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Finalidad de la pena en discurso poltico a la propuesta terica. Debate previo a la aprobacin del cdigo orgnico integral penal en la repblica del Ecuador
Purpose of the penalty in the political discourse to the theoretical proposal. Debate prior to the approval of the cdigo orgnico integral penal in the repblica del Ecuador
Finalidade da pena no discurso poltico proposta terica. Debate antes da aprovao do cdigo penal orgnico abrangente na repblica do Equador
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Correspondencia: eduardo.argudog@ug.edu.ec
Ciencias sociales y polticas
Artculo de revisin
*Recibido: 15 de febrero de 2021 *Aceptado: 20 de marzo de 2021 * Publicado: 08 de abril de 2021
I. Abogado de los Tribunales y Juzgados de la Repblica del Ecuador, Magister en Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional, Magister en Ciencias Penales y Criminolgicas, Candidato a Doctor en Ciencias Jurdicas en la Universidad del Zulia, Docente Titular de la Universidad de Guayaquil, Guayaquil, Ecuador.
II. Abogado de los Tribunales y Juzgados de la Repblica del Ecuador, Magister en Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional, Candidato a Doctor en Ciencias Jurdicas en la Universidad del Zulia, Docente Titular de la Universidad de Guayaquil, Guayaquil, Ecuador.
III. Abogado de los Tribunales y Juzgados de la Repblica del Ecuador de la Universidad de Guayaquil. Magister en Derecho Constitucional de la Universidad Catlica Santiago de Guayaquil. Candidato a Doctor en Ciencias Jurdicas en la Universidad del Zulia, Venezuela.
IV. Fausto Mauricio Tamayo Vsquez, Doctor en Ciencias de la Educacin, Abogado de los Tribunales de Justicia del Ecuador, Master en Proyectos Educativos, Sociales y Financieros, Master en Gestin Financiera, Master en Derechos Humanos, Globalizacin y Polticas Pblicas, Cursando Estudios de Doctorado en Ciencias Jurdicas de la Universidad del Zulia, Autor libros y artculos cientficos, Ponente Invitado Nacional e Internacional, Docente Titular de la Universidad Tcnica de Ambato, Ambato, Ecuador.
Resumen
La presente investigacin se encuentra en el campo del Derecho Penal y determina el debate jurdico y poltico previo a la vigencia del Cdigo Orgnico Integral Penal respecto a los fines de la sancin penal y su endurecimiento en la nueva legislacin. Para ello, se presenta el planteamiento terico respecto a la finalidad de la pena en los modelos de Estados modernos y contemporneos; se realiza una recopilacin de los principales discursos y opiniones de personajes polticos en el Ecuador en el proceso previo a la aprobacin del cuerpo normativo, con la presentacin del debate jurdico respecto a la necesidad de un criterio cientfico en la forma de individualizacin legislativa de la pena. Para el cumplimiento de los objetivos se realiz una valoracin cualitativa de la recopilacin bibliogrfica obtenida, investigacin hemerogrfica mediante artculos de prensa y el correspondiente anlisis de resultados. Las conclusiones se presentan en el orden de la verificacin del objeto de investigacin, con el sucinto abordaje de una propuesta.
Palabras claves: Endurecimiento de la pena; discurso poltico; reforma legislativa
fin de la pena; derecho penal.
Abstract
This research is in the field of Criminal Law and determines the legal and political debate prior to the validity of the Comprehensive Organic Criminal Code regarding the purposes of criminal sanction and its hardening in the new legislation. For this, the theoretical approach is presented regarding the purpose of the penalty in the models of modern and contemporary States; A compilation of the main speeches and opinions of political figures in Ecuador is made in the process prior to the approval of the normative body, with the presentation of the legal debate regarding the need for a scientific criterion in the form of legislative individualization of the sanction. For the fulfillment of the objectives, a qualitative assessment of the bibliographic compilation obtained, hemerographic research through newspaper articles and the corresponding analysis of results was carried out. The conclusions are presented in the order of the verification of the research object, with the succinct approach of a proposal.
Keywords: Sentence hardening; political discourse; legislative reform end of sentence; criminal law.
Resumo
Esta pesquisa se insere no campo do Direito Penal e determina o debate jurdico e poltico anterior vigncia do Cdigo Penal Orgnico Integral quanto aos fins de sano penal e seu endurecimento na nova legislao. Para tanto, apresentada a abordagem terica a respeito da finalidade da pena nos modelos dos Estados modernos e contemporneos; Uma compilao dos principais discursos e opinies de figuras polticas equatorianas feita no processo anterior aprovao do corpo normativo, com a apresentao do debate jurdico sobre a necessidade de um critrio cientfico na forma de individualizao legislativa da sentena. . Para o cumprimento dos objetivos, foi realizada uma avaliao qualitativa da compilao bibliogrfica obtida, pesquisa hemerogrfica por meio de artigos de jornal e a correspondente anlise dos resultados. As concluses so apresentadas na ordem de verificao do objeto de pesquisa, com a abordagem sucinta de uma proposta.
Palavras chaves: Endurecimento da frase; discurso poltico; reforma legislativa fim da frase; direito Pena.
Introduccin
El 10 de febrero de 2014 se public en Registro Oficial el Cdigo Orgnico Integral Penal en el Ecuador, como un instrumento normativo unificado de derecho penal sustantivo, procesal y de ejecucin que se constituy en la sustitucin definitiva de una legislacin penal antigua, de teora desactualizada y dispersa. El Estado actu en necesidad de responder ante los requerimientos de la sociedad, por lo que promueve reformas estructurales para atenderlos; unas urgentes y coyunturales otras de carcter profundo y, por ende, transformadoras. Ante las reformas coyunturales, por su carcter de urgencia, se realiza el anlisis y la crtica para evitar que estas puedan producir cambios profundos, o peor an, contrarios a los principios sobre los que se ha cimentado el Estado.
Ante la exigencia ciudadana de encontrar respuestas en contra de los altos ndices de violencia que produce la criminalidad y el consecuente sentimiento que considera que el Estado no se encuentra cumpliendo con su deber de proteccin; el poder poltico responde a ello, sin embargo, bajo esas mismas condiciones en el ao 2013 se propuso realizar una profunda reforma a la legislacin penal y procesal penal.
Una reforma a la legislacin penal debe ser cuidadosamente relacionada a los principios constitucionales. All nace la motivacin de la presente investigacin. Para el efecto, ha sido necesario referirse previamente a los conceptos ms importantes respecto a la pena y a sus argumentos jurdicos e interpretativos de autores de reconocimiento nacional y universal.
La presente investigacin es de naturaleza cualitativa, recupera mediante la recopilacin bibliogrfica, documentos doctrinarios y legales para el correspondiente anlisis de los contenidos y recopilacin hemerogrfica mediante artculos de prensa del discurso poltico alrededor a la discusin del Cdigo Orgnico Integral Penal.
Finalmente, se presentan las conclusiones principales y se expone una posible propuesta ante la verificacin del problema.
Desarrollo terico
Esta investigacin ha preferido utilizar el trmino metateora para resaltar que la propuesta efectuada, si bien recoge las diferentes explicaciones, definiciones y sistematizaciones del fenmeno jurdico respecto a la pena que han sido debatidas por las diversas teoras del derecho; no es su intencin concordar con la existencia de una sola teora jurdica aplicable sino alcanzar la elaboracin de una nueva teora.
Por tanto, entenderemos por metateora jurdica una disciplina que guarda funciones tanto descriptivas como prescriptivas. As, en primer lugar, describe y aclara tanto las diversas teoras existentes sobre el derecho como los fines de dichas teoras y, en segundo trmino, prescribe lo que es aceptable y lo que no lo es en el seno de dichas teoras de acuerdo con sus propios objetivos, por lo que propondremos lo que debe permanecer, suprimirse o modificarse.
La teora por s sola no puede ningn cambio en el mundo objetivo. Por regla general toda teora tiene como antecedente la prctica, puesto que, todo lo que ha sido recogido por la ciencia, esto es, la multitud de conocimientos sean estos simples o complejos son producto de la actividad prctica material de la humanidad. Pero, el desarrollo de la inteligencia humana ha llegado a tan altos niveles que, por excepcin, por medio de la formulacin terica, sin una prctica inmediatamente anterior se puede obtener una nueva teora. Debiendo tener en cuenta que las teoras que sirven de sustento o de fundamento deben haber sido obtenidas en la prctica.
Para efectos de apuntalar el presente trabajo, es necesario sealar tambin que se coincide en que la investigacin jurdica no puede separarse de las relaciones de poder. Lo que convierte en discusin primordial la influencia directa que ha tenido el poder en la punibilidad.
