�n por omisi�n; posici�n de garante.

 

Abstract

In this work, criminal responsibility will be analyzed for commission by omission of prison guides for the damages suffered by people deprived of liberty in their life, health and integrity; such criminal responsibility that is not recognized in Ecuadorian criminal law.

Although article 28 of the Comprehensive Organic Criminal Code establishes in a general way when there is a crime of commission by omission, its application does not cease to generate doubts when respect for fundamental principles of Law such as the Principle of Legality. This problem becomes even greater in the prison environment if one considers that there are several officials who remain in contact with the inmates, thus there is uncertainty about who should be held criminally responsible for failing to prevent the harmful results that they suffer.

Thus, this work aims to analyze the elements of crimes of commission by omission, particularly regarding the position of guarantor, fundamentally based on what is indicated by national and international doctrine. Thus, the criteria will be proposed that allow specifying the elements of article 28 mentioned above, and with this, identifying the scope of criminal responsibility for commission of omission by prison guides.

Keywords: social rehabilitation system; people deprived of liberty; prison guides; criminal liability; crimes of commission by omission; guarantor position.

 

Resumo

Neste trabalho ser� analisada a responsabilidade penal pelo cometimento por omiss�o dos guias penitenci�rios pelos danos sofridos pelas pessoas privadas de liberdade em sua vida, sa�de e integridade; tal responsabilidade criminal que n�o � reconhecida no direito penal equatoriano.

Embora o artigo 28.� do C�digo Penal Org�nico Integral estabele�a de forma geral quando existe crime de pr�tica por omiss�o, a sua aplica��o n�o deixa de gerar d�vidas quanto ao respeito por princ�pios fundamentais do Direito como o Princ�pio da Legalidade. Este problema torna-se ainda maior no ambiente prisional se considerarmos que existem v�rios funcion�rios que permanecem em contacto com os reclusos, existindo assim incertezas sobre quem deve ser responsabilizado criminalmente por n�o ter evitado os resultados nefastos que sofrem.

Assim, este trabalho tem como objetivo analisar os elementos dos crimes de pr�tica por omiss�o, particularmente no que diz respeito � posi��o de fiador, fundamentalmente com base no que � indicado pela doutrina nacional e internacional. Assim, ser�o propostos os crit�rios que permitam especificar os elementos do artigo 28 acima mencionados, e com isso, identificar o alcance da responsabilidade penal pelo cometimento de omiss�o por parte dos guias prisionais.

Palavras-chave: sistema de reabilita��o social; pessoas privadas de liberdade; guias prisionais; responsabilidade criminal; crimes de pr�tica por omiss�o; posi��o de fiador.

 

Introducci�n

El derecho a la vida, a la integridad personal, y a la salud se encuentran garantizados por la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador, as� como por los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano. Sin embargo, desde hace muchos a�os, la protecci�n de estos derechos ha sido un tema ignorado en las c�rceles del pa�s. As�, por ejemplo, se dice que las constantes violaciones al derecho a la vida de las PPL se han reflejado como uno de los principales problemas del sistema de rehabilitaci�n social ecuatoriano, debido principalmente a factores como la violencia carcelaria, reflejada en ri�as o motines, y la falta de atenci�n oportuna por parte de las autoridades penitenciarias en aquellos casos en que el estado de salud de los internos ameritaba una atenci�n urgente, como se menciona en Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Am�ricas.

Por otro lado, los est�ndares internacionales establecen que cada Estado est� en una especial posici�n de garante respecto a las personas que se encuentran recluidas en alguno de sus CPL, y que, consecuentemente, debe garantizar que sus derechos fundamentales no sean violados. De este modo, se ha recomendado que la investigaci�n, el procesamiento y la sanci�n de quienes por acci�n u omisi�n violan los derechos de los reclusos, funcionar�an a la vez como una medida fundamental para su prevenci�n, pues si se deja tales conductas en la impunidad se estar�a enviando el mensaje de que pueden ser cometidas sin mayores consecuencias jur�dicas.

Por lo dicho, en el presente trabajo se analizar� la responsabilidad penal a t�tulo de comisi�n por omisi�n que tendr�an los gu�as penitenciarios por los da�os sufridos por las PPL en su vida, salud e integridad; tal responsabilidad que en el Ecuador ni se investiga, pese a que el Estado, debido a su posici�n de garante, debe explicar satisfactoriamente sobre todo lo que les suceda a los reclusos mientras se encuentran bajo su custodia.

