Finalidad de la pena en discurso pol�tico a la propuesta te�rica. Debate previo a la aprobaci�n del c�digo org�nico integral penal en la rep�blica del Ecuador

 

Purpose of the penalty in the political discourse to the theoretical proposal. Debate prior to the approval of the c�digo org�nico integral penal in the rep�blica del Ecuador

 

Finalidade da pena no discurso pol�tico � proposta te�rica. Debate antes da aprova��o do c�digo penal org�nico abrangente na rep�blica do Equador

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: eduardo.argudog@ug.edu.ec

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Ciencias sociales y pol�ticas

Art�culo de revisi�n

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*Recibido: 15 de febrero de 2021 *Aceptado: 20 de marzo de 2021 * Publicado: 08 de abril de 2021

I.            Abogado de los Tribunales y Juzgados de la Rep�blica del Ecuador, Magister en Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional, Magister en Ciencias Penales y Criminol�gicas, Candidato a Doctor en Ciencias Jur�dicas en la Universidad del Zulia, Docente Titular de la Universidad de Guayaquil, Guayaquil, Ecuador.

II.            Abogado de los Tribunales y Juzgados de la Rep�blica del Ecuador, Magister en Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional, Candidato a Doctor en Ciencias Jur�dicas en la Universidad del Zulia, Docente Titular de la Universidad de Guayaquil, Guayaquil, Ecuador.�

III.            Abogado de los Tribunales y Juzgados de la Rep�blica del Ecuador de la Universidad de Guayaquil. Magister en Derecho Constitucional de la Universidad Cat�lica Santiago de Guayaquil. Candidato a Doctor en Ciencias Jur�dicas en la Universidad del Zulia, Venezuela.���

IV.            Fausto Mauricio Tamayo V�squez, Doctor en Ciencias de la Educaci�n, Abogado de los Tribunales de Justicia del Ecuador, Master en Proyectos Educativos, Sociales y Financieros, Master en Gesti�n Financiera, Master en Derechos Humanos, Globalizaci�n y Pol�ticas P�blicas, Cursando Estudios de Doctorado en Ciencias Jur�dicas de la Universidad del Zulia, Autor libros y art�culos cient�ficos, Ponente Invitado Nacional e Internacional, Docente Titular de la Universidad T�cnica de Ambato, Ambato, Ecuador.

Resumen

La presente investigaci�n se encuentra en el campo del Derecho Penal y determina el debate jur�dico y pol�tico previo a la vigencia del C�digo Org�nico Integral Penal respecto a los fines de la sanci�n penal y su endurecimiento en la nueva legislaci�n. Para ello, se presenta el planteamiento te�rico respecto a la finalidad de la pena en los modelos de Estados modernos y contempor�neos; se realiza una recopilaci�n de los principales discursos y opiniones de personajes pol�ticos en el Ecuador en el proceso previo a la aprobaci�n del cuerpo normativo, con la presentaci�n del debate jur�dico respecto a la necesidad de un criterio cient�fico en la forma de individualizaci�n legislativa de la pena. Para el cumplimiento de los objetivos se realiz� una valoraci�n cualitativa de la recopilaci�n bibliogr�fica obtenida, investigaci�n hemerogr�fica mediante art�culos de prensa y el correspondiente an�lisis de resultados. Las conclusiones se presentan en el orden de la verificaci�n del objeto de investigaci�n, con el sucinto abordaje de una propuesta.

Palabras claves: Endurecimiento de la pena; discurso pol�tico; reforma legislativa

fin de la pena; derecho penal.�

 

Abstract

This research is in the field of Criminal Law and determines the legal and political debate prior to the validity of the Comprehensive Organic Criminal Code regarding the purposes of criminal sanction and its hardening in the new legislation. For this, the theoretical approach is presented regarding the purpose of the penalty in the models of modern and contemporary States; A compilation of the main speeches and opinions of political figures in Ecuador is made in the process prior to the approval of the normative body, with the presentation of the legal debate regarding the need for a scientific criterion in the form of legislative individualization of the sanction. For the fulfillment of the objectives, a qualitative assessment of the bibliographic compilation obtained, hemerographic research through newspaper articles and the corresponding analysis of results was carried out. The conclusions are presented in the order of the verification of the research object, with the succinct approach of a proposal.

Keywords: Sentence hardening; political discourse; legislative reform end of sentence; criminal law.

 

Resumo

Esta pesquisa se insere no campo do Direito Penal e determina o debate jur�dico e pol�tico anterior � vig�ncia do C�digo Penal Org�nico Integral quanto aos fins de san��o penal e seu endurecimento na nova legisla��o. Para tanto, � apresentada a abordagem te�rica a respeito da finalidade da pena nos modelos dos Estados modernos e contempor�neos; Uma compila��o dos principais discursos e opini�es de figuras pol�ticas equatorianas � feita no processo anterior � aprova��o do corpo normativo, com a apresenta��o do debate jur�dico sobre a necessidade de um crit�rio cient�fico na forma de individualiza��o legislativa da senten�a. . Para o cumprimento dos objetivos, foi realizada uma avalia��o qualitativa da compila��o bibliogr�fica obtida, pesquisa hemerogr�fica por meio de artigos de jornal e a correspondente an�lise dos resultados. As conclus�es s�o apresentadas na ordem de verifica��o do objeto de pesquisa, com a abordagem sucinta de uma proposta.

Palavras chaves: Endurecimento da frase; discurso pol�tico; reforma legislativa fim da frase; direito Pena.

 

Introducci�n

El 10 de febrero de 2014 se public� en Registro Oficial el C�digo Org�nico Integral Penal en el Ecuador, como un instrumento normativo unificado de derecho penal sustantivo, procesal y de ejecuci�n que se constituy� en la sustituci�n definitiva de una legislaci�n penal antigua, de teor�a desactualizada y dispersa. El Estado actu� en necesidad de responder ante los requerimientos de la sociedad, por lo que promueve reformas estructurales para atenderlos; unas urgentes y coyunturales otras de car�cter profundo y, por ende, transformadoras. Ante las reformas coyunturales, por su car�cter de urgencia, se realiza el an�lisis y la cr�tica para evitar que estas puedan producir cambios profundos, o peor a�n, contrarios a los principios sobre los que se ha cimentado el Estado.

Ante la exigencia ciudadana de encontrar respuestas en contra de los altos �ndices de violencia que produce la criminalidad y el consecuente sentimiento que considera que el Estado no se encuentra cumpliendo con su deber de protecci�n; el poder pol�tico responde a ello, sin embargo, bajo esas mismas condiciones en el a�o 2013 se propuso realizar una profunda reforma a la legislaci�n penal y procesal penal.

Una reforma a la legislaci�n penal debe ser cuidadosamente relacionada a los principios constitucionales. All� nace la motivaci�n de la presente investigaci�n. Para el efecto, ha sido necesario referirse previamente a los conceptos m�s importantes respecto a la pena y a sus argumentos jur�dicos e interpretativos de autores de reconocimiento nacional y universal.

La presente investigaci�n es de naturaleza cualitativa, recupera mediante la recopilaci�n bibliogr�fica, documentos doctrinarios y legales para el correspondiente an�lisis de los contenidos y recopilaci�n hemerogr�fica mediante art�culos de prensa del discurso pol�tico alrededor a la discusi�n del C�digo Org�nico Integral Penal.

Finalmente, se presentan las conclusiones principales y se expone una posible propuesta ante la verificaci�n del problema.

 

Desarrollo te�rico

Esta investigaci�n ha preferido utilizar el t�rmino metateor�a para resaltar que la propuesta efectuada, si bien recoge las diferentes explicaciones, definiciones y sistematizaciones del fen�meno jur�dico respecto a la pena que han sido debatidas por las diversas teor�as del derecho; no es su intenci�n concordar con la existencia de una sola teor�a jur�dica aplicable sino alcanzar la elaboraci�n de una nueva teor�a.

Por tanto, entenderemos por metateor�a jur�dica una disciplina que guarda funciones tanto descriptivas como prescriptivas. As�, en primer lugar, describe y aclara tanto las diversas teor�as existentes sobre el derecho como los fines de dichas teor�as y, en segundo t�rmino, prescribe lo que es aceptable y lo que no lo es en el seno de dichas teor�as de acuerdo con sus propios objetivos, por lo que propondremos lo que debe permanecer, suprimirse o modificarse.

La teor�a por s� sola no puede ning�n cambio en el mundo objetivo. Por regla general toda teor�a tiene como antecedente la pr�ctica, puesto que, todo lo que ha sido recogido por la ciencia, esto es, la multitud de conocimientos sean estos simples o complejos son producto de la actividad pr�ctica material de la humanidad. Pero, el desarrollo de la inteligencia humana ha llegado a tan altos niveles que, por excepci�n, por medio de la formulaci�n te�rica, sin una pr�ctica inmediatamente anterior se puede obtener una nueva teor�a. Debiendo tener en cuenta que las teor�as que sirven de sustento o de fundamento deben haber sido obtenidas en la pr�ctica.

Para efectos de apuntalar el presente trabajo, es necesario se�alar tambi�n que se coincide en que la investigaci�n jur�dica no puede separarse de las relaciones de poder. Lo que convierte en discusi�n primordial la influencia directa que ha tenido el poder en la punibilidad.