Funcin de la pena y modelo de Estado
Polticamente el debate sobre el ius puniendi nos lleva a los planteamientos ideolgicos y los sucesivos modelos de Estado, por lo que es inadecuado separar el estudio de la ciencia jurdica con las relaciones de poder. Dicho ello, el vnculo que existe entre el ejercicio del poder punitivo y del fin que se concibe a la pena es muy cercano al modelo con el cual cada Estado se identifica. Esto obliga a realizar un breve anlisis, pero de valioso contenido para los resultados que puedan obtenerse, sobre qu funcin relaciona la pena en cada uno de los modelos tradicionales de Estado.
Estado absolutista
Qu atribucin poda tener el monarca para privar de sus derechos al ciudadano, como se justificaba en la intervencin penal? La respuesta es el castigo.
En un Estado absoluto, concepto que no se limita al Estado feudal, al cual definimos como aquel basado en una estructura social de dependencia personal, cuya mxima expresin es justamente la identidad de soberano (Bustos Ramrez & Hormazbal Mallafr, Pena y estado, 1980) ante la presencia de la unidad entre los conceptos de derecho y moral; la ley proveniente del monarca se asimilaba a la ley de proveniencia divina. La calidad de soberano recae sobre una sola persona y, en ella, radica el Estado. La pena se considera una expiacin de todo mal, bsicamente, un castigo; constituye en una consecuencia contra quien se haya levantado contra el soberano, lo que sera igual a hacerlo contra Dios.
La teora del derecho divino de los Reyes se bas en forma especial en la epstola de San Pablo a los romanos:[1]
1. Todos han de estar sometidos a las autoridades superiores, pues no hay autoridad sino bajo Dios; y las que hay, por Dios han sido establecidas.
2. De suerte que quien resiste a la autoridad, resiste a la disposicin de Dios, y los que la resisten se atraen sobre s la condenacin.
3. Porque los magistrados no son de temer para los que obran bien, sino para los que obran mal. Quieres vivir sin temor a la autoridad? Haz el bien y tendrs su aprobacin.
Era irrebatible la atribucin del soberano en la imposicin de penas y sanciones. Sin embargo, respecto al fundamento especfico, antropolgicamente, se basa en el reconocimiento del humano hecho a semejanza de Dios; lo que se castiga es su rebelin en contra del soberano y del Estado (Crossman, 2014).
El absolutismo es el intervalo requerido para el paso entre la Edad Media y el nacimiento de la Era Liberal; el desarrollo de la industrializacin, la aparicin y fortalecimiento de la burguesa y la consecuente aparicin de acumulacin del capital era indetenible frente a la expansin de las actividades comerciales internacionales, que entraban en disyuntiva con las formulaciones econmicas localistas del sistema feudal.
Con la aparicin de los banqueros y comerciantes en cada pas surgi una nueva clase, los burgueses, que no eran ni reyes ni aristcratas ni campesinos, ni podan ser incluidos entre los artesanos ni los comerciantes locales de los das del Medievo, ya que constituan un cuerpo independiente del cua1 dependeran en breve todas las dems clases, desde el rey hasta los siervos. (Crossman, 2014)
Estado liberal
La aparicin del Estado liberal y su autodenominacin que perdura hasta la actualidad tambin contiene su incidencia respecto a la concepcin de la pena y su funcin. Enmanuel Kant (2007) en relacin a la finalidad de la pena en el liberalismo manifiesta que:
An en el caso de que el Estado se disuelva voluntariamente, debe ser antes ejecutado el ltimo asesino, a fin de que su culpabilidad no caiga sobre el pueblo que no insisti en esta sancin: porque ste podra ser considerado copartcipe en esta lesin pblica de la justicia.
Se descarta a la pena como un instrumento de expiacin frente al pecado, una vez resuelta la separacin entre Estado e iglesia y, por supuesto, entre soberano y Dios. Mas, sin embargo, en el naciente liberalismo, la pena se convierte en un medio de retribucin, es decir, que igual se lo considera como un castigo, una reaccin, pero esta es a favor del orden jurdico consagrado en la Ley; siendo que la pena es la va para encausar el orden.
Dentro de un escenario inicial, el naciente Estado capitalista, consecuencia del Estado liberal; limito su actuacin frente a los ciudadanos a funciones de mera vigilancia, para ello, las teoras prevencionistas de la pena apareceran como suficientes. Su evolucin histrica hacia el sentido de proteccin del capital hizo necesaria una modificacin estructural de la funcin de la pena.
Recuperar el orden de las cosas o la intimidacin de la poblacin no era suficiente dentro de estos criterios; la pena requera responder y defender un sistema que coloca al capital sobre los derechos y, para ello, adquiere una nueva y pulida finalidad: la defensa social. As, colabora con el Estado no solo en reconstituir el orden sino adems, en consolidarlo, mediante el control general dilucidado con los fines retributivos y prevencionistas, con la capacidad adicional de intervencin directa en las personas.
El delito no es la contravencin del orden jurdico, sino primero y antes que nada se convirti en un dao social, por ello, el derecho penal se transforma en un medio de defensa social, y el infractor es un peligroso social que pone en peligro el nuevo orden. (Quinney, 1975)
A este punto, los conceptos de contrato social haban sido superados; una nueva democracia liberal que adquiere como principal finalidad el sostenimiento de la relacin entre capital y trabajo. El Estado deja de ser intervencionista en las relaciones de trabajo, comerciales y de capital, pero altamente fiscalizador a quienes violentaban esas relaciones. La pena es insuficiente como simple guardiana del orden (Bustos Ramrez & Hormazbal Mallafr, Pena y estado, 1980), ms oportuno en el proceso de transformacin del absolutismo al liberalismo.
Respecto al uso de la prisin como medio de ejecucin de la pena, se contina intentando su justificacin como instrumento de la defensa social; de forma solapada se la utiliza como mecanismo de separacin de la persona de la sociedad, negando su eliminacin como individuo, pero no como ser social. La restriccin de sus derechos al mnimo es, precisamente, la retribucin ante el dao causado.
El individuo aparece de partida sometido a tal consenso y producto de l, la pena no cumple otro fin que re someter, en virtud que el llamado bien jurdico no es sino expresin de una determinada pauta de relacin social, en eso consiste en definitiva la resocializacin y respecto del disidente de cualquier naturaleza. La persona pasa a ser un simple instrumento manipulable en relacin a su dependencia de las cosas, la pena es una forma de manipulacin. (Muoz Conde, El principio de culpabilidad, 1976)
Tambin debemos sealar la instrumentalizacin del Estado, a travs de sus procesos de formacin constitucional, como una expresin entre las estructuras del Estado con las relaciones de la sociedad, que afectaron directamente en el nacimiento de infracciones y penas que tenan como objeto proteger esas relaciones.
Concluimos que el Estado actual se recogen o se generan desigualdades, y que por tanto es necesaria una modificacin de este. Se reconoce en el Estado su funcin represiva, ms an, el Estado como ejerciendo el monopolio de la violencia legtima (Nozick, 2014). De all deviene el cuestionamiento de la legitimidad de ese Estado en el ejercicio de atribuciones de resocializacin a personas que, en virtud de un sistema desigual y vulnerador de derechos, produce condiciones en las que las personas quedan con pocas opciones frente a la de cometer ilcitos.
Estado democrtico
La denominacin de Estado democrtico deviene en una evolucin del liberalismo, en el cual, frente a las evidentes desigualdades como consecuencia del acaparamiento del capital y la apropiacin de los medios de produccin, se haca necesario un sistema que permita nuevas formas de democratizacin del poder, a travs de estructuras estatales.
La principal tarea dentro de un Estado democrtico, y su diferencia con otras formas de Estado, reside en la constante revisin de las bases mismas de esta funcin de la pena y la imposicin de la misma. De ah tambin los criterios restrictivos de necesidad, proporcionalidad y racionalidad en relacin a esta funcin. Por eso, los principios de que la proteccin penal es ltima ratio y que el Derecho penal es de carcter lagunario y subsidiario, que se trata de descriminalizar ms bien que de criminalizar. El bien jurdico y con ello el injusto es la piedra angular de la revisin crtica en un sistema que, como el democrtico, persigue una liberacin permanente. (Bustos Ramrez, Consideraciones en torno al injusto, 1974)
A nivel terico, se afirma la atadura que existe entre el Estado y la imposicin y ejecucin de la pena, por lo que se requiere el anlisis del desarrollo institucional, estructural y socioeconmica para comprenderla; pero esto constituye adems, en el punto de partida para su progresin futura.
Estado social de derecho
La formulacin de un Estado que tenga como objeto y fundamento el cumplimiento de la norma positiva, es concebida como el Estado de Derecho. Su caracterstica de social lo alcanza despus de la Segunda Guerra Mundial, que establece como primordial obligacin del Estado, la bsqueda de condiciones de vida dignas y el desarrollo de sus ciudadanos.
As, este modelo de Estado, presente en Ecuador hasta el 2008 y en pases latinoamericanos incluso hasta la actualidad, tiene su propia concepcin del derecho penal y de la aplicacin de la pena.