Sin embargo, cabe mencionar que sancionar una conducta de comisi�n por omisi�n implica superar ciertas dificultades, las cuales pueden resumirse en las siguientes: i) indeterminaci�n de los elementos de la conducta omisiva; ii) indeterminaci�n respecto al alcance de los deberes derivados de la posici�n de garante; iii) posibles violaciones al principio de legalidad debido a la falta de precisi�n de la conducta sujeta a juicio penal, pudi�ndose as�, inclusive, afectar derechos constitucionales de los acusados.

Por lo expuesto, lo que se propone en este trabajo es precisar los elementos que constituyen una conducta de comisi�n por omisi�n y, de este modo, determinar el alcance de la responsabilidad penal de los gu�as penitenciarios bajo dicha modalidad.

Para dicho prop�sito, el presente trabajo ser� desarrollado en tres momentos m�s las conclusiones. En el primero, se expondr� de manera general el r�gimen de rehabilitaci�n social en el Ecuador. Aqu�, se mencionar�n tambi�n las funciones que cumplen los gu�as penitenciarios, as� como los derechos de las PPL. De este modo, se podr� ya observar la situaci�n de vulnerabilidad en que estas personas se encuentran.

El segundo an�lisis, se empezar� por revisar el concepto de la omisi�n desde las distintas posturas a nivel de doctrina, de manera que se pueda afirmar cu�l es el sentido dogm�tico que sobre este tema se ha recogido en el COIP. Seguidamente, se analizar�n los elementos objetivos y subjetivos que componen a la omisi�n y, con el fin de seguir un mismo sentido dogm�tico, se tomar� postura en cada uno de los elementos donde exista discusi�n respecto a su determinaci�n. Por �ltimo, se abordar�n las fuentes de posici�n de garante, donde se resaltar� la importancia de las teor�as materiales de dicha figura.

Una tercera parte de la investigaci�n se enfocar� en la posici�n de garante de los gu�as penitenciarios. En este sentido, se describir�n algunas situaciones ante las cuales han de surgir sus deberes de garante, reconoci�ndose argumentos a favor y en contra respecto a una posible responsabilidad penal por comisi�n por omisi�n.

Finalmente, cabe indicar que debido a la escasa legislaci�n y jurisprudencia que sobre este tema existe, se lo analizar� principalmente a partir de la doctrina, de la cual se podr�n obtener aquellos criterios que permitan precisar los elementos de la comisi�n por omisi�n de los gu�as penitenciarios, los cuales se detallar�n claramente en las conclusiones.

 

An�lisis de casos

Sistema de rehabilitaci�n social seg�n la Constituci�n de la Rep�blica de 2008

La Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador, de conformidad con lo dispuesto en el derecho internacional, establece en el art�culo 201 que �[e]l sistema de rehabilitaci�n social tendr� como finalidad la rehabilitaci�n integral de las personas sentenciadas penalmente para reinsertarlas en la sociedad, as� como la protecci�n de las personas privadas de libertad y la garant�a de sus derechos�. En ese sentido, dicho art�culo establece que el sistema de rehabilitaci�n social tendr� como prioridad el desarrollo de las capacidades de las personas sentenciadas penalmente, de manera que puedan ejercer sus derechos y cumplir con sus responsabilidades al recuperar su libertad.

A fin de que este sistema cumpla con sus prop�sitos, la misma Constituci�n establece directrices bajo las cuales aquel se debe regir. As�, por ejemplo, en el art�culo 203.2 se establece que �[en los centros de rehabilitaci�n social y en los de detenci�n provisional se promover�n y ejecutar�n planes educativos, de capacitaci�n laboral, [�] o cualquier otra forma ocupacional, de salud mental y f�sica, y de cultura y recreaci�n�. Sobre esta base, las actuales autoridades penitenciarias han implementado en tales centros una pol�tica denominada �Cero Ocio�, la cual implica que los internos se encuentren vigilados practicando permanentemente diferentes actividades, sean educativas, laborales, culturales, o deportivas, pero bajo horarios estrictos, pues afirman que dicha pol�tica ha contribuido a la reducci�n de muertes violentas de PPL.

Adicionalmente, el art�culo 203.1 de la Constituci�n ordena que �solo los centros de rehabilitaci�n social y los de detenci�n provisional formar�n parte del sistema de rehabilitaci�n social y estar�n autorizados para mantener a personas privadas de la libertad�; prohibiendo expresamente que los cuarteles, policiales, o de cualquier otro tipo, priven de la libertad a la poblaci�n civil.

