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La evasi�n como delito de infracci�n del deber en el C�digo Org�nico Integral Penal�

 

Evasion as a crime of breach of duty in the Comprehensive Organic Criminal Code

 

A sonega��o como crime de desobedi�ncia no C�digo Penal Org�nico Compreensivo

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: janeilusiones@hotmail.com

 

 

Ciencias T�cnicas y Aplicadas

Art�culo de Investigaci�n

 

* Recibido: 23 de septiembre de 2022 *Aceptado: 31 de octubre de 2022 * Publicado: 23 de noviembre de 2022

 

 

        I.            Maestrante Universidad T�cnica de Machala, Machala, Ecuador.

     II.            Profesor de Derecho Penal de la Universidad T�cnica de Machala, Machala, Ecuador.

 

 

Resumen

La evasi�n normada en el C�digo Org�nico Integral Penal es un delito que, a diferencia de lo que ocurre en legislaciones como la argentina y la peruana, en un solo art�culo recoge sus diversas modalidades; es decir, en una misma norma �el Art. 274� regula el favorecimiento para evasi�n doloso o culposo; el favorecimientos para la evasi�n por infracci�n del deber de funcionario p�blico; y, la evasi�n dolosa propia del presidiario con condena en firme o

con medida cautelar. En el panorama advertido, el presente trabajo que versa sobre el an�lisis del delito de evasi�n, tiene como objetivo reflexionar, a partir de los postulados doctrinales, la infracci�n del deber en la categorizaci�n del tipo penal de evasi�n normado en el COIP. Luego de emplear una metodolog�a de corte documental, cualitativa, descriptiva y explicativa, apoyada en m�todos sistem�ticos, dogm�ticos, anal�ticos, comparativos, se lleg� a la conclusi�n que el comportamiento en el autor del delito de favorecimiento de la evasi�n por infracci�n del deber, no es otro que la vulneraci�n o incumplimiento de los deberes de vigilancia que tiene �el gu�a penitenciario� funcionario p�blico respecto de los privados de libertad.�

Palabras claves: Evasi�n; Infracci�n del Deber; Funcionario P�blico; Privado de Libertad.

 

Abstract

The evasion regulated in the Comprehensive Organic Criminal Code is a crime that, unlike what happens in legislations such as Argentina and Peru, in a single article it includes its various modalities; that is to say, in the same norm �Art. 274� regulates the favoring for fraudulent or culpable evasion; favors for evasion due to infringement of the duty of a public official; and, the fraudulent evasion of the prisoner with a firm conviction or with precautionary measure. In the warned panorama, the present work that deals with the analysis of the crime of evasion, has as objective to reflect, from the doctrinal postulates, the infraction of duty in the categorization of the criminal type of evasion regulated in the COIP. After using a documentary, qualitative, descriptive and explanatory methodology, supported by systematic, dogmatic, analytical, comparative methods, it was concluded that the behavior of the perpetrator of the crime of favoring evasion due to breach of duty, did not It is another than the violation or breach of the duties of surveillance that the prison guide-public official has with respect to those deprived of liberty.

Keywords: Evasion; Breach of Duty; Civil servant; Deprived of freedom.

 

Resumo

A sonega��o regulamentada no C�digo Penal Org�nico Integral � um crime que, ao contr�rio do que ocorre em legisla��es como a Argentina e a Peruana, em um �nico artigo abrange suas diversas modalidades; ou seja, na mesma norma � Art. 274 � regula o favorecimento por evas�o fraudulenta ou culposa; favores por sonega��o por viola��o de dever de funcion�rio p�blico; e, a evas�o fraudulenta do preso com firme convic��o ou com medida cautelar. No panorama advertido, o presente trabalho que trata da an�lise do crime de sonega��o, tem como objetivo refletir, a partir dos postulados doutrin�rios, a infra��o de dever na tipifica��o do tipo penal de sonega��o regulamentado no COIP. Ap�s recurso a uma metodologia documental, qualitativa, descritiva e explicativa, suportada em m�todos sistem�ticos, dogm�ticos, anal�ticos, comparativos, concluiu-se que o comportamento do autor do crime de sonega��o por viola��o de dever, n�o � outra coisa sen�o a viola��o ou descumprimento dos deveres de vigil�ncia que o guia-funcion�rio penitenci�rio tem em rela��o �s pessoas privadas de liberdade.

Palavras-chave: Evas�o; Viola��o de Dever; Funcion�rio p�blico; Privado de liberdade.

 

Introducci�n

La preocupaci�n por castigar la evasi�n se proyecta desde el Derecho Romano desde donde ya se la consideraba delito que proced�a exclusivamente a cierto tipo de penas, y se la castigaba con un incremento riguroso los casos de desobediencia del reo respecto de penas de relegaci�n o confinamiento. Si la persona quebrant� su relegaci�n temporal, el castigo se incrementaba a relegaci�n perpetua; el confinamiento se convert�a en deportaci�n, y la deportaci�n a castigo de muerte (Caffarena, 1991).�

No obstante, desde el plano natural de conducta del ser humano, se desarrollaron fuentes doctrinarias que no reprochaban esta conducta ya que es de naturaleza del ser humano alcanzar su libertad y escapar de un lugar que sienta que su vida peligra; siendo de peculiar an�lisis el pensamiento de Francisco Suarez. En �poca medieval surge esta parte de la doctrina que conceb�a la evasi�n no como un delito, sino como un derecho natural de los reos.

En la antig�edad se refer�a com�nmente al delito de evasi�n como quebrantamiento de condena. Hoy en d�a, el t�rmino utilizado mayoritariamente es evasi�n; empero, algunos pa�ses como Argentina y Espa�a siguen utilizando el t�rmino antiguamente referido, o como el caso de Colombia, que adopta el t�rmino �fuga de presos�. El alcance jur�dico que se ha evidenciado en la actualidad, ha permitido visualizar el desarrollo de este delito, pues ya no es aplicable solamente a ciertas penas, sino a todas aquellas personas que evadan prisi�n por la pena impuesta en cualquier clase de delito, e inclusive en algunos pa�ses no se excluye la aplicaci�n en medidas cautelares. Adem�s, cabe mencionar que existe tambi�n sanci�n no solamente para el privado de libertad sino para aquellos individuos que ayuden o faciliten la evasi�n, y siendo el caso de funcionarios o servidores p�blicos, la sanci�n es mucho m�s grave.