 

Funci�n de la pena y modelo de Estado

Pol�ticamente el debate sobre el ius puniendi nos lleva a los planteamientos ideol�gicos y los sucesivos modelos de Estado, por lo que es inadecuado separar el estudio de la ciencia jur�dica con las relaciones de poder. Dicho ello, el v�nculo que existe entre el ejercicio del poder punitivo y del fin que se concibe a la pena es muy cercano al modelo con el cual cada Estado se identifica. Esto obliga a realizar un breve an�lisis, pero de valioso contenido para los resultados que puedan obtenerse, sobre qu� funci�n relaciona la pena en cada uno de los modelos tradicionales de Estado.

 

Estado absolutista

�Qu� atribuci�n pod�a tener el monarca para privar de sus derechos al ciudadano, como se justificaba en la intervenci�n penal? La respuesta es el castigo.

En un Estado absoluto, concepto que no se limita al Estado feudal, al cual definimos como aquel basado �en una estructura social de dependencia personal, cuya m�xima expresi�n es justamente la identidad de soberano� (Bustos Ram�rez & Hormaz�bal Mallafr�, Pena y estado, 1980) ante la presencia de la unidad entre los conceptos de derecho y moral; la ley proveniente del monarca se asimilaba a la ley de proveniencia divina. La calidad de soberano recae sobre una sola persona y, en ella, radica el Estado. La pena se considera una expiaci�n de todo mal, b�sicamente, un castigo; constituye en una consecuencia contra quien se haya levantado contra el soberano, lo que ser�a igual a hacerlo contra Dios.

La teor�a del derecho divino de los Reyes se bas� en forma especial en la ep�stola de San Pablo a los romanos:[1]�

1.      Todos han de estar sometidos a las autoridades superiores, pues no hay autoridad sino bajo Dios; y las que hay, por Dios han sido establecidas.

2.      De suerte que quien resiste a la autoridad, resiste a la disposici�n de Dios, y los que la resisten se atraen sobre s� la condenaci�n.

3.      Porque los magistrados no son de temer para los que obran bien, sino para los que obran mal. �Quieres vivir sin temor a la autoridad? Haz el bien y tendr�s su aprobaci�n.

Era irrebatible la atribuci�n del soberano en la imposici�n de penas y sanciones. Sin embargo, respecto al fundamento espec�fico, antropol�gicamente, se basa en el reconocimiento del humano hecho a semejanza de Dios; lo que se castiga es su rebeli�n en contra del soberano y del Estado (Crossman, 2014).

El absolutismo es el intervalo requerido para el paso entre la Edad Media y el nacimiento de la Era Liberal; el desarrollo de la industrializaci�n, la aparici�n y fortalecimiento de la burgues�a y la consecuente aparici�n de acumulaci�n del capital era indetenible frente a la expansi�n de las actividades comerciales internacionales, que entraban en disyuntiva con las formulaciones econ�micas localistas del sistema feudal.

Con la aparici�n de los banqueros y comerciantes en cada pa�s surgi� una nueva clase, los burgueses, que no eran ni reyes ni arist�cratas ni campesinos, ni pod�an ser incluidos entre los artesanos ni los comerciantes locales de los d�as del Medievo, ya que constitu�an un cuerpo independiente del cua1 depender�an en breve todas las dem�s clases, desde el rey hasta los siervos. (Crossman, 2014)

 

Estado liberal

La aparici�n del Estado liberal y su autodenominaci�n que perdura hasta la actualidad tambi�n contiene su incidencia respecto a la concepci�n de la pena y su funci�n. Enmanuel Kant (2007) en relaci�n a la finalidad de la pena en el liberalismo manifiesta que:

A�n en el caso de que el Estado se disuelva voluntariamente, debe ser antes ejecutado el �ltimo asesino, a fin de que su culpabilidad no caiga sobre el pueblo que no insisti� en esta sanci�n: porque �ste podr�a ser considerado copart�cipe en esta lesi�n p�blica de la justicia.

Se descarta a la pena como un instrumento de expiaci�n frente al pecado, una vez resuelta la separaci�n entre Estado e iglesia y, por supuesto, entre soberano y Dios. Mas, sin embargo, en el naciente liberalismo, la pena se convierte en un medio de retribuci�n, es decir, que igual se lo considera como un castigo, una reacci�n, pero esta es a favor del orden jur�dico consagrado en la Ley; siendo que la pena es la v�a para encausar el orden.

Dentro de un escenario inicial, el naciente Estado capitalista, consecuencia del Estado liberal; limito su actuaci�n frente a los ciudadanos a funciones de mera vigilancia, para ello, las teor�as prevencionistas de la pena aparecer�an como suficientes. Su evoluci�n hist�rica hacia el sentido de protecci�n del capital hizo necesaria una modificaci�n estructural de la funci�n de la pena.

Recuperar el orden de las cosas o la intimidaci�n de la poblaci�n no era suficiente dentro de estos criterios; la pena requer�a responder y defender un sistema que coloca al capital sobre los derechos y, para ello, adquiere una nueva y pulida finalidad: la defensa social. As�, colabora con el Estado no solo en reconstituir el orden sino adem�s, en consolidarlo, mediante el control general dilucidado con los fines retributivos y prevencionistas, con la capacidad adicional de intervenci�n directa en las personas.

El delito no es la contravenci�n del orden jur�dico, sino primero y antes que nada se convirti� en un da�o social, por ello, el derecho penal se transforma en un medio de defensa social, y el infractor es un peligroso social que pone en peligro el nuevo orden. (Quinney, 1975)

A este punto, los conceptos de contrato social hab�an sido superados; una nueva democracia liberal que adquiere como principal finalidad el sostenimiento de la relaci�n entre capital y trabajo. El Estado deja de ser intervencionista en las relaciones de trabajo, comerciales y de capital, pero altamente fiscalizador a quienes violentaban esas relaciones. La pena es insuficiente como simple guardiana del orden (Bustos Ram�rez & Hormaz�bal Mallafr�, Pena y estado, 1980), m�s oportuno en el proceso de transformaci�n del absolutismo al liberalismo.

Respecto al uso de la prisi�n como medio de ejecuci�n de la pena, se contin�a intentando su justificaci�n como instrumento de la defensa social; de forma solapada se la utiliza como mecanismo de separaci�n de la persona de la sociedad, negando su eliminaci�n como individuo, pero no como ser social. La restricci�n de sus derechos al m�nimo es, precisamente, la retribuci�n ante el da�o causado.

El individuo aparece de partida sometido a tal consenso y producto de �l, la pena no cumple otro fin que re someter, en virtud que el llamado bien jur�dico no es sino expresi�n de una determinada pauta de relaci�n social, en eso consiste en definitiva la resocializaci�n y respecto del disidente de cualquier naturaleza. La persona pasa a ser un simple instrumento manipulable en relaci�n a su dependencia de las cosas, la pena es una forma de manipulaci�n. (Mu�oz Conde, El principio de culpabilidad, 1976)

Tambi�n debemos se�alar la instrumentalizaci�n del Estado, a trav�s de sus procesos de formaci�n constitucional, como una expresi�n entre las estructuras del Estado con las relaciones de la sociedad, que afectaron directamente en el nacimiento de infracciones y penas que ten�an como objeto proteger esas relaciones.

Concluimos que el Estado actual se recogen o se generan desigualdades, y que por tanto es necesaria una modificaci�n de este. Se reconoce en el Estado su funci�n represiva, m�s a�n, el Estado como ejerciendo el monopolio de la violencia leg�tima (Nozick, 2014). De all� deviene el cuestionamiento de la legitimidad de ese Estado en el ejercicio de atribuciones de resocializaci�n a personas que, en virtud de un sistema desigual y vulnerador de derechos, produce condiciones en las que las personas quedan con pocas opciones frente a la de cometer il�citos.

 

Estado democr�tico

La denominaci�n de Estado democr�tico deviene en una evoluci�n del liberalismo, en el cual, frente a las evidentes desigualdades como consecuencia del acaparamiento del capital y la apropiaci�n de los medios de producci�n, se hac�a necesario un sistema que permita nuevas formas de democratizaci�n del poder, a trav�s de estructuras estatales.

La principal tarea dentro de un Estado democr�tico, y su diferencia con otras formas de Estado, reside en la constante revisi�n de las bases mismas de esta funci�n de la pena y la imposici�n de la misma. De ah� tambi�n los criterios restrictivos de necesidad, proporcionalidad y racionalidad en relaci�n a esta funci�n. Por eso, los principios de que la protecci�n penal es �ltima ratio y que el Derecho penal es de car�cter lagunario y subsidiario, que se trata de descriminalizar m�s bien que de criminalizar. El bien jur�dico y con ello el injusto es la piedra angular de la revisi�n cr�tica en un sistema que, como el democr�tico, persigue una liberaci�n permanente. (Bustos Ram�rez, Consideraciones en torno al injusto, 1974)

A nivel te�rico, se afirma la atadura que existe entre el Estado y la imposici�n y ejecuci�n de la pena, por lo que se requiere el an�lisis del desarrollo institucional, estructural y socioecon�mica para comprenderla; pero esto constituye adem�s, en el punto de partida para su progresi�n futura.