Existen razones suficientes que asisten a dicha norma constitucional, pues, seg�n lo afirma la CIDH, como regla general �la autoridad responsable de la investigaci�n de un delito y del arresto no debe ser la autoridad responsable de administrar los centros de detenci�n, esto constituye una garant�a contra el abuso y una base fundamental para la supervisi�n judicial de los centros de detenci�n�.7 En este sentido, se menciona la importancia de garantizar una clara separaci�n de funciones entre la polic�a y el servicio penitenciario, correspondiendo la administraci�n del primero al Ministerio del Interior, y la del segundo al Ministerio de Justicia, destac�ndose adem�s, la estrecha vinculaci�n que debe existir entre la autoridad judicial y el sistema penitenciario.

Sobre lo anterior, en el Ecuador se han creado los jueces de garant�as penitenciarias, quienes tendr�n la potestad de controlar y supervisar la ejecuci�n de penas y medidas cautelares. Adicionalmente, el MJDHC, a trav�s de la Subsecretar�a de Gesti�n de Atenci�n a Personas Adultas en Conflicto con la Ley (PACL) y Adolescentes en Conflicto con la Ley (ACL), act�a como el organismo t�cnico encargado de la administraci�n del sistema de rehabilitaci�n social,10 cumpli�ndose as� con el art�culo 202 de la Constituci�n.

 

Evoluci�n hist�rica del concepto de omisi�n

Maurach, G�ssel y Zipf, se�alan que para los abogados penalistas como Feuerbach y sus contempor�neos (inicios del siglo XIX), la causalidad en la omisi�n no era un problema, pues aquello era considerado como una cuesti�n emp�ricamente l�gica.

Dichos autores se�alan tambi�n que tal concepci�n de la omisi�n se mantuvo as� hasta que apareci� la teor�a causal de Kant, en virtud de la cual, la causalidad requer�a de una cadena de acontecimientos cient�ficos, naturales, reales. Siendo as�, la causalidad y el concepto mismo de la omisi�n empezaron a generar dudas, pues, la famosa frase ex nihilo nihil fit (de la nada, nada surge) empez� a traer graves consecuencias para un derecho penal que, en esa �poca, se basaba en un esquema causalista.

En ese sentido, hubo varios intentos por fundamentar la existencia natural de la omisi�n. As�, por ejemplo, apareci� la teor�a de la interferencia, cuyos fundadores pretend�an asignarle a la omisi�n el valor de una actividad de naturaleza impediente, pues la psiquis humana genera en tal caso una energ�a que interfiere en el impulso de actuar.

Asimismo, se mencionaba que mientras en la acci�n se produc�a una excitaci�n destinada a poner en movimiento el sistema nervioso, en la omisi�n dicha excitaci�n se dirig�a a frenar los nervios motores, impidi�ndose as� la realizaci�n de la conducta debida. No obstante, tal criterio fue criticado por considerarse peligroso el estudio del derecho penal desde un punto de vista de la fisiolog�a, y por considerarse que, m�s que explicar la causalidad en la omisi�n, servir�a para explicar el motivo psicol�gico de la misma.

Por otro lado, cierta doctrina sostuvo que, la omisi�n, al no producir un cambio en el mundo exterior, carece de las caracter�sticas de una realidad t�mporo-espacial, existiendo as� solamente en el pensamiento humano como una situaci�n hipot�tica o imaginaria.

Tales disputas acerca de la causalidad en la omisi�n y de su concepto mismo, se enmarcan en lo que Maurach, G�ssel y Zipf han denominado como el debate m�s innecesario e improductivo de la ciencia jur�dica penal alem�n, provocado por el pensamiento causal natural de la dogm�tica del siglo XIX.

En la actualidad, se afirma que la causalidad en la omisi�n no se refiere a si esta ha producido o no un resultado, pues una omisi�n, naturalmente, nada puede causar. De este modo, la imputaci�n que se le debe hacer al sujeto por el resultado es m�s bien por no haberlo evitado.75 Pero, para llegar a tal conclusi�n, han existido distintas teor�as, principalmente la finalista y la normativa, las cuales se explican a continuaci�n.

 

Elementos del tipo objetivo de la omisi�n

Los delitos de omisi�n propia y los de omisi�n impropia tienen en com�n los siguientes tres elementos: i) situaci�n t�pica generadora de un deber de actuar; ii) no realizaci�n de la acci�n mandada; iii) posibilidad f�sica o material de realizar tal acci�n.90 Dicho esto, se proceder� a exponer cada uno de estos tres elementos.

