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An�lisis Constitucional de la demanda de privaci�n de patria de potestad en Ecuador

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Constitutional Analysis of the demand for deprivation of parental authority in Ecuador

 

An�lise Constitucional da demanda de priva��o do poder parental no Equador

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: katterin.palacios@gmail.com

 

Ciencias Sociales y Pol�ticas

Art�culo de Investigaci�n

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* Recibido: 01 de julio de 2023 *Aceptado: 20 de julio de 2023 * Publicado: �30 de agosto de 2023

 

        I.            Universidad Estatal Pen�nsula de Santa Elena, Ecuador.

      II.            Universidad Estatal Pen�nsula de Santa Elena, Ecuador.

 

Resumen

La patria potestad ha sido una figura de car�cter civil que se entiende como el derecho de los progenitores a ejercer una representaci�n legal de sus hijos menores de edad; en la rama del Derecho de Familia, esto se ha entendido como un derecho-responsabilidad de los progenitores para proporcionar el cuidado necesario y contribuir al desarrollo integral de los ni�os, ni�as o adolescentes bajo su cuidado. De no existir este tipo de cuidado la ley prev� la posibilidad de inhabilitar a quien ejerce la patria potestad sobre el ni�o, ni�a o adolescente y lograr que se tutelen sus derechos por parte de un familiar o un tercero autorizado judicialmente, esto, a trav�s de la demanda de privaci�n de la patria potestad. Sin embargo, para iniciar este tipo de acci�n legal, la normativa presenta algunas ambig�edades jur�dicas a resolver, caso contrario, se podr�a ver afectado el bienestar del menor o el inter�s superior del mismo. Con el af�n de conseguir una armon�a entre la legislaci�n y el esp�ritu garantista y protector de la Constituci�n se analizan aquellos preceptos que dejan ciertas oscuridades y vac�os en el caso de privaci�n de patria potestad, que deber�n ser suplidos por las autoridades competentes. Todo este desarrollo investigativo se lleva a cabo bajo una metodolog�a investigativa del tipo cualitativo y descriptivo, en base a obras jur�dicas y precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional del Ecuador, que permiten entender el inter�s superior del ni�o y la importancia de tomar decisiones amparadas en este principio.

Palabras Clave: Procedimiento; Inconstitucional; Inter�s superior del ni�o.

 

Abstract

Parental authority has been a civil figure that is understood as the right of parents to exercise legal representation of their minor children; In the branch of Family Law, this has been understood as a right-responsibility of parents to provide the necessary care and contribute to the comprehensive development of the children or adolescents under their care. If this type of care does not exist, the law provides for the possibility of disqualifying the person who exercises parental authority over the child or adolescent and ensuring that their rights are protected by a family member or a judicially authorized third party, this, through the claim for deprivation of parental rights. However, to initiate this type of legal action, the regulations present some legal ambiguities to be resolved, otherwise the well-being of the minor or their best interests could be affected. With the desire to achieve harmony between the legislation and the guaranteeing and protective spirit of the Constitution, those precepts that leave certain obscurities and voids in the case of deprivation of parental authority are analyzed, which must be replaced by the competent authorities. All this investigative development is carried out under a qualitative and descriptive investigative methodology, based on legal works and jurisprudential precedents of the Constitutional Court of Ecuador, which allow us to understand the best interest of the child and the importance of making decisions protected by this. principle.

Keywords: Procedure; Unconstitutional; Best interest of the child.

 

Resumo

A autoridade parental tem sido uma figura civil entendida como o direito dos pais de exercerem a representa��o legal dos seus filhos menores; No ramo do Direito de Fam�lia, isso tem sido entendido como um direito-responsabilidade dos pais em prestar os cuidados necess�rios e contribuir para o desenvolvimento integral da crian�a ou adolescente sob seus cuidados. Caso n�o exista essa modalidade de cuidado, a lei prev� a possibilidade de desqualificar quem exerce o poder parental sobre a crian�a ou adolescente e garantir que seus direitos sejam protegidos por familiar ou terceiro autorizado judicialmente, este, por meio do pedido de priva��o dos direitos dos pais. No entanto, para iniciar este tipo de a��o judicial, os regulamentos apresentam algumas ambiguidades jur�dicas a serem resolvidas, caso contr�rio o bem-estar do menor ou o seu interesse superior poder�o ser afetados. Com o desejo de alcan�ar a harmonia entre a legisla��o e o esp�rito garantidor e protetor da Constitui��o, analisam-se aqueles preceitos que deixam certas obscuridades e vazios no caso de priva��o do poder parental, que devem ser substitu�dos pelas autoridades competentes. Todo este desenvolvimento investigativo � realizado sob uma metodologia investigativa qualitativa e descritiva, baseada em obras jur�dicas e precedentes jurisprudenciais do Tribunal Constitucional do Equador, que nos permitem compreender o melhor interesse da crian�a e a import�ncia de tomar decis�es protegidas por este princ�pio.