 

Estado social de derecho

La formulaci�n de un Estado que tenga como objeto y fundamento el cumplimiento de la norma positiva, es concebida como el Estado de Derecho. Su caracter�stica de social lo alcanza despu�s de la Segunda Guerra Mundial, que establece como primordial obligaci�n del Estado, la b�squeda de condiciones de vida dignas y el desarrollo de sus ciudadanos.

As�, este modelo de Estado, presente en Ecuador hasta el 2008 y en pa�ses latinoamericanos incluso hasta la actualidad, tiene su propia concepci�n del derecho penal y de la aplicaci�n de la pena.

El derecho penal de un Estado social y democr�tico de derecho debe asegurar la protecci�n efectiva de todos los miembros de la sociedad, por lo que ha de atender, principalmente, a la prevenci�n de delitos, entendidos como aquellos comportamientos que los ciudadanos estimen da�os para sus bienes jur�dicos no en un sentido naturalista ni �tico-individual, sino como posibilidades de participaci�n en los sistemas sociales fundamentales, y en la medida en que los mismos ciudadanos consideren graves tales hechos. (Mir Puig, El derecho penal en el Estado social y democr�tico de derecho, 1994)

Por esta consideraci�n anotada, la pena se convierte en un instrumento de lucha contra la delincuencia, y la justicia penal, en su ejecutora. As�, la ciencia penal y su expresi�n positiva cumple su deber en la funci�n preventiva, teniendo como principal objeto de protecci�n a los denominados bienes jur�dicos, bajo los par�metros de los principios de proporcionalidad, presunci�n de inocencia y culpabilidad.

El derecho penal debe desarrollarse con estricta sujeci�n a los l�mites propios del principio de legalidad, producto de la fundamental obligaci�n del Estado de cumplir y hacer cumplir la legislaci�n, tanto en su vertiente formal s�lo pueden establecer delitos y penas, disposiciones dotadas de rango de ley anteriores al hecho enjuiciado, como en su realizaci�n material de las proposiciones jur�dico-penales. (Mu�oz Conde, Introducci�n al Derecho penal, 2001)

En este modelo de Estado se reconoce a las minor�as, incluso aquellas en conflicto con la ley penal, aquellos derechos que sean compatibles con garantizar el objetivo primordial del derecho: la �paz social�. Por supuesto, siempre al servicio de quienes se autodenominan como mayor�as, creando categor�as en las personas y estableciendo un sistema de protecci�n en virtud de ellas. As�, el respeto a los derechos de dignidad de la persona declarada culpable de alguna conducta delictiva conduce tambi�n a garantizar su derecho a la defensa y alternativas sobre su proceder. Se crean entonces, los conceptos de reinserci�n y resocializaci�n como fin de prevenci�n especial positiva de la pena; que m�s que objetivos en favor de la persona condenada, son instrumento de protecci�n a la sociedad.

Sin embargo, el intervencionismo del Estado social de derecho condujo, como ocurri� en algunos pa�ses, a un derecho penal m�s preocupado por su propia eficacia que en proteger derechos de su propia poblaci�n. Ello convierte a la pena en un arma del Estado esgrimida contra la sociedad, lo que garantiza eficacia, pero tambi�n produce terror penal. �ste es el peligro en el que puede desembocar un Derecho penal destinado a ser eficaz.

 

Estado constitucional de justicia y derechos

�Ning�n contrato [�] puede disponer de la vida. Ninguna mayor�a pol�tica puede disponer de las libertades y de los dem�s derechos fundamentales.� (Ferrajoli, 2010)

El poder pol�tico no est� legitimado para disminuir, menoscabar o anular el ejercicio de los derechos, m�s a�n si la misma Constituci�n reconoce que el m�s alto deber del Estado es respetar y hacer respetar los derechos consagrados en la Constituci�n, y el sistema garantista radica en que todo ciudadano goza de garant�as normativas, jurisdiccionales y extra judiciales, por ello los derechos solamente pueden ser progresivos y la anulaci�n de los mismos, mediante normas restrictivas o confiscadoras del goce de los mismo carece de legalidad y legitimidad.

El principio de legalidad de la pena est� subordinada al reconocimiento de los derechos fundamentales, a la legitimaci�n que estos pudieran dar a cualquier decisi�n que apuntale a la existencia de la pena. Cualquier regresi�n o restricci�n en la progresividad de los derechos es una vulneraci�n a los derechos humanos y est� vinculada al desconocimiento de los Convenios y Tratados Internacionales sobre derechos humanos reconocidos, suscritos y ratificados por los estados, es nuestro caso, Ecuador.

Debemos tener en cuenta que la historia nos otorga la memoria de las luchas de la humanidad para conseguir la libertad, la sangre y la vida de las personas han producido los efectos de reconocimiento de estos derechos, considerados fundamentales. Por ello cualquier intento para tratar sobre este derecho debe ser dignificante para la persona y debe desde el mismo Estado tener el coraje de defenderla, y esto tiene una sola lectura, todos los poderes van dirigidos a garantizar el goce de los derechos, y para ello deben sujetarse a las normas constitucionales, en sus procedimientos y decisiones.

Como modelo de intervenci�n penal, dentro del control social, es la caracterizaci�n de los rasgos principales del derecho penal en su activismo el que contiene una evidente relaci�n con el derecho penal garantista que, constituye una �ptica de desconfianza frente a los criterios cl�sicos del derecho penal; lo que dirige a su autolimitaci�n, pensada en tres ideas fundamentales (Diez Ripolles, 1997):

1.           Su humanizaci�n, basada en la consideraci�n de la pena como un mal, y que consecuentemente obliga a restablecer la seguridad jur�dica respecto a ella, a valorar el tratamiento como un derecho disponible del delincuente y a perfeccionar el sistema de penas;

2.           Su configuraci�n como un Derecho Penal M�nimo, que aspira a frenar las pretensiones ampliatorias de los mecanismos preventivo-generales, por la v�a de identificar el l�mite superior, que no debe ser superado;

3.           Su desconexi�n de las exigencias �ticas, que lleva a que sus contenidos se provean en funci�n de las necesidades sociales hist�ricamente condicionadas de mantenimiento del orden social y de las vigentes concepciones sociales sobre los bienes a proteger y el sistema de responsabilidad a respetar.

 

Presentaci�n de resultados

Propuesta de endurecimiento de las penas

El discurso pol�tico en Ecuador previo a la aprobaci�n del C�digo Org�nico Integral Penal

La movilidad de las penas en el Ecuador ha sido punto de debate y discusi�n sobre su efectividad y conveniencia para lograr la rehabilitaci�n social, reeducaci�n y reinserci�n de las personas sentenciadas penalmente y su incidencia en la seguridad ciudadana.

Respecto a las propuestas de la implantaci�n de un sistema de rebaja de penas por m�ritos, mientras que para las personas privadas de libertad es una oportunidad de reducir el tiempo de reclusi�n en un centro carcelario, para algunos sectores es una concesi�n inadecuada que posibilita que los �delincuentes� recuperen en un menor tiempo la libertad y se aumente los �ndices de inseguridad en la sociedad.

El segundo criterio fue el argumentado para que el Congreso Nacional del Ecuador resuelva, en enero de 2003, la eliminaci�n de la reducci�n de penas conocida como el dos por uno. Desde 1996 hasta el 2003 se estableci� una rebaja de penas de 180 d�as anuales, los mismos que se otorgaban de forma autom�tica, calculando esta rebaja al total del tiempo de la condena, lo que significaba una reducci�n del 50 por ciento de la pena.

[�] Que es necesario coadyuvar la actividad judicial y policial, evitando la evasi�n del sindicado, para lo que es necesario unificar la condena en el cometimiento de infracciones conexas en la misma o distinta jurisdicci�n y por delito de igual o distinta gravedad; [�] (Congreso Nacional, 13 de Enero de 2003.)

El bloque mayoritario del Congreso Nacional de esa �poca estaba conformado por sectores de la derecha pol�tica que, por lo general, han recurrido al endurecimiento de las penas y la limitaci�n de derechos y garant�as procesales, como salida para criminalizar la pobreza y la exclusi�n social de grandes sectores de la poblaci�n.

En el a�o 2007, la Asamblea Nacional Constituyente de Montecristi reform� la legislaci�n pertinente y otorg� un sistema de rebaja de penas meritorias, lo que consideramos como un avance significativo en las propuestas de cambio del sistema penitenciario puesto que permiten potenciar el deseo de participaci�n y respeto a las normas de convivencia de las personas privadas de libertad en los distintos centros de rehabilitaci�n social.

Por ello, conociendo que la opini�n pol�tica es decisoria en el proceso de transformaci�n normativa, incluso con mayor relevancia que las ponencias doctrinarias en el campo penal, es trascendente recuperar para el an�lisis, el debate pol�tico detr�s del endurecimiento de las penas.