 

Situaci�n t�pica generadora de un deber de actuar

En los tipos de omisi�n simple, la situaci�n que genera un deber de actuar estar� siempre indicada en el tipo penal. As�, por ejemplo, en el caso del Art. 276 del COIP, tal situaci�n existe cuando el profesional de la salud recibe un paciente con signos de haber sido v�ctima de un delito que atent� contra su integridad, debiendo entonces denunciar.

Sin embargo, en los delitos de comisi�n por omisi�n no tipificados no sucede lo mismo. Siendo as�, Gonzalo Molina sostiene que �el contenido del deber de actuar se determinar� de acuerdo con las circunstancias f�cticas, y teniendo en cuenta los bienes jur�dicos protegidos por el sistema penal�.92 As� por ejemplo, un ni�o que se encuentra en riesgo de ahogase, o los cuidados que deben prestarse para mantener en correcto funcionamiento una m�quina fuente de peligros, son situaciones f�cticas que deben observarse desde la �ptica de los bienes jur�dicos fundamentales, como vida e integridad, para as� reconocer que dichas situaciones generar�n ciertas obligaciones en las personas.

Por otro lado, cabe mencionar que la situaci�n t�pica generadora del deber de actuar puede ser originada en un hecho de la naturaleza o en un acto humano, como cuando X atropella con su auto a Z, quien queda abandonado y herido de gravedad, y W pasa por el lugar, advertido del estado de la v�ctima.

 

Omisi�n impropia y dolo eventual

De acuerdo con el art�culo 28 del COIP, los delitos de omisi�n impropia �nicamente se pueden cometer deliberadamente, es decir, con dolo directo. En este sentido, el autor colombiano G�mez L�pez menciona que hay dolo directo en la omisi�n cuando, �el garante, deliberadamente, se abstiene de actuar porque sabe que as� se posibilita la producci�n del resultado�, cuando este se muestra como un hecho seguro.137 En consecuencia, no cabr�a legalmente, en el Ecuador, la comisi�n por omisi�n con dolo eventual.

Pero en doctrina, el tema en cuesti�n no es del todo pac�fico. As�, el autor ecuatoriano Alb�n G�mez considera que el dolo eventual es mucho m�s frecuente en los delitos de omisi�n antes que en los de acci�n.138 En cambio, el autor Marco Antonio Terragni menciona que �no es f�cil imaginar casos en que el sujeto se plantee (conocimiento) y emprenda (voluntad) conductas de omisi�n que, en lugar de proponerse directamente el resultado, afronten la eventualidad de que acontezca�.

Espec�ficamente, trat�ndose de las conductas omisivas de los gu�as penitenciarios, es interesante lo que considera Natalia Sergi. Para esta autora, lo que permite diferenciar si se est� ante un hecho doloso (eventual) o culposo, es la actitud que asume el autor frente a la producci�n del resultado. Pero, se�ala que aquella distinci�n resulta particularmente a�n m�s dif�cil trat�ndose de los delitos de omisi�n, pues, durante su realizaci�n, no se pueden observar otras circunstancias determinantes que permitan obtener otro tipo de informaci�n, para as� poder determinar si el agente obr� con dolo eventual o con culpa consciente, puesto que, en definitiva, se est� ante un comportamiento pasivo donde no hay exteriorizaci�n de acci�n.

 

Responsabilidad penal por comisi�n por omisi�n de los gu�as penitenciarios vs. Principio de Legalidad

El principio de legalidad es un derecho humano,145 reconocido tambi�n en la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador, en virtud del cual �Nadie podr� ser juzgado ni sancionado por un acto u omisi�n que, al momento de cometerse, no est� tipificado en la ley como infracci�n penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicar� una sanci�n no prevista por la Constituci�n o la ley.�

Por su parte, el COIP reconoce al principio de legalidad como uno de los principios rectores de todo proceso penal. De acuerdo con dicho texto legal, este principio �rige incluso cuando la ley penal se remita a otras normas o disposiciones legales para integrarla.�

Lo anterior se debe a que tradicionalmente se han entendido cuatro consecuencias derivadas del principio de legalidad, siendo estas las siguientes: i) prohibici�n de analog�a (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta), en la medida que opere en perjuicio del reo; ii) prohibici�n del Derecho consuetudinario para fundamentar la pena (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta), pues, en materia penal, la punibilidad de una conducta solo puede determinarse legalmente; iii) prohibici�n de retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia), la cual implica que la punibilidad de una conducta debe estar tipificada al momento de su comisi�n; y, iv) la prohibici�n de leyes penales y penas indeterminadas (nullum crimen, nulla poena sine lege certa), la cual implica que, aquellos preceptos que no permitan reconocer, de la manera m�s clara posible, qu� circunstancias ha de tener la conducta punible, deben ser considerados nulos, pues permitir�an que el juez tenga que fijar a dicha conducta.