Palavras-chave: Procedimento; Inconstitucional; Melhor interesse da crian�a.

 

Introducci�n

La Constituci�n de la Rep�blica de 2008, reconoce en su parte dogm�tica, los derechos y garant�as que amparan a las personas y que buscan el disfrute de una vida en dignidad, es as� que, en el cat�logo de derechos que contempla esta norma suprema, se incluye a la ni�ez y adolescencia como grupo de atenci�n prioritaria, a quienes se les atribuye derechos espec�ficos acorde a sus necesidades. Esto se relaciona directamente con la normativa internacional que a trav�s de instrumentos internacionales de derechos humanos protegen los derechos de los ni�os, ni�as y adolescentes.

De esta manera, existen principios de aplicaci�n a estos derechos fundamentales que se traducen en la b�squeda del desarrollo integral y la efectividad de sus derechos, uno de estos principios es el inter�s superior del ni�o, que, se espera sea utilizado en cualquier �mbito a nivel nacional (p�blico y privado) y que las decisiones se ajusten a los intereses de los menores manteniendo un debido equilibrio entre sus derechos y las responsabilidades propias de sus edades.

Es a partir de esta idea, que se espera que el contenido normativo y las decisiones de las autoridades o funcionarios en la palestra p�blica se acoplen a estos principios, y que conozcan las atribuciones que les otorga la ley, pero, lo que es m�s importante, deben atender al esp�ritu de la Constituci�n y al alcance de los objetivos que cada legislaci�n lleva impl�citamente; para esto, se vuelve necesario contar con normas claras, expresas, compatibles con la Constituci�n y el bloque de constitucionalidad y con la realidad socio-jur�dica. Con mucho m�s �nfasis, en materias de mayor atenci�n como la ni�ez y adolescencia.

Adem�s, las normas deben guardar estrecha relaci�n con la Constituci�n y cuando estas se prestan para interpretaciones restrictivas de derechos humanos deben catalogarse como inconstitucionales, esto es lo que se pretende demostrar a lo largo de este trabajo realizando un an�lisis interpretativo de la legislaci�n en materia de ni�ez y adolescencia cuando se refiere al proceso de privaci�n de la patria potestad, teniendo en cuenta que este figura es un derecho y responsabilidad de los padres y madres de familia que buscan el cuidado de sus hijos menores de edad no emancipados. Es de esta manera que se pone a disposici�n del lector este desarrollo investigativo que intenta abordar la normativa con una mirada de protecci�n de los derechos de los ni�os, ni�as y adolescentes en concordancia con el esp�ritu constitucional ecuatoriano.

 

Metodolog�a

La metodolog�a a aplicar durante el desarrollo del trabajo investigativo, que hace referencia al estudio de la demanda de privaci�n de patria potestad y su procedimiento, con el fin de hallar la existencia de vac�os jur�dicos que al no ser suplidos contradicen el esp�ritu garantista y de protecci�n que brinda a los ni�os, ni�as y adolescentes la Constituci�n, tendr� un enfoque cualitativo, mismo que se refiere al proceso de recopilaci�n de dogm�tica jur�dica a trav�s de obras, jurisprudencia, doctrina sobre la tem�tica planteada.

Aplicar un enfoque cualitativo implica no priorizar algunas t�cnicas que consisten en la recopilaci�n de datos cuantitativos tomados de una muestra poblacional, sino, se vuelve trascendental la b�squeda de informaci�n concreta y v�lida que sirva para fortalecer la argumentaci�n y el an�lisis que pretende desarrollarse en el presente trabajo investigativo. Este enfoque es mi com�n hallarlo en los art�culos de investigaci�n de las ciencias sociales y jur�dicas.

As�, dentro de esta metodolog�a se utilizar�n diversos m�todos investigativos como el m�todo anal�tico, sint�tico y hermen�utico, que permiten realizar un ejercicio de interpretaci�n normativa y un an�lisis exhaustivo de normas y fuentes del derecho que proporcionen informaci�n �til seg�n el tema a abordar. De forma adicional, mantendr� un alcance descriptivo a partir de la informaci�n que se logre recabar, los argumentos y criterios jur�dicos que permitan evidenciar ambig�edades o vac�os jur�dicos en la legislaci�n, lo que dar�a paso a la aplicaci�n de la ley de una forma arbitraria o err�nea.