El sujeto en la b�squeda de la comprensi�n misma de la realidad que construye se encuentra con m�s sujetos para conformar un colectivo bajo el planteamiento que estos comparten las mismas o parecidas concepciones de la realidad y la materializaci�n de ella a trav�s de la producci�n de discursos. (Argudo K. , 2020)

Al respecto, se aborda primero el discurso oficial. El entonces Presidente de la Rep�blica del Ecuador, Rafael Correa Delgado, alcanza el poder con una propuesta de transformaciones profundas en la concepci�n del Estado ecuatoriano, la que denomin� �Revoluci�n Ciudadana�. As�, en su campa�a a la primera presidencia en el 2006, Rafael Correa plante� que la delincuencia responde a la ausencia de oportunidades para lograr una vida digna, particularmente el empleo adecuado, la educaci�n pertinente y que no se trata s�lo de aumentar el n�mero de polic�as, menos a�n de polic�a privada. (Correa, Plan de Gobierno Binomio Correa-Moreno. Presentado en campa�a electoral a la Presidencia de la Rep�blica del Ecuador en elecciones del a�o 2006., 2006)

Las primeras posturas de su gobierno respecto al tratamiento de la pena eran de enfrentamiento a las propuestas de los representantes de los sectores tradicionales, agrupados en la derecha pol�tica. Justamente, la Constituci�n que fue promovida y aprobada con el respaldo de la tendencia pol�tica denominada revoluci�n ciudadana, considerada altamente garantista y su naturaleza lo hace responder a los planteamientos dise�ados por Ferrajoli. Y as� se refer�a en su discurso:

Este asamble�sta Luis Herrer�a Bonet �refiri�ndose al Asamble�sta que representa al Movimiento Madera de Guerrero� dijo que hemos gastado millones de d�lares en poner defensores para que se vayan libres; es decir, los pobres, de acuerdo con estos trogloditas no tienen ni siquiera derecho a tener defensa. (Correa, Expresiones realizadas durante el desarrollo de una agenda de actividades cumplidas en Guayaquil ante las internas de la C�rcel de Mujeres, 2011)

Esto es algo hist�rico, que no se ha hecho en casi 80 a�os. Yo no creo que el incremento de penas sea la soluci�n a los problemas de inseguridad, pero obviamente hay delitos que merecen una pena fuerte no solo por la gravedad sino por el efecto disuasivo que pueden tener. (Plan de Nacional de Seguridad Integral, 2011)

Esto se vislumbra en el programa de Gobierno de Correa respecto a la seguridad ciudadana, tema de delicado an�lisis por la alarma social e insatisfacci�n que produce la inseguridad y la delincuencia. Al respecto, la postura ha sido la de considerar que la crisis institucional de los operadores de justicia ha acrecentado el imaginario de �incapacidad del Estado� para enfrentar el problema de la inseguridad de manera eficaz, lo que se ha logrado es intensificar la crisis de legitimidad y confianza en la institucionalidad democr�tica.

El PLAN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, que refleja la multicausalidad del problema de la inseguridad, su an�lisis y ejecuci�n multidisciplinaria, con un nuevo enfoque, quiz� un paradigma de la Seguridad, desde una visi�n integral, participativa, transversal, que va m�s all� de un criterio policial y militar que daba �nfasis exclusivo a la defensa de la soberan�a territorial; traspasa el absurdo moralista de la criminalizaci�n de la pobreza como causa directa del problema; sobrepasa el anterior marco de acci�n policial, direccionado a una capacidad reactiva, con olvido de lo fundamental, lo preventivo y la inclusi�n de la comunidad. (Plan de Nacional de Seguridad Integral, 2011)

Contra las propuestas del planteamiento de mecanismos para frenar la inseguridad y el sentimiento popular como consecuencia de ella, los actores pol�ticos autodenominados oposici�n al r�gimen, sobre todo en la tendencia de la derecha, han manifestado justamente que el principal planteamiento que debe realizarse en la lucha contra la inseguridad y la delincuencia es el proceso de endurecimiento de la legislaci�n penal.

Uno de los principales actores pol�ticos respecto a la seguridad fue el entonces Alcalde de la ciudad de Guayaquil, abogado Jaime Nebot Saadi, quien en gobiernos anteriores promovi� la creaci�n de la Corporaci�n para la Seguridad Ciudadana de Guayaquil, un ente privado sin fines de lucro, que se encarg� de la coordinaci�n entre la Polic�a Nacional y la Alcald�a de Guayaquil en temas de implementaci�n y vigilancia de la ciudad.

Al respecto, y como forma de evidenciar su opini�n, en sesi�n de Concejo Cantonal de Guayaquil, impulsando una Resoluci�n que exhorte a las autoridades legislativas y gubernamentales a endurecer la normativa penal, el Alcalde Nebot manifest�:

Evidentemente la delincuencia tiene causas, pero la sociedad no tiene por qu� soportar los efectos de la delincuencia agudiza de qu� causas. Evidentemente hay una delincuencia com�n que tiene que ver con el desempleo, que tiene que ver con la falta de formaci�n, que tiene que ver con la situaci�n econ�mica, que tiene que ver con deformaciones educativas, es una delincuencia com�n. [�] Pero yo creo que ha de ser una diferencia, hay una delincuencia empresarial, perversa, las bandas que tienen veh�culos, que tienen armamento sofisticado de grueso calibre, que tienen sistemas modernos de comunicaci�n, no tiene nada que ver eso en su actividad delictiva se�ores, con tener hambre o con no tener empleo, como tener deformaciones educativas; eso existe por la corrupci�n y porque se permite que exista y la ciudad rechaza eso. (Nebot Saadi, 1 de Octubre de 2009)

Por lo que el Concejo Cantonal de Guayaquil resolvi� al respecto la exhortaci�n para la derogaci�n y reformas de normas que facilitan las pr�cticas delincuenciales.

El M. I. Concejo Cantonal de Guayaquil por mayor�a resuelve: Exhortar a la Asamblea Nacional as� como a la Funci�n Ejecutiva, a derogar y reformar de manera urgente, el esquema jur�dico administrativo vigente que facilita las pr�cticas delincuenciales. [�] Demandar formalmente al Gobierno Nacional, que disponga la presencia de las fuerzas armadas en las calles, plazas y v�as p�blicas de la ciudad, a fin de apoyar a la Polic�a Nacional en la tarea del control de la delincuencia. Aclarando eso s�, que dicha medida no ser� efectiva si no se implementan de manera inmediata, las medidas de fondo que hemos sugerido y otras pertinentes, y si no se establece por parte del gobierno nacional una verdadera y permanente pol�tica de estado en materia de seguridad ciudadana [�] (Concejo Municipal de Guayaquil, 1 de octubre de 2009)

Desde la Asamblea Nacional, Asamble�stas, de tendencia de la derecha, han tomado posiciones respecto a la inseguridad y la delincuencia, considerando necesarias las reformas legislativas en materia penal y considerando que la mayor�a legislativa, af�n al Gobierno de Rafael Correa, es la que no ha permitido la viabilizar las mismas.

Hay que distinguir entre incrementar las penas y acumularlas. Estoy de acuerdo en que la acumulaci�n vaya por doble v�a. Al reo se le debiera imponer una pena por cada delito cometido y, adem�s, por cada v�ctima afectada. Esto para los delitos graves que constan en la Convenci�n de Roma. Es decir, delitos de lesa humanidad: secuestro, asesinato, violaci�n, tortura, trata de personas, delitos sexuales contra menores de edad. La Comisi�n de Justicia deber�a recoger el criterio de la Convenci�n de Roma para diferenciar a esos delitos de otros que est�n reprimidos con reclusi�n, pero que no son de lesa humanidad, como el perjurio. (Paez, 2010)

Para m�, as� se pongan 200 a�os de acumulaci�n de penas, mientras exista la caducidad de la prisi�n preventiva no hay sentencia y, por lo tanto, no se cumple la pena. Mar�a Paula (Romo) dijo que un relator internacional se�al� que solo el 1% de los delitos llegaba a cumplir una sentencia y el 99% no. Entonces, de qu� vale que haya cadena perpetua si nunca se va a dictar la pena. Ese es el primer problema. Despu�s, creo en la acumulaci�n de penas por delito. Si mata una vez, la pena; si mata dos, el doble; si mata tres, el triple de la pena. Y si el delincuente tiene que estar 80 a�os preso, pues que est�. (Viteri, 2010)

A ello se suma la fuerte cobertura de los medios de comunicaci�n respecto a temas relacionados con la delincuencia; con una prensa televisiva y escrita que empez� a considerarse de �cr�nica roja�, llenaba los espacios con escenas de sangre y sollozos de las v�ctimas de la delincuencia; poniendo singular atenci�n a ciertas v�ctimas por su posici�n de reconocimiento o de alta vulnerabilidad.

Los medios de comunicaci�n, los actores pol�ticos y una parte de la ciudadan�a empezaron a movilizarse respecto al tema de la inseguridad; provocaron incluso grandes concentraciones populares en rechazo a especiales actos delictivos. Estos grupos, lograron eco en autoridades que llegaron a considerar que �las leyes son extremadamente garantistas para los delincuentes.� (Gagliardo, 2010)[2]�

Esto, motiv� cambios respecto a los planteamientos iniciales sobre seguridad y lucha contra la delincuencia por parte del gobierno de Rafael Correa.

Primero, la convocatoria a Consulta Popular y Refer�ndum de Junio de 2011 que tra�a consigo enmiendas constitucionales y reformas a la legislaci�n en el �mbito penal y en la organizaci�n de la Funci�n Judicial. Estas reformas endurec�an los criterios para el otorgamiento de medidas cautelas a las personas procesadas y se ampli� la tipificaci�n de nuevas conductas penales como la falta de afiliaci�n al Seguro Social al trabajador por parte del empleador y el enriquecimiento il�cito no justificado a personas aun as� no ejerzan ninguna funci�n p�blica.