El derecho penal de un Estado social y democrtico de derecho debe asegurar la proteccin efectiva de todos los miembros de la sociedad, por lo que ha de atender, principalmente, a la prevencin de delitos, entendidos como aquellos comportamientos que los ciudadanos estimen daos para sus bienes jurdicos no en un sentido naturalista ni tico-individual, sino como posibilidades de participacin en los sistemas sociales fundamentales, y en la medida en que los mismos ciudadanos consideren graves tales hechos. (Mir Puig, El derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho, 1994)
Por esta consideracin anotada, la pena se convierte en un instrumento de lucha contra la delincuencia, y la justicia penal, en su ejecutora. As, la ciencia penal y su expresin positiva cumple su deber en la funcin preventiva, teniendo como principal objeto de proteccin a los denominados bienes jurdicos, bajo los parmetros de los principios de proporcionalidad, presuncin de inocencia y culpabilidad.
El derecho penal debe desarrollarse con estricta sujecin a los lmites propios del principio de legalidad, producto de la fundamental obligacin del Estado de cumplir y hacer cumplir la legislacin, tanto en su vertiente formal slo pueden establecer delitos y penas, disposiciones dotadas de rango de ley anteriores al hecho enjuiciado, como en su realizacin material de las proposiciones jurdico-penales. (Muoz Conde, Introduccin al Derecho penal, 2001)
En este modelo de Estado se reconoce a las minoras, incluso aquellas en conflicto con la ley penal, aquellos derechos que sean compatibles con garantizar el objetivo primordial del derecho: la paz social. Por supuesto, siempre al servicio de quienes se autodenominan como mayoras, creando categoras en las personas y estableciendo un sistema de proteccin en virtud de ellas. As, el respeto a los derechos de dignidad de la persona declarada culpable de alguna conducta delictiva conduce tambin a garantizar su derecho a la defensa y alternativas sobre su proceder. Se crean entonces, los conceptos de reinsercin y resocializacin como fin de prevencin especial positiva de la pena; que ms que objetivos en favor de la persona condenada, son instrumento de proteccin a la sociedad.
Sin embargo, el intervencionismo del Estado social de derecho condujo, como ocurri en algunos pases, a un derecho penal ms preocupado por su propia eficacia que en proteger derechos de su propia poblacin. Ello convierte a la pena en un arma del Estado esgrimida contra la sociedad, lo que garantiza eficacia, pero tambin produce terror penal. ste es el peligro en el que puede desembocar un Derecho penal destinado a ser eficaz.
Estado constitucional de justicia y derechos
Ningn contrato [] puede disponer de la vida. Ninguna mayora poltica puede disponer de las libertades y de los dems derechos fundamentales. (Ferrajoli, 2010)
El poder poltico no est legitimado para disminuir, menoscabar o anular el ejercicio de los derechos, ms an si la misma Constitucin reconoce que el ms alto deber del Estado es respetar y hacer respetar los derechos consagrados en la Constitucin, y el sistema garantista radica en que todo ciudadano goza de garantas normativas, jurisdiccionales y extra judiciales, por ello los derechos solamente pueden ser progresivos y la anulacin de los mismos, mediante normas restrictivas o confiscadoras del goce de los mismo carece de legalidad y legitimidad.
El principio de legalidad de la pena est subordinada al reconocimiento de los derechos fundamentales, a la legitimacin que estos pudieran dar a cualquier decisin que apuntale a la existencia de la pena. Cualquier regresin o restriccin en la progresividad de los derechos es una vulneracin a los derechos humanos y est vinculada al desconocimiento de los Convenios y Tratados Internacionales sobre derechos humanos reconocidos, suscritos y ratificados por los estados, es nuestro caso, Ecuador.
Debemos tener en cuenta que la historia nos otorga la memoria de las luchas de la humanidad para conseguir la libertad, la sangre y la vida de las personas han producido los efectos de reconocimiento de estos derechos, considerados fundamentales. Por ello cualquier intento para tratar sobre este derecho debe ser dignificante para la persona y debe desde el mismo Estado tener el coraje de defenderla, y esto tiene una sola lectura, todos los poderes van dirigidos a garantizar el goce de los derechos, y para ello deben sujetarse a las normas constitucionales, en sus procedimientos y decisiones.
Como modelo de intervencin penal, dentro del control social, es la caracterizacin de los rasgos principales del derecho penal en su activismo el que contiene una evidente relacin con el derecho penal garantista que, constituye una ptica de desconfianza frente a los criterios clsicos del derecho penal; lo que dirige a su autolimitacin, pensada en tres ideas fundamentales (Diez Ripolles, 1997):
1. Su humanizacin, basada en la consideracin de la pena como un mal, y que consecuentemente obliga a restablecer la seguridad jurdica respecto a ella, a valorar el tratamiento como un derecho disponible del delincuente y a perfeccionar el sistema de penas;
2. Su configuracin como un Derecho Penal Mnimo, que aspira a frenar las pretensiones ampliatorias de los mecanismos preventivo-generales, por la va de identificar el lmite superior, que no debe ser superado;
3. Su desconexin de las exigencias ticas, que lleva a que sus contenidos se provean en funcin de las necesidades sociales histricamente condicionadas de mantenimiento del orden social y de las vigentes concepciones sociales sobre los bienes a proteger y el sistema de responsabilidad a respetar.
Presentacin de resultados
Propuesta de endurecimiento de las penas
El discurso poltico en Ecuador previo a la aprobacin del Cdigo Orgnico Integral Penal
La movilidad de las penas en el Ecuador ha sido punto de debate y discusin sobre su efectividad y conveniencia para lograr la rehabilitacin social, reeducacin y reinsercin de las personas sentenciadas penalmente y su incidencia en la seguridad ciudadana.
Respecto a las propuestas de la implantacin de un sistema de rebaja de penas por mritos, mientras que para las personas privadas de libertad es una oportunidad de reducir el tiempo de reclusin en un centro carcelario, para algunos sectores es una concesin inadecuada que posibilita que los delincuentes recuperen en un menor tiempo la libertad y se aumente los ndices de inseguridad en la sociedad.
El segundo criterio fue el argumentado para que el Congreso Nacional del Ecuador resuelva, en enero de 2003, la eliminacin de la reduccin de penas conocida como el dos por uno. Desde 1996 hasta el 2003 se estableci una rebaja de penas de 180 das anuales, los mismos que se otorgaban de forma automtica, calculando esta rebaja al total del tiempo de la condena, lo que significaba una reduccin del 50 por ciento de la pena.
[] Que es necesario coadyuvar la actividad judicial y policial, evitando la evasin del sindicado, para lo que es necesario unificar la condena en el cometimiento de infracciones conexas en la misma o distinta jurisdiccin y por delito de igual o distinta gravedad; [] (Congreso Nacional, 13 de Enero de 2003.)
El bloque mayoritario del Congreso Nacional de esa poca estaba conformado por sectores de la derecha poltica que, por lo general, han recurrido al endurecimiento de las penas y la limitacin de derechos y garantas procesales, como salida para criminalizar la pobreza y la exclusin social de grandes sectores de la poblacin.
En el ao 2007, la Asamblea Nacional Constituyente de Montecristi reform la legislacin pertinente y otorg un sistema de rebaja de penas meritorias, lo que consideramos como un avance significativo en las propuestas de cambio del sistema penitenciario puesto que permiten potenciar el deseo de participacin y respeto a las normas de convivencia de las personas privadas de libertad en los distintos centros de rehabilitacin social.
Por ello, conociendo que la opinin poltica es decisoria en el proceso de transformacin normativa, incluso con mayor relevancia que las ponencias doctrinarias en el campo penal, es trascendente recuperar para el anlisis, el debate poltico detrs del endurecimiento de las penas.