Finalmente, esta metodolog�a responde a los objetivos planteados, principalmente, porque se ha plasmado la necesidad de realizar un an�lisis del procedimiento para pedir la privaci�n de la patria potestad y c�mo los hallazgos de este an�lisis son vulneradores del principio de inter�s superior del ni�o.

 

Resultados

Patria potestad en la legislaci�n ecuatoriana

Dada la importancia del cuidado de los ni�os, ni�as y adolescentes en la sociedad y debido a la limitante o vulnerabilidad que puede llegar a ser la minor�a de edad, se ha otorgado como derecho y responsabilidad la patria potestad a los padres y madres, principalmente (Espinoza, 2022). Esta figura com�nmente conocida y denominada patria potestad se refiere a la responsabilidad parental frente a temas importantes durante el desarrollo de este grupo social, esto es, proporcionarle cuidado, decidir sobre su educaci�n, brindarle manutenci�n, velar por su desarrollo emocional y f�sico, etc., pero tambi�n, sucede que la patria potestad puede verse desde la representaci�n legal que ejercen los progenitores o los familiares que ejercen el cuidado del ni�o o ni�a, en el �mbito patrimonial y judicial conforme lo recoge el C�digo Civil.�

As� este cuerpo normativo se�ala que: �La patria potestad es el conjunto de derechos que tienen los padres sobre sus hijos no emancipados. Los hijos de cualquier edad, no emancipados, se llaman hijos de familia; y los padres, con relaci�n a ellos, padres de familia� (C�digo Civil, 2005, art. 283). Claro est� que, cuando los padres e hijos de familia viven juntos y, en lo principal, los padres mantienen un v�nculo matrimonial o de uni�n de hecho ambos tendr�n la patria potestad de los menores, o en casos excepcionales (como la residencia de uno de los progenitores en el extranjero), estos podr�an llegar a un acuerdo para el ejercicio de la patria potestad; sin embargo, al existir una separaci�n de hecho o divorcio se deber� acordar entre los padres o bajo el mandato de un juez a quien se le entrega la patria potestad. Tambi�n la patria potestad puede ser ejercida por un familiar autorizado por un juzgador, o si el menor no cuenta con familiares hasta el tercer grado de consanguinidad deber� estar bajo el cuidado del Estado y entrar� a acogimiento institucional hasta que pueda ser adoptado por otra familia que acredite los requisitos de ley, para poder legalmente crear un v�nculo con el menor y ejercer la patria potestad.

Este derecho con el que cuentan los progenitores o quienes posteriormente designe la autoridad judicial, no es absoluto, pues es una especie de rol que se le encomienda a una persona con madurez emocional y psicol�gica para que brinde los cuidados necesarios a quienes est�n bajo su custodia. Los l�mites a esta patria potestad son los derechos y principios sentados con un fin protector hacia la ni�ez y adolescencia. As� es posible que quien desde un comienzo tuvo en su poder el ejercicio de la patria potestad en lo posterior esta puede suspenderse, limitarse o privarse (revocarse). Para sustentar lo dicho es necesario mencionar lo considerado por la Corte Constitucional en sus l�neas jurisprudenciales:

La Constituci�n prev� como derechos fundamentales de los ni�os, ni�as adolescentes: la vida, la integridad f�sica, la salud y la seguridad social, la alimentaci�n equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educaci�n y la cultura, la recreaci�n y la libre expresi�n de su opini�n. Adem�s, los protege de toda forma de abandono, violencia f�sica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci�n laboral o econ�mica y trabajos riesgosos. Tambi�n, impone a la familia, la sociedad y el Estado la obligaci�n de asistirlos y protegerlos para garantizar su desarrollo arm�nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos (�nfasis me pertenece). (Sentencia No. 2691-18-EP/21, 2021, p. 6)

Este tipo de protecci�n que emana desde la norma suprema ecuatoriana, que se ampara en el bloque de constitucionalidad, limita el actuar arbitrario de las personas adultas que mantienen bajo su cuidado a ni�os, ni�as o adolescentes. Pues, para el tipo de actos se�alados con negrita, el C�digo Org�nico de la Ni�ez y Adolescencia (CONA) prev� algunos procedimientos administrativos y de car�cter judicial a seguir cuando un menor de edad atraviesa situaciones que ponen en riesgo su integridad personal.