Segundo, lleg� la propuesta de reforma de la legislaci�n penal en la elaboraci�n del proyecto de C�digo Org�nico Integral Penal presentado a la Asamblea Nacional por el Ministerio de Justicia, Cultos y Derechos Humanos del Gobierno Nacional. Como lo hemos se�alado anteriormente, esta propuesta trae consigo el endurecimiento del proceso de individualizaci�n legislativa de las penas.

Este lleg� a ser discutido en primer debate en la Asamblea Nacional y su posterior aprobaci�n quedar� para la nueva conformaci�n de la Funci�n Legislativa, electa en el 2013 y af�n en gran mayor�a con el gobierno de Rafael Correa.

Al respecto, el discurso del Presidente Rafael Correa, en el �ltimo a�o, es consciente y consecuente con el alto grado de desprotecci�n y que la cobertura de la seguridad no alcanza a enfrentar el creciente auge delictivo. Muchas son las medidas propuestas para enfrentar este fen�meno que se est� convirtiendo en estructural y, si bien es cierto tiene su esencia en un Estado burgu�s, la coyuntura nos revela como una manifestaci�n grave que es necesaria una respuesta disuasiva que el Presidente Correa le llama leyes m�s severas.

Le pido muy comedidamente a la Asamblea que apure el tratamiento de ese C�digo �C�digo Integral Penal� que es fundamental para el pa�s, para la seguridad ciudadana, por ah� me dicen que se est� cayendo en exceso de garantismo; bueno, yo soy humanista, pero necesitamos tener los pies bien puestos sobre la tierra. Yo no creo que las medidas m�s duras, sanciones m�s duras, sean las �nicas respuestas pero tambi�n son respuestas, no nos enga�emos. El efecto disuasivo es importante, necesitamos leyes m�s severas para tener mejores instrumentos para luchar contra un grave problema que es la inseguridad ciudadana. (Correa, Presidente de la Rep�blica del Ecuador, 2012)

 

Debate de juristas ecuatorianos sobre el endurecimiento de las penas

Sobre el planteamiento de endurecer las penas, un importante sector de autores en derecho penal se ha pronunciado en Ecuador, de forma previa y posterior a la propuesta de reforma legislativa.

Debemos reconocer que el tema de la falta de protecci�n y los resultados de la seguridad proporcionada han puesto en vigencia el tema y la justificaci�n de la existencia de las penas. M�s presos y condenas m�s rigurosas podr�n significar para algunos juristas la soluci�n y para otros un abandono de la rehabilitaci�n.

Al respecto, el maestro Jorge Zavala Baquerizo concluye que la pena, dentro del marco de la prevenci�n general y especial, es in�til e indiferente. En varias de sus obras y art�culos ha dejado en claro que la intencionalidad de la existencia de la pena es el control social y la consecuente b�squeda de justificaci�n del poder ante la lucha por su sostenimiento.

Hemos dicho en alguna de nuestras obras que la pena, normalmente, no tiene efecto disuasivo, ni como prevenci�n general, ni como prevenci�n especial. Tambi�n hemos sentado el principio que a mayor socializaci�n, menor necesidad de punici�n; y a menor socializaci�n menor efecto disuasivo de la pena. En la primera hip�tesis casi es in�til la pena; en la segunda, es indiferente su presencia. Lo dicho nos lleva a concluir que la socializaci�n es un factor determinante para que el hombre se exima de cometer delitos, los mismos que se acrecientan a medida que la socializaci�n del grupo humano, o del individuo, desciende. (Zavala Baquerizo, 1993)

A partir de ello, nace el debate jur�dico sobre la finalidad de la pena en el Ecuador y respecto a la propuesta legislativa. Existen en primer lugar, propuestas que deslegitiman absolutamente a la pena y la consideran como una herramienta estatal que vulnera los derechos fundamentales. As�, �el derecho penal ser�a entonces simplemente el brazo armado de las mayor�as, con permiso para lesionar arbitrariamente derechos, denigrar a las personas e incluso disponer sobre sus vidas.� (Zambrano Pasquel, La reciente pol�tica legislativa penal en Ecuador, 2006)

Esta percepci�n considera al derecho penal r�gido como violencia organizada del poder, un residuo del Estado burgu�s que a�n mantiene instrumentos de represi�n contra las personas y sus derechos; esto permite que el actual modelo de Estado, al mantener los criterios de rigurosidad en la legislaci�n penal en sus programas de pol�tica criminal, trae como consecuencia la deslegitimaci�n de su poder; sobre todo si aseguramos que este nace de la ciudadan�a y en el respeto a sus derechos fundamentales.

Sostenemos que hay que evitar la presencia de un derecho penal autoritario y abusivo, pues sus efectos son de pron�stico reservado y conllevan un ejercicio abusivo del poder de definici�n que en un momento determinado tiene quien o quienes dirigen el Estado, que pueden liquidar a sus opositores con la manipulaci�n de un derecho penal de la emergencia. (Zambrano Pasquel, La reciente pol�tica legislativa penal en Ecuador, 2006)

El poder, sea de origen f�ctico o estatal, posee la atribuci�n de manipulaci�n medi�tica del derecho penal y de su uso como instrumento de control, y; lo evidencia en la protecci�n de los bienes jur�dicos que justifican su poder. En la mayor�a de los casos. As�, para autores como Alfonso Zambrano Pasquel, el endurecimiento de las condenas trae consigo un fin �que es la venganza social y p�blica; el reciclaje del �ojo por ojo, diente por diente� talionar, vigoriza la ideolog�a de la pena severa hasta llegar a la pena capital que es la respuesta de sangre y venganza [�]� (Zambrano Pasquel, Nueva criminolog�a y derecho penal, 1987)

Por otro lado, autores que respaldan la deslegitimaci�n de la pena basada en la ineficacia de la rehabilitaci�n como prop�sito principal de ella. Si la pena tiene por objetivo la resocializaci�n o la rehabilitaci�n del infractor, para lo cual deber�a considerarse que los centros en donde deben cumplir sus condenas cuenten con los medios necesarios para lograr su reinserci�n posterior en la sociedad. (L�pez, 2012)

Pero, si la rehabilitaci�n no se produce, el intento de obligar al condenado a redimir su responsabilidad ante la infracci�n penal cometida; es considerada por Ramiro �vila Santamar�a[3]� como un atentado a la dignidad de las personas, una deslegitimaci�n del Estado constitucional y por tanto, una arbitrariedad.

Esto merece especial an�lisis. As�, las personas ejercemos la libertad, este ejercicio nos permite realizar las acciones u omisiones que nuestra conciencia dicte; sin embargo, ciertas conductas se encuentran descritas en la ley penal como delitos. La ley penal no proh�be realizar estas acciones u omisiones, sino que determina una consecuencia para las mismas: la pena.

Es decir, que el individuo que adecu� su conducta al tipo penal lo hizo en el ejercicio de su libertad personal, conociendo previamente la consecuencia de esa conducta. As�, el Estado en cumplimiento de la Ley debe imponer una pena, en este caso, privativa de la libertad. Sin embargo, la pena trae consigo otra condici�n aparentemente obligatoria: la rehabilitaci�n. Es importante mencionar lo que se indican (Argudo, Gonz�lez, & F, 2020, p�g. 444) �es adecuar una conducta a un tipo penal que se denomina incumplimiento de decisiones leg�timas de autoridad competente�.

�Qu� ocurre si el individuo no quiere rehabilitarse? El Estado cumple con la ley priv�ndolo de su libertad de movimiento, suspendiendo sus derechos pol�ticos y entregando herramientas para la rehabilitaci�n. Pero obligar a rehabilitarse a una persona es violentar su libertad personal, y por ende, a consideraci�n de �vila, un atentado a su dignidad.

Los �mbitos de discrecionalidad deben, para prevenir la arbitrariedad, reducirse al m�ximo. Para ello conviene que las penas de privaci�n de libertad sean tambi�n las de restricci�n de libertad y que se establezcan en la sentencia, con relaci�n directa al acto que provoc� el juicio y la condena. El tribunal penal que condena debe determinar el tiempo de privaci�n de libertad, el momento de la libertad condicional, el de la prelibertad y la libertad total. Esto tiene m�s sentido con hacer una reforma que disminuya sustancialmente las penas y las acciones que merecen penas. (�vila Santamar�a, 2008)

Sobre el tema de la rehabilitaci�n, tambi�n se han detectado otras aristas vinculadas a ella, por ejemplo, el efecto negativo que tiene la privaci�n de la libertad sobre la persona; que, en lugar de producir la inmersi�n de los principios de la sociedad en el infractor, lo que ocurre es que provoca el rechazo de la sociedad a este individuo y por ende su desocializaci�n.

As�, el doctor Byron L�pez Castillo considera que no es conveniente que ingrese a la c�rcel un infractor a cumplir una pena privativa de la libertad de corta duraci�n �porque durante ese tiempo no se rehabilita, sino que por el contrario, se desocializa, pues pierde su trabajo, se desvincula de su familia y de sus amigos.� (L�pez, 2012)

En ese contexto, incluso autores que participan en instituciones estatales vinculadas al derecho penal, como el Fiscal General de la Naci�n, Galo Chiriboga Zambrano, ha considerado que los fines de disuasi�n de la pena como prevenci�n general y los que promueven su rehabilitaci�n en la prevenci�n especial positiva, no son los adecuados para la lucha contra la delincuencia.