Ahora bien, existe una importante doctrina que pone en duda la constitucionalidad de los delitos de omisi�n impropia por creerse que violan el principio de legalidad. As�, por ejemplo, Luis Gracia Martin se�ala que se comete una �burla al principio de legalidad� al sancionarse penalmente las conductas de omisi�n a trav�s de los preceptos establecidos en la parte especial de la ley penal referidos a los delitos de acci�n;149 y, en similar sentido, Novoa Monreal se�ala que no es constitucional sancionar las conductas de omisi�n impropia toda vez que sea el juez quien deba fijar el contenido de estos delitos.

Consecuentemente con lo expuesto, se podr�a pensar que en el Ecuador es inconstitucional sancionar penalmente las omisiones de los gu�as penitenciarios que causen da�o a las PPL, pues tales conductas no han sido previamente tipificadas expresamente en la ley. Sin embargo, cabe recordar que el art�culo 28 del COIP sanciona expresamente los delitos de comisi�n por omisi�n al establecer una �cl�usula de correspondencia�, por la cual se entiende que una omisi�n se puede transformar en una comisi�n toda vez que la omisi�n del portador de un deber de garante corresponda o equivalga a la realizaci�n del tipo penal mediante un hacer.

 

Alcance de la posici�n de garante de los gu�as penitenciarios

Deber de proteger la vida, salud e integridad de las personas privadas de libertad ante un supuesto penalmente t�pico de agresi�n dolosa

Como se lo mencion� anteriormente, los gu�as penitenciarios deben garantizar la seguridad de los centros y la de las PPL.155 En este sentido, se demostrar� a continuaci�n que la no evitaci�n posible de una agresi�n dolosa cometida en perjuicio de la vida o integridad de un interno les es imputable a dichos funcionarios a t�tulo de comisi�n por omisi�n.

Pues bien, de acuerdo con el Reglamento Org�nico Funcional de la DNRS, una de las funciones espec�ficas de los gu�as penitenciarios consiste en precautelar la integridad f�sica de los internos que se encuentran bajo su custodia.

Asimismo, el Reglamento del Sistema Nacional de Rehabilitaci�n Social establece que mientras se desarrolle un traslado, se debe tomar todas las previsiones necesarias para proteger la identidad, intimidad y dignidad de los internos, evitando condiciones que afecten sus derechos humanos. De este modo, cabe recordar que los gu�as penitenciarios son los funcionarios encargados de la custodia de los reclusos durante su traslado a otros centros, juzgados, hospitales, etc.

En igual sentido, el C�digo Org�nico de la Ni�ez y Adolescencia establece que �[e]l personal especializado responsable de la custodia de los adolescentes infractores dentro del centro y en el traslado, deben garantizar su integridad f�sica��

Adicionalmente, el Principio 15 de los Principios B�sicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, se�ala que tal uso de la fuerza se emplear� cuando sea estrictamente necesario para mantener la seguridad y el orden en los establecimientos penitenciarios, o cuando corra peligro la integridad f�sica de las personas. En ese sentido, el Principio 16 del mismo instrumento se�ala que el empleo de armas de fuego se realizar� en casos de defensa propia o de terceros ante un peligro inminente de muerte o lesiones.

Por otro lado, la Regla 54 de las RMTR establece que los funcionarios de prisiones deben recibir un tratamiento f�sico especial a fin de controlar la disciplina de aquellos reclusos violentos, y as� garantizar la seguridad del centro y la de las dem�s personas.

Como se observa, existe variada normativa que establece el deber de estos funcionarios de velar por la integridad de los internos. Sin embargo, todav�a no se puede afirmar que un gu�a penitenciario deba responder por comisi�n por omisi�n ante la no evitaci�n de una agresi�n dolosa t�pica cometida en perjuicio de un recluso, pues cabe recordar que �no basta cualquier mandato de evitar una lesi�n de un bien jur�dico para dar lugar a un delito de omisi�n impropia�,161puesto que �el deber de actuar debe fundarse no solo jur�dicamente, sino tambi�n en una particular intensidad obligante�.