����������� Previo a adentrarnos en procedimientos que el Estado brinda a la sociedad al amparo de los ni�os, ni�as y adolescentes, es menester que, la patria potestad no solo sea entendida desde el plano civil, sino desde el C�digo Org�nico de la Ni�ez y Adolescencia. As� este texto legislativo se refiere a la patria potestad como: �no solamente (�) el conjunto de derechos sino tambi�n de obligaciones de los padres relativos a sus hijos e hijas no emancipados, referentes al cuidado, educaci�n, desarrollo integral, defensa de derechos y garant�as de los hijos de conformidad con la Constituci�n y la ley� (C�digo Org�nico de la Ni�ez y Adolescencia, 2003, art. 104). Dentro de estas obligaciones se encuentra el cuidado y adecuado goce y ejercicio de derechos, pero, tambi�n la protecci�n ante cualquier acto que violente a los menores o que ponga en riesgo su desarrollo (esto �ltimo se halla contenido en la legislaci�n en materia de ni�ez y adolescencia).

Es esta normativa en materia de ni�ez y adolescencia la que servir� a lo largo de este trabajo acad�mico como referencia y gu�a para profundiza sobre el tema de patria potestad y cu�ndo, como ya se ha mencionado, procede una demanda o acci�n para limitarla, suspenderla o privarla, todo esto, con fines de brindar una atenci�n prioritaria y protecci�n a los ni�os, ni�as y adolescente.

Inter�s superior del ni�o y la ni�a, en base a los pronunciamientos de la Corte Constitucional del Ecuador (Sentencias No. 048-13-SEP-CC, 064-15-SEP-CC y 2691-18-EP/21).

Es com�n notar que en el litigio hagan alusi�n a ciertos principios que dan fuerza a las interpretaciones o an�lisis de la normativa y su aplicaci�n, en este caso, para alcanzar cierta protecci�n judicial a los ni�os, ni�as y adolescentes se requiere de la aplicaci�n del principio de inter�s superior del ni�o. Pero, para hablar del inter�s superior del ni�o, es importante remitirnos a una gu�a que proporciona la Funci�n Judicial donde se considera a este no solo como un principio, sino como una norma sustantiva directamente aplicable conforme a los derechos de este grupo y como norma de procedimiento.

As� se lo puede representar a trav�s de una tabla para su mejor comprensi�n:

Tabla 1:

Inter�s superior del ni�o como norma sustantiva, como principio y como norma de procedimiento.

Inter�s Superior del ni�o como norma sustantiva:	En virtud de la interdependencia e indivisibilidad de los derechos de los NNA, el inter�s superior del ni�o resulta exigible y su garant�a, respeto y protecci�n son obligatorios para los Estados y sus instituciones. (�) El inter�s superior del ni�o es de directa aplicaci�n, como los dem�s derechos de los NNA.
Inter�s Superior del ni�o como principio:	El Comit� de los Derechos del Ni�o, dispone a las autoridades administrativas y judiciales, as� como, a las instituciones p�blicas o privadas, considerar el inter�s superior del ni�o en la toma de decisiones que afecten a la ni�ez y adolescencia como un principio interpretativo favorable al ejercicio de sus derechos
Inter�s Superior del ni�o como norma de procedimiento:	La aplicaci�n del inter�s superior como norma de procedimiento implica dos momentos: a) Siempre que se tome decisiones en las que se afecte a un ni�o, ni�a o adolescente se debe tomar en cuenta las repercusiones positivas o negativas sobre estas personas; b) El segundo momento es la motivaci�n de la decisi�n de la autoridad, indicando que se han realizado las acciones necesarias para respetar el inter�s superior del ni�o.

Nota: Los conceptos fueron tomados y trascritos textualmente de la Gu�a para la Evaluaci�n y Determinaci�n del Inter�s Superior del Ni�o en los Procesos Judiciales (2021). Consejo de la Judicatura, pp. 13-15. https://www.funcionjudicial.gob.ec/www/pdf/Gu%C3%ADa%20inter%C3%A9s%20superior%20del%20ni%C3%B1o%202021.pdf

En este caso, al revisar las disposiciones normativas del C�digo Org�nico de la Ni�ez y Adolescencia, el inter�s superior del ni�o se concibe como un principio a aplicar para decidir de manera m�s favorable a los derechos de los ni�os. Textualmente manifiesta que:

El inter�s superior del ni�o es un principio que est� orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los ni�os, ni�as y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones p�blicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento. Para apreciar el inter�s superior se considerar� la necesidad de mantener un justo equilibrio entre los derechos y deberes de ni�os, ni�as y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la realizaci�n de sus derechos y garant�as (�). El inter�s superior del ni�o es un principio de interpretaci�n de la presente Ley. Nadie podr� invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la opini�n del ni�o, ni�a o adolescente involucrado, que est� en condiciones de expresarla. (2003, art. 11)

Entonces para que se mantenga vigente y se materialice este principio a favor de los intereses de las ni�as, ni�os y adolescentes, requiere del cumplimiento y verificaci�n de algunos elementos como: i) que las autoridades y las instituciones se ajusten la toma de decisiones basadas en priorizar el ejercicio de los derechos de los ni�os; ii) se debe mantener un balance entre los derechos y deberes de forma que esto conlleve a mantener el bienestar del menor; iii) debe prestarse para interpretar la ley en un sentido de mayor favorabilidad a los derechos de los ni�os; y, iv)� es necesario escuchar la opini�n de estos tomando en cuenta su edad y la madurez que estos han adquirido para decidir por s� mismos sobre un tema espec�fico.

Ahora bien, en realidad este involucramiento y participaci�n que deben tener los ni�os en aquellos procedimientos que versen sobre sus derechos y que traten sobre cuestiones determinantes para el futuro y proyecto de vida y desarrollo de estos menores son de suma importancia, pues, como se sabe los ni�os, ni�as y adolescentes si bien son sujetos de especial protecci�n, tambi�n son sujetos de derechos que tienen la capacidad para decidir o al menos expresar su opini�n (Espinoza, 2022). Pero, adem�s, la Corte Constitucional ha mencionado que para tomar en cuenta el derecho a escuchar la opini�n de los ni�os debe existir: una preparaci�n de los ni�os, ni�as y adolescentes quienes tienen el derecho a conocer qu� es lo que est� sucediendo, c�mo se va a realizar su participaci�n y quienes estar�n presentes; una audiencia donde sean escuchados por una autoridad competente; evaluaci�n de las capacidades de los menores para formarse un criterio respecto de lo que est� ocurriendo; debida informaci�n de los resultados del proceso y c�mo sus opiniones fueron tomadas en cuenta para efectos de conocer su postura; y, deben contar con un espacio y personal para expresar sus quejas (Sentencia No. 2691-18-EP/21, 2021).

Finalmente, se podr�a a�adir que, la Corte Constitucional ha hecho un exhaustivo trabajo para abordar este principio, a partir de su jurisprudencia. Y cabe recalcar que no se trata de un principio cualquiera que puede ser omitido, al contrario, es necesario para orientar las decisiones cuyo fondo se relacione con el goce de derechos de ni�os, ni�as y adolescentes, por esta raz�n se sientan una serie de par�metros a considerar cuando se tenga que aplicar este principio, adem�s este debe ir relacionado con el contexto espec�fico de cada caso y la situaci�n en la que se encuentra el menor, detectando su vulnerabilidad en mayor o menor grado, de ser el caso; es decir, que este principio tambi�n se caracteriza por flexibilidad y adaptabilidad a las situaciones concretas, pero siempre orient�ndose hacia la protecci�n de los ni�os, su dignidad humana, y la necesidad de propiciar su desarrollo (Sentencia No. 207-11-JH/20, 2020).

Privaci�n de la patria potestad y su procedimiento seg�n el C�digo Org�nico de la Ni�ez y Adolescencia.

El C�digo Org�nico de la Ni�ez y Adolescencia en concordancia con lo que establece el texto constitucional, prev� en su normativa procedimientos que ponen el fin al ejercicio de un derecho-responsabilidad otorgado a los padres y madres, esto es, la patria potestad, principalmente cuando existen factores que atentan contra la dignidad, bienestar y desarrollo de estos ni�os, ni�as o adolescentes. Cuando este tipo de actos suceden, se deber� activar la v�a judicial a trav�s de las instituciones p�blicas destinadas al amparo de los derechos de los ni�os, o a petici�n de la parte interesada quien tenga como fin hacerse cargo del cuidado del menor con asistencia de un abogado defensor.