El endurecimiento de las penas no disuadir� a los delincuentes de cometer delitos, en ausencia de un sistema de rehabilitaci�n social adecuado, que satisfaga las necesidades de la poblaci�n privada de libertad. (Chiriboga, 2013)

Ya en el debate preciso de la propuesta de endurecer las penas, gran parte de autores ecuatorianos respecto a la materia coinciden que el derecho penal no es un instrumento en la lucha contra la delincuencia; y, que una legislaci�n penal m�s rigurosa respecto a las condenas privativas de la libertad dif�cilmente tendr� el resultado deseado, sino que, al contrario, produzcan el incremento de la actividad delictiva.

Hay una relaci�n comprobada: las leyes m�s duras provocan m�s bien el aumento de la impunidad. Se ha repetido hasta el cansancio que el combate a la criminalidad requiere de pol�ticas educativas, sociales, econ�micas y de un reforzamiento de la gesti�n policial, y no de leyes m�s represivas. Y esto lo saben muy bien los propulsores del proyecto del C�digo Org�nico Integral Penal. (Alb�n, 2013)

Para el profesor Bodero Cali, el problema de la criminalidad no se resuelve con reformas legales, como la acumulaci�n de penas, sino con pol�ticas sociales. En entrevistas y algunas de sus obras ha mencionado ejemplos de c�mo las penas se han elevado y no ha obtenido resultados. Concluye afirmando que �el sistema est� siendo transformado constantemente. Cuando hay las crisis como los azotes criminales, como los que tenemos en la actualidad, la respuesta ha sido siempre la misma.�

Tambi�n crearon nuevos delitos, aumentaron las penas, se crearon c�rceles de alta seguridad, se dot� a la Polic�a de equipos mejores� �Qu� es lo que no hacen?, siempre es lo mismo aumentar las penas, crear nuevos delitos y la respuesta es la misma. La iniciativa del Estado, de la sociedad frente al auge criminal, es el endurecimiento de las penas, creaci�n de nuevos delitos, m�s persecuci�n. Y el delito en lugar de detenerse crece y crece y crece. Por una l�gica mental eso significa que la respuesta no es la reiterativa. (Bodero Cali, 2010)

Otros autores se refieren directamente al proyecto legislativo, consider�ndolo incluso como una trampa que trae consigo nuevas formas de opresi�n, con maquillajes respecto a otros temas que hab�an sido de firme pedido de las personas vinculados al derecho penal. As�, Alfonso Zambrano Pasquel afirma que el C�digo Org�nico Integral Penal es una reforma que �seduce [�] pues su discurso aparentemente de reducci�n de penal y de medidas es una �trampa�; pues con ella va un proceso de elevaci�n de penas y de recortes o regresi�n de garant�as.� (Guevara, 2013)

Vincular la globalizaci�n con la implementaci�n de un sistema de condenas diferente, nos sirve enormemente recuperar de experiencias legislativas de otros Estados y las soluciones que propusieron respecto al problema de la criminalidad y sus posteriores consecuencias sociales y jur�dicas. Como hemos revisado, en pa�ses donde la criminalidad se considera alta en n�mero y peligrosa en accionar, el sistema de condenas implementado desde hace algunos a�os no ha servido para disminuir el n�mero ni la peligrosidad.

En la expansi�n del Derecho Penal, donde existen m�s delitos y endurecimientos de penas, se ha demostrado que no sirven como m�todos de disuasi�n criminal, por cuanto, no se llega a solucionar los problemas que lo originan, pues siendo multicausales, generan en la sociedad un trago amargo de insatisfacci�n, que al dejar en la impunidad muchas conductas antijur�dicas, se crea una desconfianza en la administraci�n de justicia; por ello, el problema no s�lo es normativo sino social.

La aclamaci�n general al respecto es el pedido de instauraci�n de una pol�tica criminal generada de forma t�cnica y profesional. Promovido desde la universidad hasta gremios profesionales, el Gobierno Nacional ha optado por poner en marcha el Plan de Seguridad Integral, que en l�neas generales responde a la �aclamada� pol�tica criminal pero que, en su propuesta de reforma de legislaci�n penal, endureci�ndola, como un mecanismo en la lucha para combatir los �ndices de criminalidad, ha recibido duras cr�ticas.

Se han endurecido las penas, se han eliminado beneficios carcelarios, se han creado entes para reprimir, a t�tulo de �seguridad ciudadana�, se han contratado expertos extranjeros en represi�n que han recomendado la construcci�n de m�s centros carcelarios, porque los que hay �no alcanzan�. No hemos visto todav�a que se solicite el concurso de expertos crimin�logos, ese es un error que hay que corregir. (Su�rez Capelo, 2007)

De ello se vislumbra una contrapropuesta vinculada a los principios constitucionales que encontraron su origen en el garantismo de Ferrajoli. La propuesta se traduce en el Derecho Penal M�nimo, es decir, al contrario del endurecimiento de las penas, reducir el cat�logo de delitos en nuestra legislaci�n penal para buscar su efectividad; y, reducir las penas a las infracciones que queden tipificadas, teniendo en claro que la extensa mayor�a de estas son resultado de desigualdades sociales y no del libre albedr�o.

La contracci�n del derecho penal debe ser interpretada como la superaci�n del sistema penal con una menor utilizaci�n del derecho penal y de la pena. La pena por ser un mal debe ser utilizada en casos de excepci�n, y s�lo cuando sea socialmente �til y necesaria. Lo anterior no significa la renuncia a defender el r�gimen de las garant�as legales y constitucionales que son propias de la funci�n penal en un Estado de Derecho, pero la vigencia de una mejor democratizaci�n conlleva como consecuencia l�gica, una menor utilizaci�n del aparato represivo punitivo del Estado que es el sistema penal. (Alfonso, 2009)

Si la realidad constitucional ecuatoriana declara la obligaci�n de progresividad de los derechos fundamentales y una expresa prohibici�n de regresi�n; recurrir al aumento de penas ser�a endilgar la responsabilidad al ciudadano que recurre a la infracci�n y no al Estado que tiene la obligaci�n de darle oportunidades de desarrollo suficientes, en condiciones de igualaci�n. Entonces, si el Estado no ha implementado a�n las garant�as normativas y extra jurisdiccionales para el cumplimiento de estas condiciones de desarrollo a su ciudadano; endurecer la norma penal es, en definitiva, una regresi�n a sus derechos fundamentales.

�De qu� sirve tener un C�digo Penal r�gido sino est� acorde con nuestra realidad, sino no va de la mano con oportunidades? Se reprime el resultado y no se realizan pol�ticas de prevenci�n; es m�s, debiera existir una despenalizaci�n de tipos penales que se quedaron en la historia y que son caducos en su aplicaci�n; creando un nuevo derecho penal que solucione los conflictos de una manera �gil y oportuna.

No dudamos que existe una desesperaci�n ciudadana y gubernamental para encontrar soluci�n definitiva a los problemas sociales generados por la criminalidad. Pero en el campo jur�dico, en el derecho penal particularmente, no encontraremos las respuestas a esos problemas. Coincido con el criterio que la criminalidad tiene su origen en la desigualdad y no en una tibia y d�bil legislaci�n penal.

El aumento indiscriminado de las penas no satisface la finalidad preventiva del derecho penal, por el contrario, la certeza de que las penas establecidas, las m�nimas necesarias, ser�n aplicadas en todos los casos y a todas las personas de forma clara y transparente parece ser un mecanismo adecuado para aumentar la efectividad del derecho penal en la prevenci�n de los delitos. (�lvarez, 2008)

 

Aprobaci�n y vigencia del C�digo Org�nico Integral Penal

Luego del cumplimiento del debate legislativo previsto en la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador realizado en los meses de julio de 2012 y octubre y noviembre de 2013, se public� en Registro Oficial Suplemento No. 180 de 10 de febrero de 2014 el C�digo Org�nico Integral Penal, en vigencia desde el 10 de agosto de 2014 en virtud de un vacatio legis prevista en la disposici�n final; el mismo que ha sido objeto de reformas permanentes tanto legislativas como producto de la intervenci�n jurisprudencial, al menos en once ocasiones desde su vigencia hasta el a�o 2021.

Esta propuesta, que inicialmente entregaba una modificaci�n al r�gimen de penas, aument�ndolas en ciertos delitos hasta treinta y cinco a�os, fue modificada en el proceso de debate de la Funci�n Legislativa, aumentando la pena en el caso de acumulaci�n por concurrencia real de infracciones hasta cuarenta a�os. Respecto a infracciones individuales, las penas m�s rigurosas que se proponen son de treinta y un a�os y se encuentran en el cap�tulo de los delitos contra la humanidad.

Pero respecto al tema planteado, si bien la legislaci�n penal determina a�n de forma expresa y sin reformas previstas, la finalidad de la pena en el texto del art�culo 52:

 

Tabla 1: C�digo Penal vigente hasta Agosto de 2014-C�digo Org�nico Integral Penal

 

Adem�s de ello, efectivamente se produjo el endurecimiento de penas privativas de libertad en varios tipos penales de forma individual. Muchos de ellos, elaborados solo con criterio pol�tico e, inclusive, electorales; pero, en definitiva, sin ninguna justificaci�n cient�fica.