La evasi�n y m�s concretamente la evasi�n carcelaria, es un conducta que a lo largo de la humanidad ha sido debatida en sede doctrinal y jurisprudencial al punto que en la actualidad se habla de un �derecho de fuga�� o ius fugiendi, esto como un derecho natural de escaparse (Amez�a, 2015). En inicios, este derecho a la fuga ten�a justificativo siempre que la vida del prisionero se encontraba en peligro, en palabras del autor, se trataba de una consecuencia del reconocimiento del derecho a la vida; es decir, la necesidad por la supervivencia como derecho innato de las personas aun cuando se encontraban en calidad de prisioneros, justificaba la procedencia del mencionado derecho.

La fuga siempre ha existido desde que existen las prisiones o presidios; en algunos casos bajo la necesidad advertida en el p�rrafo anterior, en otros, por el simple hecho de evadir la acci�n de la justicia. En este segundo caso, basta echar una mirada en el tiempo a las famosas o medi�ticas fugas o escapes de recintos carcelarios de m�xima seguridad a lo largo del mundo, donde la necesidad por recobrar la libertad no tiene l�mites, haciendo de la fuga verdaderos espect�culos que m�s all� de lo medi�tico alarma a la ciudadan�a y evidencia la permeabilidad de los sistemas de control dentro de los reg�menes penitenciarios. En este orden de ideas, la evasi�n de la acci�n de la justicia afecta directamente a bienes jur�dicos colectivos e individuales con implicaciones directas en el derecho a exigir y a gozar de la justicia que el Estado est� obligado a garantizar a sus nacionales. De ah� que, el presente es un tema que reviste importancia en la medida que afecta a uno de los derechos humanos trascendentales (fundamentales), como es la tutela efectiva de derechos.�

En el presente trabajo se abordan desde la reflexi�n acad�mica, cuestiones dogm�ticas del tipo penal de evasi�n. En este planteamiento, se ha de advertir que el Art. 274 del COIP contempla un tipo penal que est� dirigido a sancionar a quienes a t�tulo de dolo o culpa posibiliten la evasi�n; pero tambi�n, sanciona a la persona que evade sea que est� cumpliendo sentencia en firme, o, sea que est� cumpliendo medida cautelar. Toda vez que el presente trabajo abordar� la evasi�n como delito de infracci�n de deber, en el siguiente espacio se analiza primeramente el tipo penal com�n o b�sico, o en atenci�n al sujeto activo particular que permite la evasi�n y en atenci�n� al sujeto quien directamente se fuga o evade el cumplimiento de una sentencia o medida cautelar; reserv�ndonos para un segundo momento de reflexi�n, el delito de evasi�n como infracci�n del deber. Todo esto para contextualizar el an�lisis de esta modalidad de conducta dentro del tipo penal gen�rico de evasi�n.�

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Desarrollo

La evasi�n como delito gen�rico se encuentra normada en el Art. 274 del COIP, dejando de lado la clasificaci�n del tipo como delito de infracci�n de deber para posterior reflexi�n en este trabajo, por ahora se analiza el tipo b�sico en atenci�n a su estructuraci�n objetiva y subjetiva.

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Elementos objetivos y subjetivos del tipo gen�rico

Dado que lo factico es lo captable en el mundo de los sentidos, ser� entonces la expresi�n de eso f�ctico, la que conforme el tipo penal objetivo. En otras palabras, toda la estructuraci�n f�ctica como expresi�n de la conducta penalmente relevante captable por el mundo de los sentidos forma parte del tipo objetivo. En tal sentido, la dogm�tica del tipo penal exige la configuraci�n de ciertos elementos estructurales objetivos como bien jur�dicos, sujetos del delito, conducta, elementos normativos o descriptivos, en algunos casos, condiciones objetivas de punibilidad, entre otros; todos ellos sujetos a prueba como exigencias de punibilidad.�

En el caso del delito de evasi�n, los elementos objetivos del tipo que se proyectan para el an�lisis puntos son los siguientes:�

a)      Bien jur�dico.�

Este es uno de los temas muy reflexionado desde la doctrina, al punto de que algunas corrientes del Derecho Penal o dan por sentado que los tipos penales protegen bienes jur�dicos; de ah� que, han sido prestablecidos en determinadas legislaciones al momento de la creaci�n de las normas. Frente a estas posiciones, existen otras antag�nicas y radicalistas que sostienen que el Derecho no protege bienes jur�dicos, argumentan esta postura aduciendo que por el contrario, el Derecho act�a una vez vulnerado el bien jur�dico; afirman desde un prisma funcionalista que� lo �nico que el derecho busca es la reafirmaci�n de la norma.

El legislador ecuatoriano acogiendo la teor�a de la protecci�n penal de bienes jur�dicos, dentro del Libro Primero T�tulo Cuarto ha colocado el delito de evasi�n en el Cap�tulo Quinto titulado �Delitos contra la responsabilidad ciudadana�, concretamente, en su Secci�n Primera denominada �Delitos contra la tutela judicial efectiva� (Asamblea Nacional, 2014).� As� tambi�n, de la lectura del tipo penal se extrae que existe dos momentos en los cuales se protege bienes jur�dicos diferentes como se ver� a continuaci�n.