Como en todo proceso es com�n encontrarse con una serie de requisitos legales para activar estos mecanismos judiciales, pero, al igual que podr�a suceder con la normativa en general, estas disposiciones para la activaci�n de procesos en materia de ni�ez y adolescencia est�n sujetas a mejoramiento debido a posibles vac�os o lagunas jur�dicas que podemos advertir previo a se�alar los art�culos que corresponden al proceso de privaci�n de la patria potestad. De esta forma, partimos con el art�culo 113 del CONA, que enlista las causales por las cuales procede esta privaci�n de patria potestad de uno o ambos progenitores, �nicamente mediante resoluci�n judicial:�

1. Maltrato f�sico o psicol�gico, grave o reiterado del hijo o hija;

2. Abuso sexual del hijo o hija;

3. Explotaci�n sexual, laboral o econ�mica del hijo o hija;

4. Interdicci�n por causa de demencia;

5. Manifiesta falta de inter�s en mantener con el hijo o hija las relaciones parentales indispensables para su desarrollo integral, por un tiempo superior a seis meses;

6. Incumplimiento grave o reiterado de los deberes que impone la patria potestad; y,

7. Permitir o inducir la mendicidad del hijo o hija. (2003, art. 113)

Si se revisan estas causales de forma atenta, se puede identificar que todas estas conllevan un factor com�n: la falta de cuidado y amparo de los intereses de los menores que permitan su desarrollo integral. As� pues, la autoridad judicial competente evaluar� pormenorizadamente los hechos para decidir si procede la privaci�n de la patria potestad o no. Para conocer si procede o no esta acci�n, procedimentalmente la ley nos habilita como profesionales del derecho a actuar de la siguiente manera: se deber� alegar alguna o varias de estas causales acompa�adas de medios probatorios; una vez puesta esta causa a conocimiento del juez este resolver� mantener la patria potestad o al contrario, designar esta responsabilidad y derecho al progenitor o progenitora que no se halle inhabilitado para este ejercicio. En el caso de que ambos progenitores sean inhabilitados, una persona legalmente capaz ser� designada como tutor(a) y tendr� la patria potestad, pero, si no hay familiares que ejerzan esta responsabilidad, el juez declarar� la adoptabilidad del menor. Finalmente, si una de las causales comprobadas que dan origen a la privaci�n de la patria potestad constituye un delito de acci�n p�blica el juez remitir� el expediente a la fiscal�a para que inicie el proceso penal correspondiente (CONA, 2003).

Ahora bien, el C�digo no solo ha previsto estas reglas de procedimiento para que el juez resuelva sobre la privaci�n de la patria potestad, sino que, existen m�s disposiciones aplicables a este proceso; as�, cabe remitirnos al art�culo 270 del mismo C�digo que versa sobre los procesos investigativos para la reunificaci�n familiar cuando los hijos o los padres han sido separados los unos de los otros. Sin embargo, en este art�culo se a�ade un inciso no muy relacionado con el tema de reinserci�n del menor a su familia biol�gica, sino, m�s bien, se vincula con la privaci�n de la patria potestad, de forma tal forma que, en el inciso cuarto del art�culo mencionado se se�ala que: �A la demanda de privaci�n de la patria potestad por ausencia injustificada del padre, madre o ambos, seg�n corresponda, deber� acompa�arse copia certificada del proceso de investigaci�n policial y social y su omisi�n es causa de nulidad del juicio� (�nfasis me pertenece) (CONA, 2003, art. 270).

Realizando entonces un an�lisis de esto queda como requisito obligatorio realizar un proceso de investigaci�n policial y un proceso de investigaci�n social, aunque no existe un reglamento o normas en la ley que detallen c�mo deben llevarse a cabo estos procedimientos, porque no se puede dejar al arbitrio de las autoridades policiales estos actos, pues, en materia de ni�ez y adolescencia el tratamiento es especial y se requiere de las directrices normativas para proceder de una forma favorable a los derechos del grupo protegido.

Por otro lado, este art�culo cuyo requisito establece la necesidad de contar con un proceso de investigaci�n policial y social aplicable a la causal de �ausencia injustificada� en el proceso de privaci�n de la patria potestad, da paso a la confusi�n. Lo que ocurre aqu� es que, el art�culo que habla sobre la privaci�n de la patria potestad (CONA, Art. 113) no incluye esta causal de forma expresa, misma que podr�a relacionarse con la causal quinta que se refiere a la �manifiesta falta de inter�s en mantener con el hijo o hija las relaciones parentales indispensables para su desarrollo integral, por un tiempo superior a seis meses�. No obstante, no existe claridad en estas l�neas normativas. Para esto se torna necesario realizar por parte de las autoridades, en lo principal, un ejercicio intelectivo sobre esta situaci�n jur�dica de forma tal que se unifiquen criterios y se oriente al justiciable y a quienes aplica la ley.