El sujeto en la bsqueda de la comprensin misma de la realidad que construye se encuentra con ms sujetos para conformar un colectivo bajo el planteamiento que estos comparten las mismas o parecidas concepciones de la realidad y la materializacin de ella a travs de la produccin de discursos. (Argudo K. , 2020)
Al respecto, se aborda primero el discurso oficial. El entonces Presidente de la Repblica del Ecuador, Rafael Correa Delgado, alcanza el poder con una propuesta de transformaciones profundas en la concepcin del Estado ecuatoriano, la que denomin Revolucin Ciudadana. As, en su campaa a la primera presidencia en el 2006, Rafael Correa plante que la delincuencia responde a la ausencia de oportunidades para lograr una vida digna, particularmente el empleo adecuado, la educacin pertinente y que no se trata slo de aumentar el nmero de policas, menos an de polica privada. (Correa, Plan de Gobierno Binomio Correa-Moreno. Presentado en campaa electoral a la Presidencia de la Repblica del Ecuador en elecciones del ao 2006., 2006)
Las primeras posturas de su gobierno respecto al tratamiento de la pena eran de enfrentamiento a las propuestas de los representantes de los sectores tradicionales, agrupados en la derecha poltica. Justamente, la Constitucin que fue promovida y aprobada con el respaldo de la tendencia poltica denominada revolucin ciudadana, considerada altamente garantista y su naturaleza lo hace responder a los planteamientos diseados por Ferrajoli. Y as se refera en su discurso:
Este asamblesta Luis Herrera Bonet refirindose al Asamblesta que representa al Movimiento Madera de Guerrero dijo que hemos gastado millones de dlares en poner defensores para que se vayan libres; es decir, los pobres, de acuerdo con estos trogloditas no tienen ni siquiera derecho a tener defensa. (Correa, Expresiones realizadas durante el desarrollo de una agenda de actividades cumplidas en Guayaquil ante las internas de la Crcel de Mujeres, 2011)
Esto es algo histrico, que no se ha hecho en casi 80 aos. Yo no creo que el incremento de penas sea la solucin a los problemas de inseguridad, pero obviamente hay delitos que merecen una pena fuerte no solo por la gravedad sino por el efecto disuasivo que pueden tener. (Plan de Nacional de Seguridad Integral, 2011)
Esto se vislumbra en el programa de Gobierno de Correa respecto a la seguridad ciudadana, tema de delicado anlisis por la alarma social e insatisfaccin que produce la inseguridad y la delincuencia. Al respecto, la postura ha sido la de considerar que la crisis institucional de los operadores de justicia ha acrecentado el imaginario de incapacidad del Estado para enfrentar el problema de la inseguridad de manera eficaz, lo que se ha logrado es intensificar la crisis de legitimidad y confianza en la institucionalidad democrtica.
El PLAN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, que refleja la multicausalidad del problema de la inseguridad, su anlisis y ejecucin multidisciplinaria, con un nuevo enfoque, quiz un paradigma de la Seguridad, desde una visin integral, participativa, transversal, que va ms all de un criterio policial y militar que daba nfasis exclusivo a la defensa de la soberana territorial; traspasa el absurdo moralista de la criminalizacin de la pobreza como causa directa del problema; sobrepasa el anterior marco de accin policial, direccionado a una capacidad reactiva, con olvido de lo fundamental, lo preventivo y la inclusin de la comunidad. (Plan de Nacional de Seguridad Integral, 2011)
Contra las propuestas del planteamiento de mecanismos para frenar la inseguridad y el sentimiento popular como consecuencia de ella, los actores polticos autodenominados oposicin al rgimen, sobre todo en la tendencia de la derecha, han manifestado justamente que el principal planteamiento que debe realizarse en la lucha contra la inseguridad y la delincuencia es el proceso de endurecimiento de la legislacin penal.
Uno de los principales actores polticos respecto a la seguridad fue el entonces Alcalde de la ciudad de Guayaquil, abogado Jaime Nebot Saadi, quien en gobiernos anteriores promovi la creacin de la Corporacin para la Seguridad Ciudadana de Guayaquil, un ente privado sin fines de lucro, que se encarg de la coordinacin entre la Polica Nacional y la Alcalda de Guayaquil en temas de implementacin y vigilancia de la ciudad.
Al respecto, y como forma de evidenciar su opinin, en sesin de Concejo Cantonal de Guayaquil, impulsando una Resolucin que exhorte a las autoridades legislativas y gubernamentales a endurecer la normativa penal, el Alcalde Nebot manifest:
Evidentemente la delincuencia tiene causas, pero la sociedad no tiene por qu soportar los efectos de la delincuencia agudiza de qu causas. Evidentemente hay una delincuencia comn que tiene que ver con el desempleo, que tiene que ver con la falta de formacin, que tiene que ver con la situacin econmica, que tiene que ver con deformaciones educativas, es una delincuencia comn. [] Pero yo creo que ha de ser una diferencia, hay una delincuencia empresarial, perversa, las bandas que tienen vehculos, que tienen armamento sofisticado de grueso calibre, que tienen sistemas modernos de comunicacin, no tiene nada que ver eso en su actividad delictiva seores, con tener hambre o con no tener empleo, como tener deformaciones educativas; eso existe por la corrupcin y porque se permite que exista y la ciudad rechaza eso. (Nebot Saadi, 1 de Octubre de 2009)
Por lo que el Concejo Cantonal de Guayaquil resolvi al respecto la exhortacin para la derogacin y reformas de normas que facilitan las prcticas delincuenciales.
El M. I. Concejo Cantonal de Guayaquil por mayora resuelve: Exhortar a la Asamblea Nacional as como a la Funcin Ejecutiva, a derogar y reformar de manera urgente, el esquema jurdico administrativo vigente que facilita las prcticas delincuenciales. [] Demandar formalmente al Gobierno Nacional, que disponga la presencia de las fuerzas armadas en las calles, plazas y vas pblicas de la ciudad, a fin de apoyar a la Polica Nacional en la tarea del control de la delincuencia. Aclarando eso s, que dicha medida no ser efectiva si no se implementan de manera inmediata, las medidas de fondo que hemos sugerido y otras pertinentes, y si no se establece por parte del gobierno nacional una verdadera y permanente poltica de estado en materia de seguridad ciudadana [] (Concejo Municipal de Guayaquil, 1 de octubre de 2009)
Desde la Asamblea Nacional, Asamblestas, de tendencia de la derecha, han tomado posiciones respecto a la inseguridad y la delincuencia, considerando necesarias las reformas legislativas en materia penal y considerando que la mayora legislativa, afn al Gobierno de Rafael Correa, es la que no ha permitido la viabilizar las mismas.
Hay que distinguir entre incrementar las penas y acumularlas. Estoy de acuerdo en que la acumulacin vaya por doble va. Al reo se le debiera imponer una pena por cada delito cometido y, adems, por cada vctima afectada. Esto para los delitos graves que constan en la Convencin de Roma. Es decir, delitos de lesa humanidad: secuestro, asesinato, violacin, tortura, trata de personas, delitos sexuales contra menores de edad. La Comisin de Justicia debera recoger el criterio de la Convencin de Roma para diferenciar a esos delitos de otros que estn reprimidos con reclusin, pero que no son de lesa humanidad, como el perjurio. (Paez, 2010)
Para m, as se pongan 200 aos de acumulacin de penas, mientras exista la caducidad de la prisin preventiva no hay sentencia y, por lo tanto, no se cumple la pena. Mara Paula (Romo) dijo que un relator internacional seal que solo el 1% de los delitos llegaba a cumplir una sentencia y el 99% no. Entonces, de qu vale que haya cadena perpetua si nunca se va a dictar la pena. Ese es el primer problema. Despus, creo en la acumulacin de penas por delito. Si mata una vez, la pena; si mata dos, el doble; si mata tres, el triple de la pena. Y si el delincuente tiene que estar 80 aos preso, pues que est. (Viteri, 2010)
A ello se suma la fuerte cobertura de los medios de comunicacin respecto a temas relacionados con la delincuencia; con una prensa televisiva y escrita que empez a considerarse de crnica roja, llenaba los espacios con escenas de sangre y sollozos de las vctimas de la delincuencia; poniendo singular atencin a ciertas vctimas por su posicin de reconocimiento o de alta vulnerabilidad.
Los medios de comunicacin, los actores polticos y una parte de la ciudadana empezaron a movilizarse respecto al tema de la inseguridad; provocaron incluso grandes concentraciones populares en rechazo a especiales actos delictivos. Estos grupos, lograron eco en autoridades que llegaron a considerar que las leyes son extremadamente garantistas para los delincuentes. (Gagliardo, 2010)[2]
Esto, motiv cambios respecto a los planteamientos iniciales sobre seguridad y lucha contra la delincuencia por parte del gobierno de Rafael Correa.
Primero, la convocatoria a Consulta Popular y Referndum de Junio de 2011 que traa consigo enmiendas constitucionales y reformas a la legislacin en el mbito penal y en la organizacin de la Funcin Judicial. Estas reformas endurecan los criterios para el otorgamiento de medidas cautelas a las personas procesadas y se ampli la tipificacin de nuevas conductas penales como la falta de afiliacin al Seguro Social al trabajador por parte del empleador y el enriquecimiento ilcito no justificado a personas aun as no ejerzan ninguna funcin pblica.
Segundo, lleg la propuesta de reforma de la legislacin penal en la elaboracin del proyecto de Cdigo Orgnico Integral Penal presentado a la Asamblea Nacional por el Ministerio de Justicia, Cultos y Derechos Humanos del Gobierno Nacional. Como lo hemos sealado anteriormente, esta propuesta trae consigo el endurecimiento del proceso de individualizacin legislativa de las penas.
Este lleg a ser discutido en primer debate en la Asamblea Nacional y su posterior aprobacin quedar para la nueva conformacin de la Funcin Legislativa, electa en el 2013 y afn en gran mayora con el gobierno de Rafael Correa.