 

Discusi�n y conclusiones

Los esfuerzos del Gobierno en la lucha contra delincuencia han producido como efecto la instauraci�n de mecanismos de protecci�n a la ciudadan�a: Con la implementaci�n humana y material a la Polic�a Nacional, as� como, en su planteamiento de infraestructura que lo acerca a la comunidad; con el impulso de reformas institucionales en la administraci�n de justicia, mejorando la efectividad de los procesos judiciales y buscando reformas legales para simplificarlos con el objeto de evitar judicializaci�n sin soluci�n y su consecuente impunidad; con el refuerzo a los controles de los efectos de la criminalidad com�n, con la participaci�n de la sociedad civil, en la creaci�n de sistemas de recompensas para los infractores m�s buscados y peri�dicas visitas a los puntos tradicionalmente conocidos como de ventas de objetos robados; y, con el fortalecimiento de la estructura del aparato estatal vinculada a la seguridad y protecci�n.

Ahora, uno de los objetivos de la lucha contra la criminalidad es y ser� la reforma a la legislaci�n penal. Pero esta discusi�n dentro del seno de la Funci�n Judicial debe incorporar a todos y todas en el debate, que escuche el planteamiento te�rico de los entendidos y no solamente el clamor ciudadano: crear nuevos delitos y endurecer las penas; con la consecuencia cierta que el paso de esta reforma legislativa sea opuesto a los planteamientos de un anterior y atendido clamor ciudadano: un nuevo modelo de Estado con una Constituci�n garantista y protectora de los derechos fundamentales.

 

Principios reguladores del control penal

En la Constituci�n de 1998, los principios que regulaban el control social estaban en la l�nea de consolidar el respeto de la dignidad humana de la persona en sociedad; as� la ley penal acorde lo establecido por el art�culo 43 de aquella Constituci�n, que promov�a el Estado de Derecho, impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva del Estado, al Derecho, dando lugar a los l�mites derivados del principio de legalidad, como Estado Social, legitima la funci�n de prevenci�n en la medida que sean necesario para la protecci�n de la sociedad: principio de intervenci�n m�nima; y como Estado democr�tico, est� al servicio de todos los ciudadanos: principio de humanidad.

La Constituci�n de 2008 se funda sobre los principios del Estado Constitucional de Derechos y Justicia, en el reconocimiento como valor humano de la dignidad, y que las normas jur�dicas punibles sean y se constituyan en hecho de control social en la construcci�n del Buen Vivir. Para ello incorpora a la Justicia como servicio p�blico, y el respeto a la jerarqu�a de la Constituci�n en el marco del respeto a la seguridad jur�dica y la legalidad del estado.

 

Legitimidad del derecho penal y de la pena

Para Roxin �el Derecho Penal se compone de la suma de todos los preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con una pena o con una medida de seguridad y correcci�n� (Roxin, 2000), y �sta funge como resultado de la necesidad pasada, presente y futura de ejercer un control social sobre los comportamientos jur�dicamente reprochables.

Dichas afirmaciones no implican el desconocimiento de otros n�cleos que ejercen la misma labor; la familia, la ocupaci�n profesional, el colegio, la universidad, el barrio, los grupos sociales; sin embargo, la diferencia radica en que los mismos llevan a cabo una delimitaci�n informal y de comportamiento privado entre ciudadanos iguales, lo que no sucede con la intervenci�n del Estado.

En efecto, la renuncia a la libertad absoluta del individuo a favor de la propia seguridad, propuesta por Thomas Hobbes y John Locke, da paso a la facultad de evitar y corregir determinados comportamientos que puedan atentar contra ese deseado status de bienestar com�n, autorizando para tal fin, el empleo de mecanismos de amenaza y limitaci�n de los derechos fundamentales a trav�s de la imposici�n de las sanciones que para el caso analizado, se hayan contemplado.

Ese monopolio se justifica en la medida en que el peligro sea de tal entidad como para que aquellos sean relativizados, circunstancia que tampoco puede tenerse como excusa para la imposici�n arbitraria del castigo ya que es esencia de los sistemas penales contempor�neos, el respeto por las garant�as del ciudadano.

El derecho penal s�lo determina las penas o medidas de seguridad que pueden imponerse en un proceso judicial penal. No obstante, la realidad es muy diferente porque nos encontramos en un contexto donde la funci�n de la pena es completamente relativizada y cuyos victimarios, aquellos con la suficiente capacidad econ�mica para pagar un buen defensor, son sujetos a puniciones �nfimas, en el mejor de los casos, porque la otra cara de la moneda se cristaliza cuando la escasez econ�mica del procesado no alcanza para una adecuada defensa t�cnica y finalmente es condenado a pagar una pena mayor a la merecida.

�Retribuci�n? Muy poca o demasiada. �Prevenci�n General y Especial? Completamente distorsionada ante la idea de que cualquier delito es manejable si se cuenta con un buen abogado. �Resocializaci�n? Absolutamente olvidada.

Si bien los derechos en general han sido considerados bienes jur�dicos de obligatoria protecci�n por la ley, tambi�n lo es la observancia de los principios de necesidad, pertinencia y proporcionalidad en la imposici�n sancionatoria, los que hacen bastante cuestionable la referida medida y por supuesto, demerita la intenci�n del legislador al consagrar las penas.

Es aqu� cuando el concepto de derecho penal subjetivo entra a jugar un papel importante, entendiendo �ste como el ius puniendi, o la potestad que tiene el Estado para declarar como punibles ciertas conductas a las que impone pena o medidas de seguridad, para ejercer la violencia leg�tima y justificada.

En �El contrato social�, Jean Jacques Rousseau (1962) afirma que el delincuente niega ese pacto social al que previamente se ha adherido, poni�ndose en contra suya, rompiendo el compromiso y dejando de ser parte de la organizaci�n com�n a todos, raz�n por la cual debe ser aislado y tratado como un perturbador. Ese mismo contrato social al que ha llegado despu�s de renunciar a la libertad absoluta, es el que legitima la facultad sancionadora de la que se habla.

As� lo sostuvo C�sar Beccaria, al afirmar que s�lo el legislador puede determinar cu�les son las sanciones adecuadas para cada delito, ya que s�lo �l representa a quienes convinieron el mencionado pacto, siendo dicha legitimidad - a su vez- la fuente de limitaci�n del ius puniendi, porque lo que sobrepase las fronteras del acuerdo es lesivo del ordenamiento y de las prerrogativas de los asociados. (Beccaria, 2011)

Otro pensador que cuestion� sobre el mismo tema fue Emmanuel Kant, en su obra �La Metaf�sica de las Costumbres�. Para Kant:

Junto a esa concepci�n de legitimidad de una �tica social utilitaria, orientada hacia la felicidad de los hombres, se encuentra la concepci�n de legitimidad basada en una �tica social racional, que tambi�n adquiere un car�cter absoluto, aunque se aparte de una concepci�n divina. La legitimidad del ius puniendi adquiere un car�cter absoluto, no en el sentido de lo dogm�tico divino, sino en raz�n de lo absoluto de los principios �tico-sociales. Entonces, mientras que en un sistema absoluto, divino o no, en este �ltimo caso la fuerza ser� la �ltima palabra o raz�n, no tiene sentido plantearse la cuesti�n del ius puniendi, s� lo tiene en un Estado de derecho, y de ah� entonces absoluto, no en el sentido de lo dogm�tico divino, sino en raz�n de lo absoluto de los principios �tico-sociales. De ah� entonces que hayan surgido diferentes concepciones. Es decir, el ius puniendi var�a en su legitimidad y configuraci�n seg�n la forma de Estado, es una cuesti�n estatal y en el Estado de Derecho necesariamente tendr� que haber una justificaci�n jur�dico - estatal. (Kant, Fundamentaci�n de la Metaf�sica de las Costumbres. Texto �ntegro de la Traducci�n de Manuel Garc�a Morente, 2007)

Afirmaba, en forma bastante rigurosa, que el Estado es el �nico con la facultad de castigar y que m�s que un se�or�o, era un derecho, el derecho que tiene todo soberano de emplear el dolor para castigar al s�bdito que ha trasgredido la ley, sin que haya modo de que, a su vez, sea controlado o reprendido, de modo que s�lo hay una forma de evitar la pena, y es sustray�ndose a la injerencia del gobernante.

Las penas no pueden ser mecanismos sin raz�n que arrasen con el ser humano para lograr un bien final, una meta social definida o una armon�a comunitaria. El ser humano no puede ser �cosificado� como un experimento para ense�ar a la comunidad que la norma no puede ignorarse, la pena es un fin en s� mismo.

La pena jur�dica no puede nunca aplicarse como un mero medio de procurar otro bien, ni aun en beneficio del culpable o de la sociedad, sino que debe siempre serlo porque jam�s un hombre puede ser tomado como instrumento de los designios de otro ni ser contado en un n�mero de las cosas como objeto de derecho real, ya que su personalidad natural innata la protege contra tal ultraje, aun cuando puede ser condenado a perder la personalidad civil. (Kant, Fundamentaci�n de la Metaf�sica de las Costumbres. Texto �ntegro de la Traducci�n de Manuel Garc�a Morente, 2007)

La pena no puede ser simplemente un mal con el cual la ley amenaza la realizaci�n de un hecho y que se impone cuando al hecho ha tenido realizaci�n.