En efecto, el primero es el delito de evasi�n cometido por la persona llamada a proteger la responsabilidad ciudadana con el prop�sito de asegurar una convivencia de paz y armon�a, ello por cuanto el mismo Estado ha adquirido un modelo garantista asumiendo la responsabilidad de rehabilitar a los privados de libertad para prepararlas para su retorno a la sociedad; todo ello teniendo como finalidad que los privados de libertad se rehabiliten pero a la vez se cumpla el fin de la pena, esto es, la prevenci�n general positiva; en este caso se proyecta un bien jur�dico responsabilidad ciudadana. Mientras que el segundo, se visualiza en el delito cometido por el propio privado de libertad, cuyo bien jur�dico directamente afectado es la tutela judicial efectiva.

En definitiva, el bien jur�dico inmediatamente protegido con la regulaci�n del tipo de evasi�n es la tutela judicial efectiva; pero tambi�n se proyecta la protecci�n de un bien jur�dico mediato como es la responsabilidad ciudadana.�

b)      Los sujetos del delito.

Los sujetos de delito son aquellas personas que participan en el delito sea como autores o como v�ctimas. Sobre los sujetos del delito se ha escrito mucho, no obstante de consuno se ha llegado a clasificarlos en dos: sujetos activos y sujetos pasivos.�

Respecto del sujeto activo, su consideraci�n ha ido racionaliz�ndose y variando con el transcurso del tiempo, basta echar una mirada al devenir hist�rico para encontrarnos con sujetos activos no personas humanas. As�, por ejemplo, en algunos lares los animales eran considerados sujetos activos del delito. Con el devenir del tiempo su consideraci�n se ha ido limitando exclusivamente a personas^� naturales o jur�dicas, hasta llegar a consider�rselas jur�dicamente como la persona que comete el delito cumpliendo con lo mencionado en los tipos penales de acuerdo con las diferentes formas de participaci�n constantes en la ley, (�), al igual que puede cometer una acci�n activa u omisiva (Torres, Maliza, & Villa, 2021).��

Ya en un anclaje normativo dentro del tema que nos ocupa, la regulaci�n del� Art. 274 del COIP proyecta dos potenciales sujetos activos. En efecto, por un lado la regulaci�n proyecta un potencial sujeto activo indeterminado. Ello en la medida de que cualquier persona podr�a cometer delito de evasi�n; as� se desprende de la literalidad del texto legal que establece que la persona que por acci�n u omisi�n permita que un privado de libertad se evada del centro de (�). Como se observa, en este primer momento regulatorio el tipo no exige cualificaci�n o condici�n alguna en la persona que lo ejecuta; es decir, en primera instancia, no requiere que necesariamente sea cometido por un sujeto calificado como un funcionario p�blico por ejemplo. Aunque luego, como se ver� infra, en el caso de delito de infracci�n del deber, el sujeto activo es cualificado en la medida que requiere ser funcionario p�blico.

Respecto del sujeto pasivo, este es considerado como el titular del bien jur�dico tutelado. La ubicaci�n de este elemento del tipo depende de ubicar primero el bien jur�dico y luego entonces deducir qui�n ser�a su due�o (�), (Arrieta, 2016). En el delito de evasi�n si bien protege bienes jur�dicos como la tutela judicial, la responsabilidad ciudadana, la paz y armon�a, todo se reducen en que el titular es la Sociedad en su conjunto, siendo �sta el �nico sujeto pasivo; en consecuencia, con la comisi�n del delito de evasi�n se ocasionar�a un desequilibrio y desorden social.�

c)      Conducta.

El verbo rector: La conducta penalmente relevante y libre de causas de exclusi�n a ser analizada en sede del tipo de evasi�n presenta dos verbos conjugados: permitir y evadir.� El primero de ellos referido al tipo gen�rico en el que terceras personas posibilitan o permiten la evasi�n de privados de libertad; el segundo, referido al propio privado de libertad que evade el cumplimiento de la condena o de la medida cautelar.�

Modalidades de la conducta: La conducta penal entendida como todo comportamiento humano de acci�n u omisi�n, manifestado en el mundo exterior y ejecutado por una persona consciente y con voluntariedad; es decir, de forma dominable por ser adem�s previsible y evitable (Mej�a, 2018); en el caso de la evasi�n se proyecta en una doble modalidad: acci�n u omisi�n.�

Seg�n algunos autores locales, la conducta penalmente relevante que norma el COIP se proyecta finalista. En este sentido se la ha de entender como el actuar humano determinado por un fin perseguido por el sujeto sobre la base de su experiencia causa (Guam�n Chacha, R�os Guam�n, & Yuqui Villacr�s, 2021). Ya en un anclaje al tipo penal de evasi�n, esa actuaci�n puede ser de dos modalidades o clases, sea a t�tulo de acci�n o de omisi�n. La primera modalidad� es realizada por el sujeto activo con voluntad propia realizando (acci�n) todo el inter criminis o camino del delito, es decir, con �el querer realizar el tipo penal�, siendo la finalidad del sujeto activo (fuera de los casos de infracci�n del deber) la de recobrar la libertad de la cual fue privado.�

La otra modalidad de la conducta es la omisi�n, la que siguiendo postulados finalistas no significa un mero no hacer nada, sino un no hacer una acci�n posible subordinada al poder final del hecho de una persona concreta (Parra, 2009).� La omisi�n a su vez puede ser propia o impropia. La conducta omisiva ser� analizada en sede de la infracci�n del deber.

Seg�n la omisi�n impropia o comisi�n por omisi�n, para ser autor del delito (�), no puede ser cualquier persona, sino un grupo reducido de personas, por su especial posici�n de garante (Marquez, 2020). De su lado conforme al Art. 28 del COIP:

(�) Se encuentra en posici�n de garante la persona que tiene una obligaci�n legal o contractual de cuidado o custodia de la vida, salud, libertad e integridad personal del titular del bien jur�dico y ha provocado o incrementado precedentemente un riesgo que resulte determinante en la afectaci�n de un bien jur�dico (Asamblea Nacional, 2014).�

Mientras que, habr� omisi�n propia conforme al Art 23 del COIP, cuando una persona teniendo la obligaci�n jur�dica de impedir un acontecimiento no lo hace, esto conforme a ley, equivale ocasionarlo.