Al respecto, el discurso del Presidente Rafael Correa, en el ltimo ao, es consciente y consecuente con el alto grado de desproteccin y que la cobertura de la seguridad no alcanza a enfrentar el creciente auge delictivo. Muchas son las medidas propuestas para enfrentar este fenmeno que se est convirtiendo en estructural y, si bien es cierto tiene su esencia en un Estado burgus, la coyuntura nos revela como una manifestacin grave que es necesaria una respuesta disuasiva que el Presidente Correa le llama leyes ms severas.
Le pido muy comedidamente a la Asamblea que apure el tratamiento de ese Cdigo Cdigo Integral Penal que es fundamental para el pas, para la seguridad ciudadana, por ah me dicen que se est cayendo en exceso de garantismo; bueno, yo soy humanista, pero necesitamos tener los pies bien puestos sobre la tierra. Yo no creo que las medidas ms duras, sanciones ms duras, sean las nicas respuestas pero tambin son respuestas, no nos engaemos. El efecto disuasivo es importante, necesitamos leyes ms severas para tener mejores instrumentos para luchar contra un grave problema que es la inseguridad ciudadana. (Correa, Presidente de la Repblica del Ecuador, 2012)
Debate de juristas ecuatorianos sobre el endurecimiento de las penas
Sobre el planteamiento de endurecer las penas, un importante sector de autores en derecho penal se ha pronunciado en Ecuador, de forma previa y posterior a la propuesta de reforma legislativa.
Debemos reconocer que el tema de la falta de proteccin y los resultados de la seguridad proporcionada han puesto en vigencia el tema y la justificacin de la existencia de las penas. Ms presos y condenas ms rigurosas podrn significar para algunos juristas la solucin y para otros un abandono de la rehabilitacin.
Al respecto, el maestro Jorge Zavala Baquerizo concluye que la pena, dentro del marco de la prevencin general y especial, es intil e indiferente. En varias de sus obras y artculos ha dejado en claro que la intencionalidad de la existencia de la pena es el control social y la consecuente bsqueda de justificacin del poder ante la lucha por su sostenimiento.
Hemos dicho en alguna de nuestras obras que la pena, normalmente, no tiene efecto disuasivo, ni como prevencin general, ni como prevencin especial. Tambin hemos sentado el principio que a mayor socializacin, menor necesidad de punicin; y a menor socializacin menor efecto disuasivo de la pena. En la primera hiptesis casi es intil la pena; en la segunda, es indiferente su presencia. Lo dicho nos lleva a concluir que la socializacin es un factor determinante para que el hombre se exima de cometer delitos, los mismos que se acrecientan a medida que la socializacin del grupo humano, o del individuo, desciende. (Zavala Baquerizo, 1993)
A partir de ello, nace el debate jurdico sobre la finalidad de la pena en el Ecuador y respecto a la propuesta legislativa. Existen en primer lugar, propuestas que deslegitiman absolutamente a la pena y la consideran como una herramienta estatal que vulnera los derechos fundamentales. As, el derecho penal sera entonces simplemente el brazo armado de las mayoras, con permiso para lesionar arbitrariamente derechos, denigrar a las personas e incluso disponer sobre sus vidas. (Zambrano Pasquel, La reciente poltica legislativa penal en Ecuador, 2006)
Esta percepcin considera al derecho penal rgido como violencia organizada del poder, un residuo del Estado burgus que an mantiene instrumentos de represin contra las personas y sus derechos; esto permite que el actual modelo de Estado, al mantener los criterios de rigurosidad en la legislacin penal en sus programas de poltica criminal, trae como consecuencia la deslegitimacin de su poder; sobre todo si aseguramos que este nace de la ciudadana y en el respeto a sus derechos fundamentales.
Sostenemos que hay que evitar la presencia de un derecho penal autoritario y abusivo, pues sus efectos son de pronstico reservado y conllevan un ejercicio abusivo del poder de definicin que en un momento determinado tiene quien o quienes dirigen el Estado, que pueden liquidar a sus opositores con la manipulacin de un derecho penal de la emergencia. (Zambrano Pasquel, La reciente poltica legislativa penal en Ecuador, 2006)
El poder, sea de origen fctico o estatal, posee la atribucin de manipulacin meditica del derecho penal y de su uso como instrumento de control, y; lo evidencia en la proteccin de los bienes jurdicos que justifican su poder. En la mayora de los casos. As, para autores como Alfonso Zambrano Pasquel, el endurecimiento de las condenas trae consigo un fin que es la venganza social y pblica; el reciclaje del ojo por ojo, diente por diente talionar, vigoriza la ideologa de la pena severa hasta llegar a la pena capital que es la respuesta de sangre y venganza [] (Zambrano Pasquel, Nueva criminologa y derecho penal, 1987)
Por otro lado, autores que respaldan la deslegitimacin de la pena basada en la ineficacia de la rehabilitacin como propsito principal de ella. Si la pena tiene por objetivo la resocializacin o la rehabilitacin del infractor, para lo cual debera considerarse que los centros en donde deben cumplir sus condenas cuenten con los medios necesarios para lograr su reinsercin posterior en la sociedad. (Lpez, 2012)
Pero, si la rehabilitacin no se produce, el intento de obligar al condenado a redimir su responsabilidad ante la infraccin penal cometida; es considerada por Ramiro vila Santamara[3] como un atentado a la dignidad de las personas, una deslegitimacin del Estado constitucional y por tanto, una arbitrariedad.
Esto merece especial anlisis. As, las personas ejercemos la libertad, este ejercicio nos permite realizar las acciones u omisiones que nuestra conciencia dicte; sin embargo, ciertas conductas se encuentran descritas en la ley penal como delitos. La ley penal no prohbe realizar estas acciones u omisiones, sino que determina una consecuencia para las mismas: la pena.
Es decir, que el individuo que adecu su conducta al tipo penal lo hizo en el ejercicio de su libertad personal, conociendo previamente la consecuencia de esa conducta. As, el Estado en cumplimiento de la Ley debe imponer una pena, en este caso, privativa de la libertad. Sin embargo, la pena trae consigo otra condicin aparentemente obligatoria: la rehabilitacin. Es importante mencionar lo que se indican (Argudo, Gonzlez, & F, 2020, pg. 444) es adecuar una conducta a un tipo penal que se denomina incumplimiento de decisiones legtimas de autoridad competente.
Qu ocurre si el individuo no quiere rehabilitarse? El Estado cumple con la ley privndolo de su libertad de movimiento, suspendiendo sus derechos polticos y entregando herramientas para la rehabilitacin. Pero obligar a rehabilitarse a una persona es violentar su libertad personal, y por ende, a consideracin de vila, un atentado a su dignidad.
Los mbitos de discrecionalidad deben, para prevenir la arbitrariedad, reducirse al mximo. Para ello conviene que las penas de privacin de libertad sean tambin las de restriccin de libertad y que se establezcan en la sentencia, con relacin directa al acto que provoc el juicio y la condena. El tribunal penal que condena debe determinar el tiempo de privacin de libertad, el momento de la libertad condicional, el de la prelibertad y la libertad total. Esto tiene ms sentido con hacer una reforma que disminuya sustancialmente las penas y las acciones que merecen penas. (vila Santamara, 2008)
Sobre el tema de la rehabilitacin, tambin se han detectado otras aristas vinculadas a ella, por ejemplo, el efecto negativo que tiene la privacin de la libertad sobre la persona; que, en lugar de producir la inmersin de los principios de la sociedad en el infractor, lo que ocurre es que provoca el rechazo de la sociedad a este individuo y por ende su desocializacin.
As, el doctor Byron Lpez Castillo considera que no es conveniente que ingrese a la crcel un infractor a cumplir una pena privativa de la libertad de corta duracin porque durante ese tiempo no se rehabilita, sino que por el contrario, se desocializa, pues pierde su trabajo, se desvincula de su familia y de sus amigos. (Lpez, 2012)
En ese contexto, incluso autores que participan en instituciones estatales vinculadas al derecho penal, como el Fiscal General de la Nacin, Galo Chiriboga Zambrano, ha considerado que los fines de disuasin de la pena como prevencin general y los que promueven su rehabilitacin en la prevencin especial positiva, no son los adecuados para la lucha contra la delincuencia.
El endurecimiento de las penas no disuadir a los delincuentes de cometer delitos, en ausencia de un sistema de rehabilitacin social adecuado, que satisfaga las necesidades de la poblacin privada de libertad. (Chiriboga, 2013)
Ya en el debate preciso de la propuesta de endurecer las penas, gran parte de autores ecuatorianos respecto a la materia coinciden que el derecho penal no es un instrumento en la lucha contra la delincuencia; y, que una legislacin penal ms rigurosa respecto a las condenas privativas de la libertad difcilmente tendr el resultado deseado, sino que, al contrario, produzcan el incremento de la actividad delictiva.