Ahora, trat�ndose espec�ficamente de los gu�as penitenciarios, se puede afirmar que su posici�n de garante de evitar la comisi�n de agresiones dolosas t�picas en perjuicio de las PPL, se fundamenta tanto en los deberes de control de una fuente de peligro, como en los deberes de protecci�n de un bien jur�dico. As�, su posici�n de garante derivada del control de una fuente de peligro se fundamenta a su vez en el deber de vigilancia que tienen sobre la conducta de los reclusos, por el cual ejercen sobre ellos un particular dominio que se ve reflejado en el cumplimiento de ciertas funciones espec�ficas, como por ejemplo: la vigilancia de los internos cuando est�n inclusive comiendo o durmiendo; controlar que estos cumplan con las disposiciones disciplinarias vigentes, para lo cual, pueden inclusive recurrir al uso progresivo de la fuerza; la realizaci�n de requisas peri�dicas de art�culos prohibidos de ingresar a los centros; funciones todas estas que, a fin de garantizar el orden y la seguridad penitenciaria, pueden limitar algunos de los derechos de los reclusos como el de privacidad personal.

 

Discusi�n

El control o dominio que ejercen los funcionarios penitenciarios sobre las personas privadas de libertad, se da toda vez que una persona es introducida en lugares que han sido denominados instituciones totales, como los CPL, pues en estos, los funcionarios buscan reformar varios aspectos de la vida personal de los internos, como por ejemplo, sus costumbres, el trabajo que han de desarrollar, la cantidad y calidad de sus comidas, e inclusive su actitud moral, etc., todo ello con el fin de conseguir los objetivos que persigue el sistema.

Por lo expuesto, se puede decir que los reclusos, quienes adem�s de no estar generalmente en condiciones de salud f�sicas y ps�quicas �ptimas, tienen una pr�ctica imposibilidad de reclamar por su propia cuenta a otros internos por alguno de sus bienes, siempre que aquello pueda afectar la convivencia arm�nica dentro de los centros. Siendo as�, los gu�as penitenciarios vienen a ser los encargados de solucionar cualquier conflicto entre estas personas, pues tienen el deber de vigilar y controlar su disciplina. Por lo tanto, bien puede tomarse la idea de Juan Antonio Lascura�n, para quien �la posici�n de garante parte en ciertos casos de la concepci�n del bien jur�dico, de su debilidad frente a agresiones externas y de la dependencia de su indemnidad de personas distintas de su titular, a quienes por ello mismo se les atribuye un deber de protecci�n.�

Conforme a lo anterior, est� claro que existe una posici�n de garante de los gu�as penitenciarios para con las PPL, no solo derivada de su deber de vigilancia sobre su conducta, sino tambi�n por una asunci�n voluntaria de deberes de protecci�n, debido a las funciones espec�ficas relativas a la seguridad y el orden que tienen que cumplir. Debido a esto �ltimo, nace adicionalmente una confianza especial en los internos en que, ante una amenaza proveniente de un tercero hacia su vida o integridad, tales funcionarios los defiendan, confianza especial que, de acuerdo al tratadista Eugenio Zaffaroni, sirve para fundamentar efectivamente el deber de garant�a en toda relaci�n social.

Adem�s, desde el punto de vista de G�nther Jakobs173 las funciones de seguridad y orden que cumplen los gu�as vendr�an a ser competencias institucionales que fundan su posici�n de garante, y que la omisi�n de su cumplimiento equivaldr�a a una acci�n toda vez que las mismas tienen tal relevancia social, pues tienen por fin proteger los derechos de las PPL, siendo esta una de las finalidades del sistema penitenciario ecuatoriano.

Ahora bien, debe aclararse que no todo supuesto de agresi�n dolosa conllevar�a una responsabilidad penal en comisi�n por omisi�n para los gu�as penitenciarios, sino, �nicamente aquellos en los que habiendo tenido el funcionario una verdadera posibilidad de evitar el resultado, har� luego que su omisi�n sea penalmente relevante.

A fin de explicar mejor el punto anteriormente mencionado, se puede citar un interesante fallo emitido por la Sala II de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza respecto a un homicidio de uno de los internos cometido en su celda, el cual habr�a sido ocasionado por el uso de arma blanca por parte de otro interno. En este caso, si bien dicha Sala le conden� al Estado, se estableci� que hubo una prestaci�n deficiente de dar seguridad por parte de las autoridades penitenciarias en relaci�n a las personas privadas de libertad, en vista de que hubo un �incumplimiento a los deberes de cuidado y de previsi�n y el desconocimiento real del marco normativo, de donde subyace la culpa�.