Finalmente, hay que recordar que, para efectos de identificar si se est� frente a un tipo que posee una u otra modalidad omisiva habr� que acudirse al m�todo de interpretaci�n dogm�tico, en tal sentido la doctrina ha indicado que solamente habr� omisi�n propia cuando el tipo expresamente lo determine, ejemplo: omisi�n del control de lavado de activos, entre otros; mientras que, se estar� ante omisi�n impropia cuando se pueda verificar la posici�n de garante y las circunstancias del Art. 28 del COIP.�

d)     Clases de tipo en el delito de evasi�n

El tipo b�sico.- Para alg�n autor el tipo b�sico re�ne todas o al menos la mayor�a de las exigencias o elementos objetivos del tipo como sujetos (activo y pasivo), la descripci�n de la conducta con el verbo o verbos rectores, los medios de comisi�n; el bien jur�dico protegido; el objeto material; y, en ocasiones, la denominada condici�n objetiva de punibilidad (Crespo-Bert, ��iguez, & Ben�lcazar, 2021). En ocasiones en legislador ha empleado solamente un tipo b�sico, en otras, ha combinado tipos b�sicos y derivados (dentro de �stos segundos: los benignos y los agravados)

En el caso en concreto, se proyectan dos tipos b�sicos: el descrito en el Art 274, inc. 1; y el descrito en el inciso cuarto. En efecto, en el primer caso la norma reza: La persona que por acci�n u omisi�n permita que un privado de libertad se evada del centro de privaci�n de libertad, ser� sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres a�os (COIP). Como se puede observar, contiene la descripci�n de la mayor�a de los elementos o exigencias advertidas por la doctrina para ser considerado tipo b�sico.

El siguiente tipo b�sico se desprende del cuarto inciso que se�ala: La persona privada de libertad, sea por sentencia condenatoria o por medida cautelar, que se evada, ser� sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres a�os (Art. 274 COIP). Como se observa, nuevamente en este tipo se describe los sujetos, la pena y la conducta (solamente bajo la modalidad de acci�n) con su respectivo verbo �evadir�.�

Los tipos derivados.- Los tipos derivados, como se advirti� supra, pueden ser benignos o agravados y se desprenden de los correspondientes tipos b�sicos. En el caso que nos ocupa, el primer tipo b�sico tiene un tipo derivado agravado plasmado en el inciso segundo bajo la siguiente f�rmula: Si el sujeto activo del delito es una o un servidor p�blico, la pena ser� de tres a cinco a�os de privaci�n de libertad (Art. 274 COIP). En este caso, no se trata de una agravante constitutiva modificatoria del tipo sino de un claro tipo penal derivado agravado, pues, contiene un rango de pena (tres a cinco a�os) distinto del b�sico advertido en el primer inciso (uno a tres a�os).�

Luego, pareciera asomar un tipo derivado benigno en el tercer inciso que se�ala: Si la infracci�n es culposa la pena ser� de seis meses a un a�o de privaci�n de libertad (Art. 274 COIP). Empero, en este caso se est� frente a otra modalidad de tipo, el culposo. No obstante, contiene un rango de pena benigno.

Finalmente, a modo de conclusi�n parcial de este apartado, se puede notar que a la hora de normar penalmente la conducta evasiva, el legislador ha considerado tres aspectos trascendentales con arraigo en sede pol�tico-criminal: El dolo que puede verificarse en los incisos primero, segundo y en el cuarto inciso irremediablemente); la culpa advertida en el tercer inciso que puede verificarse o no solamente en los incisos primero y segundo del Art. 274 del COIP); y, la infracci�n del deber.�

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Elementos subjetivos en la evasi�n

El COIP en el Libro Primero contempla tres elementos no concurrentes del tipo subjetivo a saber: dolo (dentro de �ste preterintencionalidad) y culpa. En el delito de evasi�n conforme al tipo normado se visualizan dolo y culpa.

La parte dolosa como elemento subjetivo del tipo de evasi�n se encuentra plasmada en el inciso primero del Art. 274, sea que la permisi�n o favorecimiento a la evasi�n la realice un particular o un funcionario p�blico, pero tambi�n y sobre todo, en el inciso final de la citada norma, en la que se proyecta un tipo penal de �evasi�n propia�. Resulta imposible figurarse preterintencionalidad en este delito de evasi�n propia, pero �es factible en el favorecimiento de la evasi�n la preterintencionalidad? en la medida que el particular o el funcionario pretenda realizar un acto doloso menos grave que la evasi�n, por ejemplo, quiere permitir que un privado de libertad salga por las noches del Centro de privaci�n de libertad para que regrese en la ma�ana sin autorizaci�n en forma, pero dicho preado de libertad no retorna. En este caso, la salida que la el COIP se debate entre dolo o culpa pero dif�cil de que se pueda configurar la preterintencionalidad.

Es precisamente all�, donde juega un rol preponderante la infracci�n del deber.

En sinton�a con lo anterior, la regulaci�n ecuatoriana tambi�n contempla la posibilidad de un tipo de evasi�n culposa normada en el tercer inciso del Art. 274 que se verificar� �nicamente en los casos de los incisos primero y segundo de la citada norma, no as� en el �ltimo inciso, que como de alguna manera se advirti�, est� reservado �nicamente para al actuar doloso.