Hay una relacin comprobada: las leyes ms duras provocan ms bien el aumento de la impunidad. Se ha repetido hasta el cansancio que el combate a la criminalidad requiere de polticas educativas, sociales, econmicas y de un reforzamiento de la gestin policial, y no de leyes ms represivas. Y esto lo saben muy bien los propulsores del proyecto del Cdigo Orgnico Integral Penal. (Albn, 2013)
Para el profesor Bodero Cali, el problema de la criminalidad no se resuelve con reformas legales, como la acumulacin de penas, sino con polticas sociales. En entrevistas y algunas de sus obras ha mencionado ejemplos de cmo las penas se han elevado y no ha obtenido resultados. Concluye afirmando que el sistema est siendo transformado constantemente. Cuando hay las crisis como los azotes criminales, como los que tenemos en la actualidad, la respuesta ha sido siempre la misma.
Tambin crearon nuevos delitos, aumentaron las penas, se crearon crceles de alta seguridad, se dot a la Polica de equipos mejores Qu es lo que no hacen?, siempre es lo mismo aumentar las penas, crear nuevos delitos y la respuesta es la misma. La iniciativa del Estado, de la sociedad frente al auge criminal, es el endurecimiento de las penas, creacin de nuevos delitos, ms persecucin. Y el delito en lugar de detenerse crece y crece y crece. Por una lgica mental eso significa que la respuesta no es la reiterativa. (Bodero Cali, 2010)
Otros autores se refieren directamente al proyecto legislativo, considerndolo incluso como una trampa que trae consigo nuevas formas de opresin, con maquillajes respecto a otros temas que haban sido de firme pedido de las personas vinculados al derecho penal. As, Alfonso Zambrano Pasquel afirma que el Cdigo Orgnico Integral Penal es una reforma que seduce [] pues su discurso aparentemente de reduccin de penal y de medidas es una trampa; pues con ella va un proceso de elevacin de penas y de recortes o regresin de garantas. (Guevara, 2013)
Vincular la globalizacin con la implementacin de un sistema de condenas diferente, nos sirve enormemente recuperar de experiencias legislativas de otros Estados y las soluciones que propusieron respecto al problema de la criminalidad y sus posteriores consecuencias sociales y jurdicas. Como hemos revisado, en pases donde la criminalidad se considera alta en nmero y peligrosa en accionar, el sistema de condenas implementado desde hace algunos aos no ha servido para disminuir el nmero ni la peligrosidad.
En la expansin del Derecho Penal, donde existen ms delitos y endurecimientos de penas, se ha demostrado que no sirven como mtodos de disuasin criminal, por cuanto, no se llega a solucionar los problemas que lo originan, pues siendo multicausales, generan en la sociedad un trago amargo de insatisfaccin, que al dejar en la impunidad muchas conductas antijurdicas, se crea una desconfianza en la administracin de justicia; por ello, el problema no slo es normativo sino social.
La aclamacin general al respecto es el pedido de instauracin de una poltica criminal generada de forma tcnica y profesional. Promovido desde la universidad hasta gremios profesionales, el Gobierno Nacional ha optado por poner en marcha el Plan de Seguridad Integral, que en lneas generales responde a la aclamada poltica criminal pero que, en su propuesta de reforma de legislacin penal, endurecindola, como un mecanismo en la lucha para combatir los ndices de criminalidad, ha recibido duras crticas.
Se han endurecido las penas, se han eliminado beneficios carcelarios, se han creado entes para reprimir, a ttulo de seguridad ciudadana, se han contratado expertos extranjeros en represin que han recomendado la construccin de ms centros carcelarios, porque los que hay no alcanzan. No hemos visto todava que se solicite el concurso de expertos criminlogos, ese es un error que hay que corregir. (Surez Capelo, 2007)
De ello se vislumbra una contrapropuesta vinculada a los principios constitucionales que encontraron su origen en el garantismo de Ferrajoli. La propuesta se traduce en el Derecho Penal Mnimo, es decir, al contrario del endurecimiento de las penas, reducir el catlogo de delitos en nuestra legislacin penal para buscar su efectividad; y, reducir las penas a las infracciones que queden tipificadas, teniendo en claro que la extensa mayora de estas son resultado de desigualdades sociales y no del libre albedro.
La contraccin del derecho penal debe ser interpretada como la superacin del sistema penal con una menor utilizacin del derecho penal y de la pena. La pena por ser un mal debe ser utilizada en casos de excepcin, y slo cuando sea socialmente til y necesaria. Lo anterior no significa la renuncia a defender el rgimen de las garantas legales y constitucionales que son propias de la funcin penal en un Estado de Derecho, pero la vigencia de una mejor democratizacin conlleva como consecuencia lgica, una menor utilizacin del aparato represivo punitivo del Estado que es el sistema penal. (Alfonso, 2009)
Si la realidad constitucional ecuatoriana declara la obligacin de progresividad de los derechos fundamentales y una expresa prohibicin de regresin; recurrir al aumento de penas sera endilgar la responsabilidad al ciudadano que recurre a la infraccin y no al Estado que tiene la obligacin de darle oportunidades de desarrollo suficientes, en condiciones de igualacin. Entonces, si el Estado no ha implementado an las garantas normativas y extra jurisdiccionales para el cumplimiento de estas condiciones de desarrollo a su ciudadano; endurecer la norma penal es, en definitiva, una regresin a sus derechos fundamentales.
De qu sirve tener un Cdigo Penal rgido sino est acorde con nuestra realidad, sino no va de la mano con oportunidades? Se reprime el resultado y no se realizan polticas de prevencin; es ms, debiera existir una despenalizacin de tipos penales que se quedaron en la historia y que son caducos en su aplicacin; creando un nuevo derecho penal que solucione los conflictos de una manera gil y oportuna.
No dudamos que existe una desesperacin ciudadana y gubernamental para encontrar solucin definitiva a los problemas sociales generados por la criminalidad. Pero en el campo jurdico, en el derecho penal particularmente, no encontraremos las respuestas a esos problemas. Coincido con el criterio que la criminalidad tiene su origen en la desigualdad y no en una tibia y dbil legislacin penal.
El aumento indiscriminado de las penas no satisface la finalidad preventiva del derecho penal, por el contrario, la certeza de que las penas establecidas, las mnimas necesarias, sern aplicadas en todos los casos y a todas las personas de forma clara y transparente parece ser un mecanismo adecuado para aumentar la efectividad del derecho penal en la prevencin de los delitos. (lvarez, 2008)
Aprobacin y vigencia del Cdigo Orgnico Integral Penal
Luego del cumplimiento del debate legislativo previsto en la Constitucin de la Repblica del Ecuador realizado en los meses de julio de 2012 y octubre y noviembre de 2013, se public en Registro Oficial Suplemento No. 180 de 10 de febrero de 2014 el Cdigo Orgnico Integral Penal, en vigencia desde el 10 de agosto de 2014 en virtud de un vacatio legis prevista en la disposicin final; el mismo que ha sido objeto de reformas permanentes tanto legislativas como producto de la intervencin jurisprudencial, al menos en once ocasiones desde su vigencia hasta el ao 2021.
Esta propuesta, que inicialmente entregaba una modificacin al rgimen de penas, aumentndolas en ciertos delitos hasta treinta y cinco aos, fue modificada en el proceso de debate de la Funcin Legislativa, aumentando la pena en el caso de acumulacin por concurrencia real de infracciones hasta cuarenta aos. Respecto a infracciones individuales, las penas ms rigurosas que se proponen son de treinta y un aos y se encuentran en el captulo de los delitos contra la humanidad.
Pero respecto al tema planteado, si bien la legislacin penal determina an de forma expresa y sin reformas previstas, la finalidad de la pena en el texto del artculo 52:
Tabla 1: Cdigo Penal vigente hasta Agosto de 2014-Cdigo Orgnico Integral Penal
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Cdigo Penal vigente hasta Agosto de 2014 |
Cdigo Orgnico Integral Penal |
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Fin de la pena |
No est previsto |
Art. 52.- Finalidad de la pena.- Los fines de la pena son la prevencin general para la comisin de delitos y el desarrollo progresivo de los derechos y capacidades de la persona con condena as como la reparacin del derecho de la vctima. En ningn caso la pena tiene como fin el aislamiento y la neutralizacin de las personas como seres sociales. (Asamblea Nacional del Ecuador, 2014) |
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Penas privativas de libertad mximas previstas |
Art. 51.- Las penas aplicables a las infracciones son las siguientes: Penas peculiares del delito: 1.- Reclusin mayor; Art. 53.- La reclusin mayor, que se cumplir en los Centros de Rehabilitacin Social del Estado, se divide en: c) Especial de diecisis a veinticinco aos Art. 81.- En caso de concurrencia de varias infracciones, se observarn las reglas siguientes: 3.- Cuando concurran varios delitos reprimidos con reclusin, se impondr la pena mayor. Cuando concurran varios delitos reprimidos con reclusin mayor especial, se acumularn las penas por un mximo de treinta y cinco aos; |
Art. 55.- Acumulacin de penas. - La acumulacin de penas privativas de libertad procede hasta un mximo de cuarenta aos. |
Adems de ello, efectivamente se produjo el endurecimiento de penas privativas de libertad en varios tipos penales de forma individual. Muchos de ellos, elaborados solo con criterio poltico e, inclusive, electorales; pero, en definitiva, sin ninguna justificacin cientfica.