En similar sentido, se resolvi� en Colombia un caso de homicidio producido por disparos de arma de fuego en una c�rcel de Bogot�, estableci�ndose que en tal caso �es evidente que hubo una falla del servicio de seguridad ya que la muerte fue causada con arma de fuego, siendo obligaci�n de las autoridades penitenciarias el no permitir el ingreso de las mismas al penal, y tambi�n garantizar la seguridad de los internos�.

De igual manera, respecto a una intoxicaci�n masiva por consumo de alcohol por parte de los internos de un establecimiento penitenciario en Colombia, por la que result� la muerte de dos reclusos, se estableci� que �� existe una obligaci�n para la instituci�n carcelaria a trav�s del personal de guardianes de ejercer un control permanente sobre los reclusos en aras de garantizar su seguridad e integridad personal, por tanto [�] la instituci�n debe asumir todos los riesgos que lleguen a presentarse�.

Lo anterior podr�a llevar a considerar que si un gu�a penitenciario se ausenta del lugar donde se produce la situaci�n t�pica, consecuentemente su omisi�n no ser�a penalmente relevante. Aqu�, deben distinguirse los siguientes casos:

      1.            Si el gu�a conoce del plan delictivo de un grupo de internos de atentar contra la integridad de otro, y por ello decide deliberadamente alejarse del lugar donde tal plan ha de ejecutarse, su omisi�n sigue siendo punible, pues ya ten�a conocimiento de tal resultado, de modo que s� existe su posibilidad material de evitar el mismo.

      2.            Si el gu�a no presenci� la situaci�n de riesgo y por ello no intervino, por haber estado realizando sus labores de vigilancia en alg�n otro sector del centro, no hay omisi�n punible, ni siquiera culposa, pues simplemente no ha tenido una verdadera capacidad de acci�n, siendo este un elemento objetivo de la omisi�n. Esto �ltimo puede suceder frecuentemente trat�ndose de centros en los que el n�mero de personal de seguridad es desproporcional en relaci�n con el n�mero de personas privadas de libertad.

En conclusi�n, un gu�a penitenciario �nicamente comete comisi�n por omisi�n de las agresiones dolosas t�picas que afectan la vida, salud e integridad de las PPL cuando:

i) Tiene conocimiento actual de la situaci�n t�pica; ii) conoce de su deber de evitar el resultado t�pico; iii) reconoce los medios y la manera de usarlos a fin de cumplir con su deber; y, iv) reconoce su posibilidad material o real de evitar el resultado.

 

Conclusiones

Sobre la posici�n de garante de los gu�as penitenciarios

      1.            Los gu�as penitenciarios tienen el deber de evitar la comisi�n de agresiones t�picamente dolosas entre reclusos, como consecuencia derivada de sus deberes de vigilancia y seguridad, pues para ello ejercen ciertas funciones espec�ficas que inequ�vocamente se dirigen hacia tal finalidad, tales como a) realizar requisas en las habitaciones del centro o en los mismos internos; b) deben vigilarlos permanentemente durante el ejercicio de sus actividades diarias; c) deben controlar que su conducta se adec�e al reglamento interno; d) pueden recurrir a las t�cnicas del uso progresivo de la fuerza para sofocar amotinamientos.

      2.            Los gu�as penitenciarios tambi�n tienen el deber de evitar la comisi�n de agresiones t�picamente dolosas por parte de cualquier tercero en perjuicio de los reclusos, por cuanto sus funciones de seguridad originan en ellos una confianza especial, y por cuanto dichas funciones pueden ser consideradas competencias institucionales, cuya omisi�n equivaldr�a a la acci�n toda vez que tiene tal relevancia social puesto que, en definitiva, contribuyen a los fines de la pena privativa de libertad.

      3.            Adicionalmente, los gu�as penitenciarios deben evitar que cualquier supuesto lesione la vida o integridad de las personas privadas de libertad, cuando en principio dicho supuesto afecte la salud de estas personas. Este deber de garante de los gu�as se fundamenta por las siguientes razones:

�         El derecho a la salud es uno de aquellos que no admiten limitaci�n alguna, pues su efectivo goce permite a la persona vivir en condiciones acorde a su dignidad humana, y por tanto, prevalece ante cualquier inter�s de seguridad penitenciaria.

�         Las personas privadas de libertad se encuentran en una situaci�n de vulnerabilidad, toda vez que tienen limitadas sus posibilidades de autoprotecci�n al tener que vivir en condiciones de reclusi�n.