Por otro lado, se ha hablado en torno a la verdadera funci�n del Derecho Penal, asign�ndole, en la mayor�a de los casos, una relativizaci�n de esta seg�n el modelo de pena que se adopte, ya que las mismas son las formas de expresi�n por excelencia, que tiene un Estado para ejercer su labor de control social. Y es as� como a pesar de las distintas teor�as de los fines o funciones, la meta que se busca alcanzar siempre ser� mantener �adecuada, vigilada y limitada� la conducta del individuo y la sociedad, sea pagando su falta con base en la consabida ley del tali�n, ojo por ojo diente por diente, buscando una discutida expiaci�n de las culpas, intimidando a la sociedad, aislando al criminal para proteger a la comunidad que lesion� o pudo da�ar, o por el contrario reeduc�ndolo para la vida en com�n, en un ambiente propicio y en una forma justa.

A diferencia de lo que suced�a en sistemas totalitarios y absolutistas, el Estado de Derecho debe justificar la imposici�n de una pena, o m�s bien, la limitaci�n o restricci�n de las libertades que tanto dice garantizar y es aqu� donde la naturaleza de cada bien jur�dico protegido cobra vital importancia y surge una relaci�n de interdependencia que viene a indicar hasta donde podr� llegar la mano sancionadora. As� las cosas, y por lo menos 'idealmente', cada intervenci�n del ordenamiento deber� ir en consonancia con el alcance de cada derecho fundamental. De esta forma, el sistema penal estar� legitimado cuando todas y cada una de sus intervenciones lo est�.

La importancia del derecho penal estriba en que �ste funge como �ltima ratio al cual puede acudir el Estado con el fin de corregir una circunstancia que considera an�mala o lesiva para los bienes jur�dicos que protege y para sus intereses, raz�n por la que el ordenamiento tiene la obligaci�n de explorar otras v�as a trav�s de las cuales pueda subsanar la irregularidad que se ha presentado. Para salvaguardar a sus ciudadanos, es imprescindible agotar todas las herramientas de que dispone, tr�tese de controles formales e informales, herramientas que deben ser lo menos restrictivas de derechos y garant�as fundamentales y que imponen el empleo de otros caminos que en lo posible no constituyan sanci�n de alg�n tipo, de modo tal que cuando ninguno de estos cumpla con su cometido, ineficaz, por cierto, si cabr� la necesidad de utilizar el Derecho Penal.

El Derecho Penal deja de ser necesario para proteger a la Sociedad cuando esto puede conseguirse por otros medios, que ser�n preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos individuales. Se trata de una exigencia de econom�a social coherente con la l�gica del Estado social, que debe buscar el mayor bien social con el menor costo social. El principio de 'm�xima utilidad posible' para las posibles v�ctimas debe combinarse con el de 'm�nimo sufrimiento necesario' para los delincuentes. Ello conduce a una fundamentaci�n utilitarista del Derecho Penal no tendente a la mayor prevenci�n posible, sino al m�nimo de prevenci�n imprescindible. (Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2003)

La intervenci�n del derecho penal debe ser m�nima o nula, de ser posible, inmiscuy�ndose s�lo en aquellos casos en que la lesi�n o puesta en peligro de un bien jur�dico de gran trascendencia, sea grave. Tal caracter�stica lo hace subsidiario y fragmentario, es decir, que s�lo se hace presente ante las infracciones que otras v�as no pueden resolver; y, adem�s, que s�lo se ocupa de lesiones realmente graves por lo que no es dable acudir a �l en cada ocasi�n, sino s�lo frente a determinadas situaciones significativas muy definidas.

El derecho penal m�nimo, entendido como la ley del m�s d�bil tiene una doble finalidad: a) La prevenci�n general de los delitos y, b) la prevenci�n de las penas arbitrarias y desproporcionadas. (Baratta, 1986)

Como se dijo, el ius puniendi del Estado no es una prerrogativa absoluta e incontrolada, raz�n por la que es fundamental considerar una serie de l�mites que vendr�an a restringir el libre ejercicio de dicha facultad. Inicialmente, tales delineamientos fueron propuestos por Beccar�a al interior del contrato social, consideraci�n que salvo ciertos replanteamientos se ha mantenido vigente. La condici�n de �ltima ratio del Derecho Penal implica que debe desarrollarse dentro de un marco muy preciso, se�alado con los principios de subsidiariedad, proporcionalidad, necesidad, justicia y recursividad:

�                    Ser� subsidiario por cuanto siempre debe preferirse aquel mecanismo que imponga una consecuencia menos gravosa para el sujeto. As� lo manifest� Enrique Gimbernat: �a un recurso tan radical como la pena solo se debe acudir cuando el comportamiento se aparte, radicalmente tambi�n, de lo que exige el orden social�. (Gimbernat, 2009)

�                    Ser� proporcional cuando la pena sea equivalente a la gravedad de la conducta en que haya incurrido el individuo o individuos.

�                    Ser� necesario cuando la persona est� en tales condiciones que sea imperativo imponerle una sanci�n como, por ejemplo, necesidad de resocializaci�n, gravedad de la conducta, reincidencia.

�                    Ser� abierto cuando contemple la posibilidad de acudir a mecanismos alternos para resolver el conflicto, como sucede en los delitos contra el patrimonio econ�mico.

Sin embargo, la l�nea que separa lo que puede hacer el Estado para defender los bienes jur�dicos y lo que ya se torna excesivo, es considerada por muchos, como delgada y casi ininteligible. Precisamente esta ha sido la justificaci�n de reg�menes totalitarios para emplear campos de concentraci�n y la pena de muerte en un sistema que puede fallar.

Jes�s Mar�a Silva S�nchez afirma que el Derecho Penal est� en la obligaci�n de cumplir con el objetivo de atenuaci�n de la violencia social y la propia violencia punitiva del Estado. Dicha reducci�n tiene lugar de dos maneras: sobre la base del principio utilitarista de la intervenci�n m�nima y sobre la base de los principios de garant�as individuales. (Silva, 2006).

Algunos tratadistas han se�alado que los l�mites que se impongan al derecho penal deben ser externos a este y no deben tener otra finalidad que no sea la de restringir el poder punitivo del Estado.

L�mites f�cticos son los que derivan del equilibrio de grupos de poder en un sistema democr�tico. L�mites normativos o jur�dicos son los que derivan del propio sistema jur�dico, entre los que destaca en primer lugar la Constituci�n, seguida por principios acogidos como garantistas y limitadores en un sistema jur�dico, tales como, el principio de intervenci�n m�nima, de culpabilidad, etc. Ahora bien, los l�mites derivados de estos principios son m�s te�ricos que pr�cticos y s�lo ser�n plenamente eficaces si las circunstancias del caso favorecen su aplicaci�n. (De la Cuesta, 1996).

Ello obliga a concluir que el legislador requiere de candados que ponderen su atribuci�n de individualizaci�n primaria de la pena, con el fin de justificar el cumplimiento de su finalidad y lograr una pena humana, que garantice el ejercicio de los derechos de dignidad a la persona; as� debe al menos:

a.         El legislador para efecto de crear o modificar una norma penal que contenga sanciones privativas o limitadoras de derechos, est� obligado a la aplicaci�n t�cnica y cient�fica de la debida proporcionalidad entre la infracci�n tipificada y la sanci�n a imponerse. En este proceso, deber� fundamentar la justificaci�n que motiv� la imposici�n de la pena a la infracci�n tipificada.

b.        El Juez o Tribunal de Garant�as Penales al momento de imponer la pena deber� valorar en conjunto, entre otros aspectos: la gravedad de la conducta punible, la situaci�n socio econ�mica de quien ser� condenado y la afectaci�n que le producir� la pena a esta situaci�n, el da�o real o potencial creado por la infracci�n cometida a los derechos y bienes protegidos por la norma, la naturaleza de las causales de mayor o menor punibilidad, la intensidad del dolor, y, finalmente, la determinaci�n de la necesidad de la pena.

c.         En la sentencia que se declare la culpabilidad y responsabilidad penal de una persona y en aplicaci�n al principio de ponderaci�n punitiva, el Juez o Tribunal de Garant�as Penales deber� determinar la funci�n que debe cumplir la pena en la persona tendr� el car�cter de preventiva, resocializadora, rehabilitadora. Y;

d.        Mientras se ejecute la pena privativa o limitadora de derechos impuesta a una persona, el Juez de Garant�as Penitenciarias realizar� la valoraci�n del cumplimiento de la funci�n prevista en la sentencia dictada por el Juez o Tribunal de Garant�as Penales; pudiendo determinar la existencia del cumplimiento del objetivo de la pena antes del tiempo se�alado para el mismo.

Para ello, deber� informar al Juez o Tribunal de Garant�as Penales correspondiente con el objeto de que revise la pena impuesta, la ratifique, declare su culminaci�n anticipada o dicte una medida de car�cter condicional que la sustituya.

 

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�2020 por los autores. Este art�culo es de acceso abierto y distribuido seg�n los t�rminos y condiciones de la licencia Creative Commons Atribuci�n-NoComercial-CompartirIgual 4.0 Internacional (CC BY-NC-SA 4.0)

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