Discusin y conclusiones
Los esfuerzos del Gobierno en la lucha contra delincuencia han producido como efecto la instauracin de mecanismos de proteccin a la ciudadana: Con la implementacin humana y material a la Polica Nacional, as como, en su planteamiento de infraestructura que lo acerca a la comunidad; con el impulso de reformas institucionales en la administracin de justicia, mejorando la efectividad de los procesos judiciales y buscando reformas legales para simplificarlos con el objeto de evitar judicializacin sin solucin y su consecuente impunidad; con el refuerzo a los controles de los efectos de la criminalidad comn, con la participacin de la sociedad civil, en la creacin de sistemas de recompensas para los infractores ms buscados y peridicas visitas a los puntos tradicionalmente conocidos como de ventas de objetos robados; y, con el fortalecimiento de la estructura del aparato estatal vinculada a la seguridad y proteccin.
Ahora, uno de los objetivos de la lucha contra la criminalidad es y ser la reforma a la legislacin penal. Pero esta discusin dentro del seno de la Funcin Judicial debe incorporar a todos y todas en el debate, que escuche el planteamiento terico de los entendidos y no solamente el clamor ciudadano: crear nuevos delitos y endurecer las penas; con la consecuencia cierta que el paso de esta reforma legislativa sea opuesto a los planteamientos de un anterior y atendido clamor ciudadano: un nuevo modelo de Estado con una Constitucin garantista y protectora de los derechos fundamentales.
Principios reguladores del control penal
En la Constitucin de 1998, los principios que regulaban el control social estaban en la lnea de consolidar el respeto de la dignidad humana de la persona en sociedad; as la ley penal acorde lo establecido por el artculo 43 de aquella Constitucin, que promova el Estado de Derecho, impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva del Estado, al Derecho, dando lugar a los lmites derivados del principio de legalidad, como Estado Social, legitima la funcin de prevencin en la medida que sean necesario para la proteccin de la sociedad: principio de intervencin mnima; y como Estado democrtico, est al servicio de todos los ciudadanos: principio de humanidad.
La Constitucin de 2008 se funda sobre los principios del Estado Constitucional de Derechos y Justicia, en el reconocimiento como valor humano de la dignidad, y que las normas jurdicas punibles sean y se constituyan en hecho de control social en la construccin del Buen Vivir. Para ello incorpora a la Justicia como servicio pblico, y el respeto a la jerarqua de la Constitucin en el marco del respeto a la seguridad jurdica y la legalidad del estado.
Legitimidad del derecho penal y de la pena
Para Roxin el Derecho Penal se compone de la suma de todos los preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con una pena o con una medida de seguridad y correccin (Roxin, 2000), y sta funge como resultado de la necesidad pasada, presente y futura de ejercer un control social sobre los comportamientos jurdicamente reprochables.
Dichas afirmaciones no implican el desconocimiento de otros ncleos que ejercen la misma labor; la familia, la ocupacin profesional, el colegio, la universidad, el barrio, los grupos sociales; sin embargo, la diferencia radica en que los mismos llevan a cabo una delimitacin informal y de comportamiento privado entre ciudadanos iguales, lo que no sucede con la intervencin del Estado.
En efecto, la renuncia a la libertad absoluta del individuo a favor de la propia seguridad, propuesta por Thomas Hobbes y John Locke, da paso a la facultad de evitar y corregir determinados comportamientos que puedan atentar contra ese deseado status de bienestar comn, autorizando para tal fin, el empleo de mecanismos de amenaza y limitacin de los derechos fundamentales a travs de la imposicin de las sanciones que para el caso analizado, se hayan contemplado.
Ese monopolio se justifica en la medida en que el peligro sea de tal entidad como para que aquellos sean relativizados, circunstancia que tampoco puede tenerse como excusa para la imposicin arbitraria del castigo ya que es esencia de los sistemas penales contemporneos, el respeto por las garantas del ciudadano.
El derecho penal slo determina las penas o medidas de seguridad que pueden imponerse en un proceso judicial penal. No obstante, la realidad es muy diferente porque nos encontramos en un contexto donde la funcin de la pena es completamente relativizada y cuyos victimarios, aquellos con la suficiente capacidad econmica para pagar un buen defensor, son sujetos a puniciones nfimas, en el mejor de los casos, porque la otra cara de la moneda se cristaliza cuando la escasez econmica del procesado no alcanza para una adecuada defensa tcnica y finalmente es condenado a pagar una pena mayor a la merecida.
Retribucin? Muy poca o demasiada. Prevencin General y Especial? Completamente distorsionada ante la idea de que cualquier delito es manejable si se cuenta con un buen abogado. Resocializacin? Absolutamente olvidada.
Si bien los derechos en general han sido considerados bienes jurdicos de obligatoria proteccin por la ley, tambin lo es la observancia de los principios de necesidad, pertinencia y proporcionalidad en la imposicin sancionatoria, los que hacen bastante cuestionable la referida medida y por supuesto, demerita la intencin del legislador al consagrar las penas.
Es aqu cuando el concepto de derecho penal subjetivo entra a jugar un papel importante, entendiendo ste como el ius puniendi, o la potestad que tiene el Estado para declarar como punibles ciertas conductas a las que impone pena o medidas de seguridad, para ejercer la violencia legtima y justificada.
En El contrato social, Jean Jacques Rousseau (1962) afirma que el delincuente niega ese pacto social al que previamente se ha adherido, ponindose en contra suya, rompiendo el compromiso y dejando de ser parte de la organizacin comn a todos, razn por la cual debe ser aislado y tratado como un perturbador. Ese mismo contrato social al que ha llegado despus de renunciar a la libertad absoluta, es el que legitima la facultad sancionadora de la que se habla.
As lo sostuvo Csar Beccaria, al afirmar que slo el legislador puede determinar cules son las sanciones adecuadas para cada delito, ya que slo l representa a quienes convinieron el mencionado pacto, siendo dicha legitimidad - a su vez- la fuente de limitacin del ius puniendi, porque lo que sobrepase las fronteras del acuerdo es lesivo del ordenamiento y de las prerrogativas de los asociados. (Beccaria, 2011)
Otro pensador que cuestion sobre el mismo tema fue Emmanuel Kant, en su obra La Metafsica de las Costumbres. Para Kant:
Junto a esa concepcin de legitimidad de una tica social utilitaria, orientada hacia la felicidad de los hombres, se encuentra la concepcin de legitimidad basada en una tica social racional, que tambin adquiere un carcter absoluto, aunque se aparte de una concepcin divina. La legitimidad del ius puniendi adquiere un carcter absoluto, no en el sentido de lo dogmtico divino, sino en razn de lo absoluto de los principios tico-sociales. Entonces, mientras que en un sistema absoluto, divino o no, en este ltimo caso la fuerza ser la ltima palabra o razn, no tiene sentido plantearse la cuestin del ius puniendi, s lo tiene en un Estado de derecho, y de ah entonces absoluto, no en el sentido de lo dogmtico divino, sino en razn de lo absoluto de los principios tico-sociales. De ah entonces que hayan surgido diferentes concepciones. Es decir, el ius puniendi vara en su legitimidad y configuracin segn la forma de Estado, es una cuestin estatal y en el Estado de Derecho necesariamente tendr que haber una justificacin jurdico - estatal. (Kant, Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres. Texto ntegro de la Traduccin de Manuel Garca Morente, 2007)
Afirmaba, en forma bastante rigurosa, que el Estado es el nico con la facultad de castigar y que ms que un seoro, era un derecho, el derecho que tiene todo soberano de emplear el dolor para castigar al sbdito que ha trasgredido la ley, sin que haya modo de que, a su vez, sea controlado o reprendido, de modo que slo hay una forma de evitar la pena, y es sustrayndose a la injerencia del gobernante.
Las penas no pueden ser mecanismos sin razn que arrasen con el ser humano para lograr un bien final, una meta social definida o una armona comunitaria. El ser humano no puede ser cosificado como un experimento para ensear a la comunidad que la norma no puede ignorarse, la pena es un fin en s mismo.
La pena jurdica no puede nunca aplicarse como un mero medio de procurar otro bien, ni aun en beneficio del culpable o de la sociedad, sino que debe siempre serlo porque jams un hombre puede ser tomado como instrumento de los designios de otro ni ser contado en un nmero de las cosas como objeto de derecho real, ya que su personalidad natural innata la protege contra tal ultraje, aun cuando puede ser condenado a perder la personalidad civil. (Kant, Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres. Texto ntegro de la Traduccin de Manuel Garca Morente, 2007)
La pena no puede ser simplemente un mal con el cual la ley amenaza la realizacin de un hecho y que se impone cuando al hecho ha tenido realizacin.