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Los delitos de infracci�n de deber

Ciertamente, existe considerable doctrina respecto a los delitos de infracci�n de deber. Algunos autores, con intenci�n de buscar respuesta a inc�gnitas y problemas jur�dicos, propusieron teor�as que buscan explicar, al menos dos interrogantes elementales: �cu�ndo se est� ante una infracci�n de deber? y �por qu� la persona debe responder como autor ante esa clase de delitos? Para dar respuesta a estas dos interrogantes, a continuaci�n se reflexionan algunos aspectos pertinentes a esta problem�tica.�

En la advertencia planteada, y con la finalidad de ir contextualizando la problem�tica, (Kindh�user, 2011)� define a los delitos de infracci�n de deber como aquellos que s�lo pueden ser cometidos por determinadas personas, portadoras de un deber especial.�

Por su parte, (Su�rez, 2002) los conceptualiza a partir de la autor�a, mencionando que:

�En los delitos de infracci�n de deber lo �nico esencial para la autor�a es el incumplimiento de un deber especial que interesa a un c�rculo de sujetos, como los servidores p�blicos en los delitos de funcionarios o los garantes obligados a la protecci�n de manera especial de un bien jur�dico�

Esta clase delitos, como su nombre lo dice, consisten en infringir un deber que jur�dicamente la persona tiene la obligaci�n de acatarlo, sea de hacer o no hacer (mandato o prohibici�n). A pesar de que la persona no tenga dominio directo sobre el hecho, por el simple hecho de llevar consigo impl�cita la autoridad de ese deber, deber� responder como autor del delito. A partir de aquella premisa, con la intervenci�n de las distintas corrientes doctrinarias, se intenta desarrollar y debatir la autor�a y participaci�n en ciertas clases de delitos en los que es cuestionable la responsabilidad penal por ese deber especial que la norma le confiere. Vemos a continuaci�n algunas reflexiones doctrinales.

Claus Roxin, considerado el doctrinario m�s relevante respecto de la reflexi�n acad�mica de los delitos de infracci�n de deber, es considerado el primer exponente en acu�ar esta terminolog�a. En el a�o 1963, expuso en su monograf�a Autor�a y dominio del hecho en Derecho Penal, sobre la teor�a de infracci�n de deber, en aras de resolver problemas jur�dicos suscitados en la autor�a o figura central del hecho penal (Apaza, 2019). Con la determinaci�n de la autor�a y participaci�n en el delito, Roxin estableci� que se debe descartar la idea de dominio del hecho en los delitos de infracci�n de deber. La autor�a del delito se determinar�a en funci�n del deber espec�fico que poseen los intervinientes, de la obligaci�n de comportarse adecuadamente. Es por ello que, en su obra explica que el criterio determinante para identificar la autor�a debe recaer en la infracci�n de ese deber extrapenal, que a diferencia del deber penal que se encuentra en todos los delitos, este hace referencia a un deber especial y posee un contexto l�gico-impl�cito en la norma, pues nace y se deduce de otras ramas jur�dicas (Le�n, 2021).�

De su lado, Jakobs considera a los delitos de infracci�n de deber como delitos de omisi�n impropia con deber de garante y delitos de comisi�n; es decir, seg�n� (Berruezo, 2009), Jakobs no realiza distinci�n entre comisi�n y omisi�n. El criterio determinante se compromete en la competencia del sujeto

(Organizacional o institucional), del deber hacer algo seg�n su rol especial en la sociedad y en base aquello, Jakobs distingue dos par�metros: infracci�n de un deber positivo o negativo.�

Al igual que Roxin, Jakobs coincide que los delitos de infracci�n de deber son delitos especiales y que los delitos de dominio son delitos comunes. Sin embargo, existe una diferencia material notable entre los delitos especiales y los de infracci�n de deber: en los primeros, como indica Berruezo, la realizaci�n de la conducta penalmente relevante siempre estar� descrita en el tipo (forma pate de la tipicidad), de ah� que no es necesario que el autor no este investido de alg�n deber; y, en los segundos, respectivamente, el autor posee una suerte de relaci�n institucional con el bien jur�dico, que consisten en deberes para la protecci�n y cuidado del bien jur�dico, no siendo importante la forma en que ha de lesionarse el bien que se encuentra bajo su protecci�n (p�g. 380).

Pero, �c�mo o cu�ndo se est� frente a la vulneraci�n del deber? La tipificaci�n de un deber puede resultar tanto de un mandato o prohibici�n. Suele llamarse un deber negativo a aquello que generalmente se proh�be y la persona debe abstenerse; en cambio, aquel deber de actuar o hacer algo, se refieren com�nmente como deberes positivos. En funci�n a las distintas corrientes dogm�ticas, se cuestiona aquel deber vulnerado, pues, en el caso de la teor�a de infracci�n de deber de Roxin expuesta en el a�o 1963, se hace referencia a un deber extrapenal, el cual va de la mano con los delitos especiales, en la medida que se trata de un rol especial que es conferido a ciertas personas. Sin embargo, Roxin realiza un cambio de terminolog�a, ya que, en el a�o 2003 en el segundo volumen de su obra, se refiere a estos como deberes espec�ficos del tipo. A pesar de que se utilicen distintas terminolog�as en la infracci�n de estos deberes, la esencia de punibilidad que recae en la infracci�n del deber es el mismo y aquella vulneraci�n posibilita determinar la autor�a de un delito, pues responde como autor aquel que es responsable de lesionar ese deber, y como part�cipe, aquel que no ha vulnerado, pero ha intervenido en la infracci�n penal (p�gs. 381-382).�

Por su parte, a decir de Jakobs existen deberes estatales y relaciones paternofiliales (confianza especial), que los ciudadanos en determinado momento deben observar so pena de incurrir en la comisi�n delictiva. Se trata los primeros, de deberes de naturaleza jur�dico-abstracta; mientras que los segundos en leras textuales de Berruezo: conciernen al ciudadano como titular de un estatus dentro de una instituci�n, a saber, como madre o padre, como c�nyuge, etc (p�gs. 383384).�

Otra cuesti�n digna de destacar, versa sobre la naturaleza dolosa y culposa de esta clase de delitos. Claus Roxin, en las primeras toma de postura de su monograf�a, consideraba los delitos imprudentes como delitos de infracci�n de deber, sustentando aquella imprudencia como la vulneraci�n del deber extrapenal. Con el avance de su obra, en la s�ptima edici�n de su monograf�a, lleg� a manifestar sobre un descuido y sobreestimaci�n que tuvo respecto al alcance de los delitos de infracci�n de deber. Es as� que, ya no consider� como delitos imprudentes a los delitos de infracci�n, por el motivo que no solamente reca�an en los delitos culposos, sino tambi�n en los dolosos; y solamente se refiri� a los delitos imprudentes como delitos de infracci�n de deber, cuando exista autor�a en cuanto a un deber especial extrapenal. De ah� que, siguiendo a este autor, los delitos de infracci�n del deber pueden ser dolosos o culposos.�

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Caracter�sticas propias de los delitos de infracci�n de deber

Las teor�as surgidas en la doctrina respecto a la autor�a en los delitos de dominio y de infracci�n de deber, comprenden algunos elementos que permiten diferenciarlos y entender por qu� se atribuye la responsabilidad del delito. En lo posterior, se hace referencia a caracter�sticas propias de los delitos de infracci�n de deber entre las que se destacan: comportamiento, autor�a y participaci�n, y tentativa. Se ha de advertir que en la medida que se aborde las caracter�sticas advertidas, se ira centrando tambi�n el an�lisis y la reflexi�n en el delito de evasi�n por infracci�n del deber que se visualiza en el Art. 274 del COIP; esto es, concretamente, en la regulaci�n del segundo inciso derivada del primero y con relaci�n al tercer inciso; es decir, a partir del siguiente tipo derivado agravado del tipo b�sico: Si el sujeto activo del delito es una o un servidor p�blico, la pena ser� de tres a cinco a�os de privaci�n de libertad.

El comportamiento.- El comportamiento va relacionado a una acci�n positiva o movimiento corporal, que en el tipo penal se lo identifica como la conducta delictiva. En los delitos comunes, el comportamiento del individuo se reprocha por cuanto se califica el dominio del hecho y se atribuye la autor�a de aquel delito.

En materia de infracci�n del deber, el comportamiento va asociado, a decir de Roxin, a la lesi�n del deber espec�fico que corresponde exclusivamente al autor, independientemente de si ese comportamiento es a t�tulo de acci�n u omisi�n. Respecto de esta cuesti�n, bien tra�do sea el ejemplo del autor sobre el quebrantamiento de condena cuando un funcionario de prisiones omite cerrar la puerta de la prisi�n para que se fuguen uno o m�s privados de libertad, o que facilite su huida abri�ndole la puerta, como se resalta a Seelmann en Berruezo, en estos casos no existe o no representan diferencia alguna (p�g. 388). En definitiva, en esta clase de delitos el comportamiento va asociado a la vulneraci�n, por ejemplo, de los deberes jur�dico-p�blicos que tienen ciertas personas, frente a un comportamiento normado que no necesariamente tiene que ser penal sino tambi�n, y por lo general, extrapenal (Le�n Gonz�lez, 2021).

Ahora bien, en el delito de infracci�n del deber que se proyecta en el segundo inciso del Art. 274 del COIP, pese a que en el primer inciso que norma el tipo b�sico de evasi�n se se�ale expresamente que el comportamiento puede ser por acci�n u omisi�n; acogiendo los criterios dogm�ticos reflexionados supra, se puede afirmar que en la medida que el autor sea un funcionario p�blico y vulnere un deber contemplado en la respectiva Ley, Reglamento o Decreto y producto de ello se verifique una evasi�n, dicho funcionario responder� como autor, independientemente de si lo ha hecho por acci�n u omisi�n. Al funcionario penitenciario de vigilancia, por ejemplo, le corresponde el deber de velar por el cumplimiento de la condena de los privados de libertad, y en la medida que infrinja ese deber y permita dolosa o culposamente la evasi�n, ser� responsable bajo la lupa dogm�tica de esta figura penal.

Autor�a y participaci�n.- Respecto de esta cuesti�n, b�sicamente se contemplan dos modelos de regulaci�n: el caso de delitos de infracci�n y de delitos de dominio. Siguiendo el razonamiento y los postulados de Roxin, para determinar la autor�a y participaci�n en el delito, no es necesario tener dominio del hecho, es suficiente con que el individuo haya infringido un deber para que sea catalogado como autor, y el resto de los intervinientes, responder�n como participes. Tal como lo menciona (Abanto, 2004), en la teor�a de los delitos de infracci�n de deber:

La presencia o ausencia de dominio del hecho no deber�a tener ninguna trascendencia para distinguir entre autor o part�cipe. Lo �nico que interesar�a, para determinar la autor�a, ser�a verificar que se haya producido la infracci�n del deber por parte del intraneus. Y cualquier extraneus que haya colaborado de cualquier manera (o sea con dominio o no, antes o durante la ejecuci�n de los hechos) con el intraneus, ser� part�cipe de este tipo de delitos.�

As� mismo, resulta relevante mencionar sobre la �coautor�a� en los delitos de infracci�n de deber, ya que esta figura recae �nicamente en el intraneus, es decir, de aquel sujeto investido del deber especial que la norma le ha dotado. La coautor�a es atribuible a los sujetos quienes son titulares de un mismo deber, por lo tanto, se les reprochar� haber infringido aquella obligaci�n; siendo irrelevante si han tenido o no dominio del hecho. La autor�a o coautor�a es una figura que recae �nicamente en el intraneus, en cambio, la participaci�n es atribuible solamente al extraneus (Su�rez, 2002). Respecto del part�cipe, seg�n (Torres W. , 2005), es aquel que coopera en la realizaci�n del hecho y que no infringe el deber especial que se desprende del tipo. �

A simple vista, el estudio de estos conceptos no es complicado, sin embargo, se debe tener mucha cautela respecto a estas caracter�sticas que identifican los delitos de dominio y de infracci�n de deber, debido a que la autor�a y participaci�n son muy distintas en ambos casos. Sobre esto, a decir de Berruezo:

(�) uno de los principales cambios que se producen en los delitos de infracci�n de deber, est� dado en que, quien en los delitos de dominio es considerado participe, en los delitos de infracci�n de deber, pasa a ser imputado como autor del delito (p�g. 393), siempre que infrinja un deber especial.