�         Debido a sus funciones de custodia y vigilancia, los gu�as penitenciarios mantienen una cercan�a material con los internos, de modo que, ser�n los primeros en conocer de alguna situaci�n que amenaza sus derechos, y, por tanto, ser�n tambi�n los primeros en poder intervenir en su salvaguardia.

      4.            Por lo expuesto, se concluye que existe un elemento determinante para la posici�n de garante de los gu�as penitenciarios: la dependencia material del goce de los derechos de las personas privadas de libertad en el cumplimiento de las funciones de los gu�as. Esta dependencia permite ver a su posici�n de garante desde la �ptica de los deberes de control de una fuente de peligro, as� como desde la �ptica de los deberes de protecci�n del bien jur�dico, cuya violaci�n no conlleva una simple responsabilidad penal por omisi�n propia, sino una responsabilidad penal por comisi�n por omisi�n, debido a que entre reclusos y gu�as existe una estrecha relaci�n social o, en palabras de la Corte IDH, una relaci�n especial de sujeci�n.

 

Sobre los dem�s elementos que componen la comisi�n por omisi�n

      1.            Siendo la omisi�n impropia dolosa de acuerdo al Art. 28 del COIP, se le deber� sancionar al garante �nicamente cuando no haya realizado una conducta que seriamente se dirija al fin que le es ordenado, aun cuando no se haya logrado evitar el resultado t�pico.

      2.            De acuerdo con el Art. 28 del COIP, se comete una conducta de omisi�n impropia cuando el garante, deliberadamente, ha preferido no evitar el resultado material t�pico. En consecuencia, el garante debe tener el dominio de la no producci�n de tal resultado.

      3.            Conforme al Art. 28 del COIP, para que haya dominio de la no producci�n del resultado t�pico deben verificarse tres circunstancias:

�         El garante debe tener conocimiento actual respecto de la situaci�n donde debe operar su acci�n salvadora;

�         El garante debe reconocer los medios que le han de ayudar a evitar el resultado t�pico, as� como tambi�n debe reconocer la forma o manera en que debe emplear tales medios a fin de cumplir con su deber;

�         El garante debe reconocer su posibilidad real de evitar el resultado t�pico. Esta posibilidad real implica a su vez dos circunstancias: i) una cercan�a material entre el garante y el titular del bien jur�dico que se encuentra actualmente amenazado de lesi�n; ii) que el garante reconozca que si act�a existe una alta probabilidad de evitar el resultado. Solo en este sentido, podr� hablarse de una omisi�n dolosa o, en palabras de Welzel, de un omitir consciente del poder final de la acci�n.

      4.            No existir� posibilidad real de evitar el resultado cuando: i) exista una ausencia de conducta penalmente relevante, es decir, cuando haya fuerza f�sica irresistible o un estado de inconsciencia debidamente comprobado; ii) exista un actual desconocimiento por parte del garante de su posibilidad de evitar el resultado, aun cuando se demostrare que si hubiese actuado con mayor cuidado habr�a podido reconocer que s� ten�a tal posibilidad. Esta �ltima circunstancia se la excluye como posibilidad real de evitar el resultado por cuanto pertenece m�s bien a un supuesto de omisi�n culposa (no reconocida por el COIP), lo que en t�rminos de Welzel ser�a una omisi�n inconsciente del poder final de la acci�n.

      5.            De lo anterior, se concluye que la omisi�n equivale a la acci�n cuando se verifiquen dos requisitos: i) existe posici�n de garante en el sujeto; ii) existe posibilidad real f�sica y ps�quica de evitar el resultado. As�, cuanto m�s intensa sea la posici�n de garante, y cuanto m�s visible aparezca la posibilidad de evitar el resultado, m�s sentido tendr� la equivalencia de pena entre omisi�n y acci�n.

      6.            La omisi�n solo se refiere a la no evitaci�n de un resultado material t�pico. En consecuencia, solo se le debe sancionar al garante por no haber evitado un supuesto de peligro concreto (p.ej., tentativa de homicidio), o uno de lesi�n (p.ej., homicidio).

      7.            Te�ricamente, la omisi�n impropia s� admite la culpa consciente y el dolo eventual, no obstante, de acuerdo con el COIP, puede cometerse solo con dolo directo. Habr� dolo directo cuando el garante, conociendo de su deber de actuar y de su posibilidad de hacerlo, conoce adem�s que, si no act�a, el resultado t�pico se da como un hecho seguro por existir un riesgo inminente. En consecuencia, cualquier error sobre los elementos objetivos de la omisi�n, dejar� a la conducta impune por falta de tipicidad subjetiva.

 

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