Por otro lado, se ha hablado en torno a la verdadera funcin del Derecho Penal, asignndole, en la mayora de los casos, una relativizacin de esta segn el modelo de pena que se adopte, ya que las mismas son las formas de expresin por excelencia, que tiene un Estado para ejercer su labor de control social. Y es as como a pesar de las distintas teoras de los fines o funciones, la meta que se busca alcanzar siempre ser mantener adecuada, vigilada y limitada la conducta del individuo y la sociedad, sea pagando su falta con base en la consabida ley del talin, ojo por ojo diente por diente, buscando una discutida expiacin de las culpas, intimidando a la sociedad, aislando al criminal para proteger a la comunidad que lesion o pudo daar, o por el contrario reeducndolo para la vida en comn, en un ambiente propicio y en una forma justa.
A diferencia de lo que suceda en sistemas totalitarios y absolutistas, el Estado de Derecho debe justificar la imposicin de una pena, o ms bien, la limitacin o restriccin de las libertades que tanto dice garantizar y es aqu donde la naturaleza de cada bien jurdico protegido cobra vital importancia y surge una relacin de interdependencia que viene a indicar hasta donde podr llegar la mano sancionadora. As las cosas, y por lo menos 'idealmente', cada intervencin del ordenamiento deber ir en consonancia con el alcance de cada derecho fundamental. De esta forma, el sistema penal estar legitimado cuando todas y cada una de sus intervenciones lo est.
La importancia del derecho penal estriba en que ste funge como ltima ratio al cual puede acudir el Estado con el fin de corregir una circunstancia que considera anmala o lesiva para los bienes jurdicos que protege y para sus intereses, razn por la que el ordenamiento tiene la obligacin de explorar otras vas a travs de las cuales pueda subsanar la irregularidad que se ha presentado. Para salvaguardar a sus ciudadanos, es imprescindible agotar todas las herramientas de que dispone, trtese de controles formales e informales, herramientas que deben ser lo menos restrictivas de derechos y garantas fundamentales y que imponen el empleo de otros caminos que en lo posible no constituyan sancin de algn tipo, de modo tal que cuando ninguno de estos cumpla con su cometido, ineficaz, por cierto, si cabr la necesidad de utilizar el Derecho Penal.
El Derecho Penal deja de ser necesario para proteger a la Sociedad cuando esto puede conseguirse por otros medios, que sern preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos individuales. Se trata de una exigencia de economa social coherente con la lgica del Estado social, que debe buscar el mayor bien social con el menor costo social. El principio de 'mxima utilidad posible' para las posibles vctimas debe combinarse con el de 'mnimo sufrimiento necesario' para los delincuentes. Ello conduce a una fundamentacin utilitarista del Derecho Penal no tendente a la mayor prevencin posible, sino al mnimo de prevencin imprescindible. (Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2003)
La intervencin del derecho penal debe ser mnima o nula, de ser posible, inmiscuyndose slo en aquellos casos en que la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico de gran trascendencia, sea grave. Tal caracterstica lo hace subsidiario y fragmentario, es decir, que slo se hace presente ante las infracciones que otras vas no pueden resolver; y, adems, que slo se ocupa de lesiones realmente graves por lo que no es dable acudir a l en cada ocasin, sino slo frente a determinadas situaciones significativas muy definidas.
El derecho penal mnimo, entendido como la ley del ms dbil tiene una doble finalidad: a) La prevencin general de los delitos y, b) la prevencin de las penas arbitrarias y desproporcionadas. (Baratta, 1986)
Como se dijo, el ius puniendi del Estado no es una prerrogativa absoluta e incontrolada, razn por la que es fundamental considerar una serie de lmites que vendran a restringir el libre ejercicio de dicha facultad. Inicialmente, tales delineamientos fueron propuestos por Beccara al interior del contrato social, consideracin que salvo ciertos replanteamientos se ha mantenido vigente. La condicin de ltima ratio del Derecho Penal implica que debe desarrollarse dentro de un marco muy preciso, sealado con los principios de subsidiariedad, proporcionalidad, necesidad, justicia y recursividad:
Ser subsidiario por cuanto siempre debe preferirse aquel mecanismo que imponga una consecuencia menos gravosa para el sujeto. As lo manifest Enrique Gimbernat: a un recurso tan radical como la pena solo se debe acudir cuando el comportamiento se aparte, radicalmente tambin, de lo que exige el orden social. (Gimbernat, 2009)
Ser proporcional cuando la pena sea equivalente a la gravedad de la conducta en que haya incurrido el individuo o individuos.
Ser necesario cuando la persona est en tales condiciones que sea imperativo imponerle una sancin como, por ejemplo, necesidad de resocializacin, gravedad de la conducta, reincidencia.
Ser abierto cuando contemple la posibilidad de acudir a mecanismos alternos para resolver el conflicto, como sucede en los delitos contra el patrimonio econmico.
Sin embargo, la lnea que separa lo que puede hacer el Estado para defender los bienes jurdicos y lo que ya se torna excesivo, es considerada por muchos, como delgada y casi ininteligible. Precisamente esta ha sido la justificacin de regmenes totalitarios para emplear campos de concentracin y la pena de muerte en un sistema que puede fallar.
Jess Mara Silva Snchez afirma que el Derecho Penal est en la obligacin de cumplir con el objetivo de atenuacin de la violencia social y la propia violencia punitiva del Estado. Dicha reduccin tiene lugar de dos maneras: sobre la base del principio utilitarista de la intervencin mnima y sobre la base de los principios de garantas individuales. (Silva, 2006).
Algunos tratadistas han sealado que los lmites que se impongan al derecho penal deben ser externos a este y no deben tener otra finalidad que no sea la de restringir el poder punitivo del Estado.
Lmites fcticos son los que derivan del equilibrio de grupos de poder en un sistema democrtico. Lmites normativos o jurdicos son los que derivan del propio sistema jurdico, entre los que destaca en primer lugar la Constitucin, seguida por principios acogidos como garantistas y limitadores en un sistema jurdico, tales como, el principio de intervencin mnima, de culpabilidad, etc. Ahora bien, los lmites derivados de estos principios son ms tericos que prcticos y slo sern plenamente eficaces si las circunstancias del caso favorecen su aplicacin. (De la Cuesta, 1996).
Ello obliga a concluir que el legislador requiere de candados que ponderen su atribucin de individualizacin primaria de la pena, con el fin de justificar el cumplimiento de su finalidad y lograr una pena humana, que garantice el ejercicio de los derechos de dignidad a la persona; as debe al menos:
a. El legislador para efecto de crear o modificar una norma penal que contenga sanciones privativas o limitadoras de derechos, est obligado a la aplicacin tcnica y cientfica de la debida proporcionalidad entre la infraccin tipificada y la sancin a imponerse. En este proceso, deber fundamentar la justificacin que motiv la imposicin de la pena a la infraccin tipificada.
b. El Juez o Tribunal de Garantas Penales al momento de imponer la pena deber valorar en conjunto, entre otros aspectos: la gravedad de la conducta punible, la situacin socio econmica de quien ser condenado y la afectacin que le producir la pena a esta situacin, el dao real o potencial creado por la infraccin cometida a los derechos y bienes protegidos por la norma, la naturaleza de las causales de mayor o menor punibilidad, la intensidad del dolor, y, finalmente, la determinacin de la necesidad de la pena.
c. En la sentencia que se declare la culpabilidad y responsabilidad penal de una persona y en aplicacin al principio de ponderacin punitiva, el Juez o Tribunal de Garantas Penales deber determinar la funcin que debe cumplir la pena en la persona tendr el carcter de preventiva, resocializadora, rehabilitadora. Y;
d. Mientras se ejecute la pena privativa o limitadora de derechos impuesta a una persona, el Juez de Garantas Penitenciarias realizar la valoracin del cumplimiento de la funcin prevista en la sentencia dictada por el Juez o Tribunal de Garantas Penales; pudiendo determinar la existencia del cumplimiento del objetivo de la pena antes del tiempo sealado para el mismo.
Para ello, deber informar al Juez o Tribunal de Garantas Penales correspondiente con el objeto de que revise la pena impuesta, la ratifique, declare su culminacin anticipada o dicte una medida de carcter condicional que la sustituya.
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[1] BIBLIA. Iglesia Catlica. Romanos
[2] GAGLIARDO, Antonio. Fiscal Provincial del Guayas. Expresin tomada de entrevista publicada en Diario El Universo el 29 de noviembre del 2010
[3] Abogado y Doctor en Jurisprudencia, Docente de la Universidad Andina Simn Bolvar. Uno de los principales impulsadores de la corriente neoconstitucionalista en Ecuador
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