En la especie, la infracci�n del deber que subyace del Art. 274 del COIP a la luz de la teor�a de la participaci�n advertida en el COIP en los Arts. 41 y siguientes, acogiendo los postulados dogm�ticos esgrimidos, se proyecta en una necesaria autor�a de intraneus y posibles participaciones de extraneus

La tentativa.- Otro de los elementos de an�lisis en los delitos de infracci�n del deber es la tentativa. El an�lisis de ciertos casos puede generar debate respecto a la punibilidad del intraneus (titular de un deber) que ha actuado de forma externa y por tanto no posee dominio del hecho. En el supuesto que aquel delito no llegue a consumarse por causas ajenas al autor, el intraneus podr� atribu�rsele condena por tentativa de aquel delito, que a pesar de tratarse de una participaci�n no punible ya que el delito no se ha ejecutado, el deber se ha lesionado independientemente del resultado.�

De ah� que, siguiendo a Berruezo, si por tentativa responder� quien con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecuci�n, pero lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad (p�g. 405); entonces cabr� tentativa en los delitos de infracci�n del deber en la medida que como advierte el autor, si una persona inobserva un deber institucional extrapenal y participando de forma activa u omisiva empieza con la ejecuci�n de un delito en la que interviene posteriormente un extraneus que no logra realizar el hecho delictivo por cualquier circunstancia, ser� responsabilizada penalmente como c�mplice ya que el delito no se consum� por circunstancias que fueron ajenas a su querer o voluntad (p�g. 405).

La evasi�n como infracci�n del deber que se visualiza en el COIP, en atenci�n a lo normado en el Art. 39 del mismo cuerpo normativo, no presenta dificultad alguna al momento de determinar la posibilidad de una tentativa en la comisi�n del delito bajo la advertida modalidad especial. No obstante, vale la pena remarcar que, en la medida que se pretenda un delito culposo no cabe la tentativa por obvias razones normativas; es decir, por cuanto a tenor del primer inciso del Art. 39, la tentativa solamente es dolosa. Luego, en caso de que efectivamente se pueda verificar tentativa en el delito doloso de evasi�n por infracci�n del deber, el autor o intraneu responder� con una pena que fluct�a entre uno o dos tercios de la pena descrita en el Art. 274 inciso segundo.�

 

La evasi�n en el Derecho Comparado

Ecuador sanciona a la persona privada de libertad (P.P.L) que evada prisi�n, as� como la persona o servidor p�blico que facilite esta evasi�n al PPL; incluyendo tambi�n los casos en que el reo se encuentre detenido por la imposici�n de medida cautelar, es decir, prisi�n preventiva. En el caso de que el delito se atribuya a un servidor p�blico, la pena privativa aumenta hasta cinco a�os.�

Sobre esta figura delictiva el COIP establece:

La persona que por acci�n u omisi�n permita que un privado de libertad se evada del centro de privaci�n de libertad, ser� sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres a�os.

Si el sujeto activo del delito es una o un servidor p�blico, la pena ser� de tres a cinco a�os de privaci�n de libertad.

Si la infracci�n es culposa la pena ser� de seis meses a un a�o de privaci�n de libertad.

La persona privada de libertad, sea por sentencia condenatoria o por medida cautelar, que se evada, ser� sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres a�os.

Teniendo como punto de partida el texto local �ntegro del Art. 274 del COIP, de una revisi�n al Derecho comparado y filtrando aquellas legislaciones que observan similitudes regulatorias con la ecuatoriana, a continuaci�n se analiza las regulaciones argentina y peruana sobre el delito de evasi�n.

En la referida advertencia, el C�digo Penal Nacional de Argentina tipifica la evasi�n dentro del Cap�tulo XIV, T�tulo XI del Libro Segundo, en los Delitos contra la Administraci�n P�blica; aqu� se hace referencia al quebrantamiento de pena o evasi�n en los casos en que el privado de libertad haya usado violencia o fuerza. Una reflexi�n importante que la doctrina argentina puntualiza, versa respecto a que haber una detenci�n legal para que proceda atribuirse la evasi�n. De igual manera, existe sanci�n m�s alta para el funcionario p�blico que favorezca la evasi�n, sea tanto dolosa o culposa; sin embargo, en caso de evasi�n culposa (por negligencia) el castigo es multa econ�mica, lo que la diferencia de la legislaci�n ecuatoriana que sanciona con prisi�n tanto a la evasi�n dolosa o culposa.��

En efecto, por un lado el Art. 280 del (C�digo Penal de la Naci�n Argentina, 1984) se�ala que: Ser� reprimido con prisi�n de un mes a un a�o, el que hall�ndose legalmente detenido se evadiere por medio de violencia en las personas o fuerza en las cosas. Como se observa, a diferencia de la regulaci�n ecuatoriana, la regulaci�n argentina norma primero el delito de evasi�n �propia�, es decir, de aquel donde es el propio privado de libertad quien encuadra directamente su conducta en el tipo penal en busca de su �ilegal libertad�. Respecto de la pena, la regulaci�n argentina se proyecta m�s benigna que la ecuatoriana para esta forma de evasi�n, ya que frente al rango de pena privativa de libertad de entre un mes al a�o que contempla aqu�lla, el COIP prev� una pena de uno a tres a�os de privaci�n de libertad.