Adem�s, seg�n los requisitos analizados del art�culo 270, estos, se vuelven indispensables para solicitar la privaci�n de la patria potestad, al menos, cuando se aleguen algunas de las causales que tengan relaci�n con el abandono injustificado, posibilitando as� actuaciones arbitrarias o decisiones motivadas con un art�culo que contiene un vac�o y oscuridad, lo que, devendr�a en una vulneraci�n de la protecci�n constitucional que brinda la norma suprema a los ni�os, ni�as o adolescentes y a su inter�s superior.

A todo esto, conviene citar a la Corte Constitucional, que en su Sentencia No. 064-15-SEP-CC, ha mencionado lo siguiente:

El inter�s superior del ni�o constituye la obligaci�n, por parte de todas las funciones que conforman el Estado, de adoptar las medidas legislativas, judiciales, administrativas o de otra �ndole, encaminadas a privilegiar prioritariamente los derechos de los ni�os, ni�as y adolescentes, en procura de alcanzar su desarrollo integral y la evoluci�n del libre desarrollo de su personalidad (�nfasis me pertenece). (2015, p. 21)

Pues, no conformes con este vac�o jur�dico y oscuridad a la vez, se plantea que, como medidas judiciales, los administradores de justicia eleven a consulta esta norma, para que la Corte Constitucional como m�ximo �rgano de justicia e interpretaci�n constitucional, resuelva de manera fundamentada acorde a la protecci�n constitucional que se otorga a los derechos de los ni�os, ni�as y adolescentes. De modo similar, se podr�a elevar ante acci�n de inconstitucionalidad el Art. 270 del C�digo Org�nico de la Ni�ez y Adolescencia para que se analice que ese tipo de procesos investigativos judiciales y sociales no regulados por la norma que, dejan sueltos los criterios a aplicar a la hora de administrar justicia y velar por los interese de los menores.

Con todo lo se�alado, los art�culos en discusi�n s� se prestan para arbitrariedades o decisiones con motivaciones ambiguas, lo que resultar�a en vulneraci�n al principio del inter�s superior del ni�o en el caso, por ejemplo, de requerirse obligatoriamente un proceso investigativo para otorgar la privaci�n de la patria potestad. Pues tomando en cuenta este principio, tales formalidades que no quedan claras podr�an sustituirse por tomar en cuenta la opini�n del menor, de acuerdo con su edad y a su desarrollo y as� si garantizar el principio del inter�s superior del ni�o.�

 

Discusi�n

La legislaci�n ecuatoriana integra en su contenido jur�dico, reglas de derecho sustantivo y de derecho adjetivo, en materia de ni�ez y adolescencia sucede aquello, pues el contenido jur�dico de estos cuerpos normativos contiene los derechos, deberes de los ni�os y ni�as, as� como tambi�n las obligaciones de los padres respecto de sus hijos menos de edad no emancipados. No obstante, como debe ser sabido, las leyes siempre est�n sujetas a su mejoramiento o rectificaci�n. Esto sucede con el procedimiento de privaci�n de patria potestad que, si bien, ha sido explicada por estudiosos del derecho, en ning�n caso se hace alusi�n al vac�o jur�dico existente en el art�culo 270 inciso cuarto del C�digo Org�nico de la Ni�ez y Adolescencia, que se presta para interpretar de diversas formas, desconociendo el verdadero sentido de tal disposici�n normativa. Pues, haciendo alusi�n a la seguridad jur�dica las normas deben ser claras m�s a�n si el objetivo de estas disposiciones es brindar protecci�n a un grupo de atenci�n prioritaria. Es as� que se puede tomar en consideraci�n la identificaci�n de un vac�o jur�dico que genera ambig�edad al momento de aplicar la norma, adem�s, cuando existe este tipo de errores legislativos, en el caso de ni�ez y adolescencia, las disposiciones sujetas a confusi�n deber�an ser cuidadosamente aplicadas o solucionadas por parte de los administradores de justicia en base al inter�s superior del ni�o, pero, si es aplicado a�n teniendo en cuenta su confusi�n y considerando que se presta para ambig�edades, sin buscar alguna medida alternativa que resuelva esta confusi�n, se atenta directamente contra el inter�s superior del ni�o.

En este tipo de casos quienes est�n en constante revisi�n y aplicaci�n de la norma deben tener en cuenta que solo cuando en la pr�ctica (en alg�n caso concreto) son identificados estos problemas, ah� reci�n los administradores de justicia, abogados en libre ejercicio, o funcionarios p�blicos y privados observan este tipo de incongruencias, vac�os, oscuridades o ambig�edades en la ley; caso contrario, tales situaciones son ignoradas. Pues bien, tomando en cuenta que el tema de la privaci�n de la patria potestad es un tema de tratamiento especial porque se podr�an poner en juego los intereses de los menores de edad no emancipados, debe ser abordado con suma atenci�n, de tal forma que se activen mecanismos judiciales para arreglar o modificar estas situaciones tomando en cuenta la protecci�n constitucional e internacional hacia los ni�os, ni�as y adolescentes.

No obstante, tambi�n conviene precisar que, tras las diversas reformas y modificaciones que ha sufrido el C�digo Org�nico de la Ni�ez y Adolescencia es preocupante que no se haya tomado en cuenta tal art�culo que deja una idea suelta y que de ninguna manera se describe el procedimiento a seguir y en qu� casos, inclusive, esta disposici�n puede ser utilizada err�neamente por alguna defensa t�cnica perjudicando al menor sobre sus derechos, y priorizando un procedimiento o documento formal del cual no se tiene suficiente conocimiento, de esta forma, se podr�a inducir a tomar una decisi�n judicial contraria al principio del inter�s superior del ni�o.

En este sentido, considerando el esp�ritu garantista y protector de los derechos de grupos sociales de atenci�n prioritaria que establece la Constituci�n, cualquier normativa o disposici�n por parte de cualquier autoridad que se contraponga a la defensa de los intereses de los ni�os, ni�as y adolescentes va en contra de este garantismo constitucional y su normativa que expresamente contiene la protecci�n de los derechos de los ni�os, ni�as y adolescentes por sobre otros derechos inclusive.�

�Finalmente, ante estos escenarios quienes forman parte de la Funci�n legislativa o a trav�s de la Corte Constitucional se torna posible atender a este tipo de vac�o jur�dico que representa una serie de ambig�edades al momento de aplicar esta disposici�n normativa (inciso cuarto del art�culo 270 del C�digo Org�nico de la Ni�ez y Adolescencia) para esclarecer el procedimiento a seguir cuando se busca demandar la privaci�n de la patria potestad a uno de los progenitores o a ambos, todo esto, con el fin de atender adecuadamente las necesidades y promover el bienestar del menor que no se halla recibiendo ese tipo de atenci�n y cuidados como deber�a ser.

 

Conclusiones

La importancia de ejercer una correcta patria potestad sobre los ni�os, ni�as y adolescentes recae en el debido cuidado, bienestar y correcto desarrollo que deben recibir estos menores. Pues, su condici�n de vulnerabilidad debido a su corta edad es suficiente para otorgarles la protecci�n desde el �mbito estatal, y principalmente a trav�s de la justicia cuando sus derechos son violentados. De esta forma, el presente trabajo investigativo ha orientado su desarrollo en este sentido.

Para casos espec�ficos, la normativa ha destinado la posibilidad de activar un proceso de privaci�n de la patria potestad y separar a los ni�os de sus cuidadores, con la finalidad de recibir una mejor protecci�n por parte de familiares habilitados para cumplir con esta responsabilidad. De esta forma, la privaci�n de la patria potestad debe tener un proceso claro y sencillo pues se tratan de causales que activan este procedimiento cuando existen acciones que realmente atentan contra la integridad de los menores, y en el caso de colocar trabas o disposiciones normativas ambiguas puede resultar contraproducente para los ni�os y adolescentes.

Sucede que, con el an�lisis de la normativa que aborda el proceso de privaci�n de patria potestad se logra identificar un vac�o jur�dico que no ampl�a o explica la forma en qu� se debe llevar a cabo un proceso investigativo o social previo a demandar judicialmente, adem�s, este tipo de procedimientos investigativos se activar�an cuando exista la causal de ausencia injustificada de quien ejerce la patria potestad, entonces, no queda realmente claro si esta situaci�n se vuelve una causal adicional o se encasilla dentro de una ya existente dentro del art�culo que versa sobre las causales para solicitar la privaci�n de la patria potestad. Entonces, al tener un art�culo inaplicable por su confusi�n o que puede ser aplicado de forma err�nea se transgrede la protecci�n constitucional que el Estado brinda a sus ni�os, ni�as y adolescentes.

A�n sabiendo que la ley es perfectible, se debe tener en cuenta la importancia de interpretar y analizar de forma cr�tica la normativa que rigen estos procesos, de este modo, se puedan suplir estos errores a trav�s de las autoridades competentes para subsanar esto. En todo caso, la Constituci�n y el bloque de constitucionalidad al amparar directamente a los ni�os, ni�as y adolescentes y a su inter�s superior, influyen directamente para que, al modificar esta normativa se tomen decisiones de la forma m�s favorable a sus derechos.��

 

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