Por otro lado el Art. 218 del citado C�digo, se�ala que: Ser� reprimido con prisi�n de un mes a cuatro a�os, el que favoreciere la evasi�n de alg�n detenido o condenado, y si fuere funcionario p�blico, sufrir�, adem�s, inhabilitaci�n absoluta por triple tiempo. En la especie, se observa un delito agravado con una pena que fluct�a entre el rango de un mes a los cuatro a�os, pero no para el reo que se fuga, sino para o el particular que la favorece, o para el funcionario p�blico que lo hace, todo esto dolosamente. Luego, una pena digna de reflexionar para el caso ecuatoriano que se proyecta en la regulaci�n argentina, versa sobre la inhabilitaci�n absoluta por el triple de tiempo (que ha de tomarse del mismo rango de la condena de privaci�n de libertad y que, obviamente, ha de tener cumplimiento sucesivo para que surta los correspondientes efectos preventivos); empero, ha de advertirse que en el caso ecuatoriano, pese a que no se contemple la inhabilitaci�n como pena, el funcionario p�blico puede enfrentare a una posible destituci�n o suspensi�n administrativa.�

En el an�lisis de la citada norma penal argentina, el segundo p�rrafo se�ala que: Si la evasi�n se produjere por negligencia de un funcionario p�blico, �ste ser� reprimido con multa de pesos argentinos mil a pesos argentinos quince mil. Como se observa, la negligencia o la culpa en el delito de evasi�n disminuye el rigor de la pena, concretamente, elimina la pena de prisi�n y sanciona �nicamente con pena pecuniaria al funcionario p�blico, situaci�n que no ocurre en el caso ecuatoriano en el que, la culpa por evasi�n probada en el funcionario p�blico o en el particular, es sancionada con pena de privaci�n de libertad de seis meses a un a�o.

Mientras tanto en la legislaci�n peruana, se proyecta una combinaci�n de lo que se regula tanto en Ecuador como en Argentina. Se tipifica la evasi�n �nicamente si se ejecuta bajo violencia o amenaza y establece sanci�n m�s alta si un servidor o funcionario p�blico presta asistencia a la evasi�n, y ya sea que la conducta se la realice de manera dolosa o culposa, la pena siempre ser� privativa de libertad.� En efecto, El art�culo 413� del (C�digo Penal, 1991) de Per� regula la denominada �Evasi�n mediante violencia o amenaza�, cuando se�ala que: El que, estando legalmente privado de su libertad, se evade por medio de violencia o amenaza, ser� reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres a�os. Comparte caracter�sticas de la normativa argentina en cuanto a la violencia; pero tambi�n comparte caracter�sticas de la normativa ecuatoriana, al menos en cuanto al verbo y al rango m�ximo de la pena (tres a�os), para el tipo b�sico de �evasi�n propia� (ultimo inciso del Art. 274 COIP).

Por otro lado, el Art. 414 del C�digo Penal peruano, regula el denominado

�favorecimiento a la fuga� bajo la siguiente f�rmula penal: El que, por violencia, amenaza o astucia, hace evadir a un preso, detenido o interno o le presta asistencia en cualquier forma para evadirse, ser� reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro a�os. Este caso se asemeja (dejando de lado la violencia, amenaza o astucia) al tipo penal b�sico normado en el primer inciso del Art. 274 del COIP que sanciona al particular que por su acci�n u omisi�n permita la fuga del privado de libertad, aunque los rangos de pena privativa de libertad difieren con el caso peruano en un a�o al m�nimo y al m�ximo. Luego, al igual que el caso ecuatoriano y el argentino, la norma peruana en atenci�n al sujeto activo contempla un tipo cualificado funcionario o servidor p�blico; �para este caso, la legislaci�n peruana contempla una pena de entre tres a ocho a�os, mientras que en Ecuador la pena es de tres a cinco a�os; es decir, en el Per� se sanciona m�s dr�sticamente al funcionario o servidor p�blico que en Argentina y en Ecuador. Finalmente, en cuanto a la modalidad de la conducta, al igual que en Argentina y Ecuador, el tipo penal peruano proyecta tambi�n una modalidad imprudente o culposa plasmada en la siguiente f�rmula penal: Si el agente actu� por culpa, la pena ser� no mayor de un a�o �(Art. 414 CP del Per�).

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Conclusiones

La evasi�n es un delito que ha sido estructurado legislativamente en el Art. 274 del COIP, en atenci�n a tres cuestiones o categor�as dogm�ticas fundamentales del Derecho penal, esto es, en atenci�n al dolo �en el tipo b�sico o favorecimiento para la evasi�n proyectado en el inciso primero, y en el otro tipo b�sico u evasi�n propia proyectado en el �ltimo inciso�; en atenci�n a la culpa � en el tercer inciso�; y, en atenci�n a la infracci�n del deber �segundo inciso�.��

En lo medular, como infracci�n del deber, la evasi�n se proyecta en la medida que el autor sea funcionario p�blico. Esta especialidad se la observa en el segundo inciso del Art. 274 del COIP que proyecta, adem�s, para estos casos, un delito derivado (del tipo b�sico del primer inciso) agravado en cuanto a los rangos de la pena. En definitiva, como sostiene la doctrina especializada, el comportamiento del autor en el delito de favorecimiento de evasi�n por infracci�n del deber (el que se observa de una lectura de los incisos segundo y primero), no es otro que el incumplimiento o la inobservancia del deber que, para el caso del delito que nos ocupa y con respecto al funcionario p�blico personal administrativo o de vigilancia penitenciaria, es extrapenal; es decir, por incumplir su deber de controlar la evasi�n de los privados de libertad.

Finalmente, en materia de Derecho comparado, especialmente en las legislaciones peruanas y argentinas, se norma penalmente la evasi�n con ciertas similitudes al caso ecuatoriano, aunque en dichos pa�ses se la regule en m�s de un solo art�culo y bajo modalidades distintas como quebrantamiento de condena; evasi�n con violencia, amenazas o fuerza; o, inclusive, como favorecimiento para la evasi�n. El caso ecuatoriano recoge en un solo texto legal �el 274� las modalidades de favorecimiento para la evasi�n, pero no recoge la evasi�n con violencia, amenaza o fuerza, esto lo reserva para el sistema de agravantes. En las tres legislaciones comparadas existe coincidencia en normar a la evasi�n, tambi�n, bajo la categor�a dogm�tica de delito de infracci�n del deber.

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