La aplicación de la justicia indígena frente al NOM BIS IN IDEM

The application of indigenous justice against the NON BIS IN IDEM

A aplicação da justiça indígena contra o NÃO BIS NO IDEM

Iván Rodrigo Aguirre-Izurieta I

ivan.aguirre @psg.ucacue.edu.ec

https://orcid.org/0000-0003-4071-0309

José Luis Vázquez-Calle II

jlvazquezc@ucacue.edu.ec

https://orcid.org/0000-0003-1809-1601

Correspondencia: ivan.aguirre @psg.ucacue.edu.ec

Ciencias Sociales y Políticas

Artículo de investigación

*Recibido: 10 de mayo de 2020 *Aceptado: 19 de junio de 2020 * Publicado: 22 de julio de 2020

Resumen

La investigación tiene como finalidad establecer si la aplicación simultanea de la justicia indígena frente a la justicia ordinaria, vulnera el precepto constitucional de prohibición del doble juzgamiento o también llamado como el principio nom bis in ídem, partiendo del objetivo principal que trata de analizar si una vez que ha sido aplicada la justicia indígena, ya no resulta necesario la aplicación de la justicia ordinaria, esto en base de que ninguna persona puede ser juzgada dos veces por la misma causa, tomando en cuenta que la justicia indígena, basada en el derecho consuetudinario, puede ser aplicada y sancionada, en ciertos delitos y solamente a las personas que pertenecen a las diferentes organizaciones, pueblos y nacionalidades indígenas debidamente reconocidas.

Para ello se realizó un tipo de investigación cualitativa por medio de la técnica de revisión y fundamentación teórica basado en bibliografía jurídica constitucional, artículos, códigos, sentencias y libros, para que mediante un enfoque integral del análisis y objetivos planteados sobre la correcta y debida aplicación de la justicia y los efectos que produce, se pueda comprobar si la justicia indígena afecta el principio nom bis in ídem, el método utilizado fue el analítico-sintético, que consiste en una etapa de fundamentación teórica de la investigación que aborda el análisis constitucional de la aplicación de la justicia y los efectos que estos producen, finalmente se utilizara el método Inductivo-Deductivo, mismo que me permitan realizar un análisis para así poder encontrar una correspondencia y relación entre las teorías, conceptos, principios y ordenamiento jurídico constitucional; enfocados y encaminados para la justificación del tema propuesto.

Palabras claves: Justicia ordinaria; justicia indígena; doble juzgamiento; nom bis in ídem; costumbre.

Abstract

The purpose of the investigation is to establish whether the simultaneous application of indigenous justice versus ordinary justice violates the constitutional precept of prohibition of double judgment or also called as the principle nom bis in idem, based on the main objective that tries to analyze whether a Once indigenous justice has been applied, it is no longer necessary to apply ordinary justice, based on the fact that no person can be tried twice for the same cause,

taking into account that indigenous justice, based on customary law, can be applied and sanctioned, in certain crimes and only to people who belong to the different duly recognized indigenous organizations, peoples and nationalities.

For this purpose, a type of qualitative research was carried out by means of the review technique and theoretical foundation based on constitutional legal bibliography, articles, codes, sentences and books, so that through a comprehensive approach to the analysis and objectives raised on the correct and due application of justice and the effects it produces, it can be verified if indigenous justice affects the nom bis in idem principle, the method used was the analytical-synthetic one, which consists of a stage of theoretical foundation of research that addresses the constitutional analysis of the application of justice and the effects that these produce, finally the Inductive-Deductive method will be used, which will allow me to carry out an analysis in order to find a correspondence and relationship between the theories, concepts, principles and constitutional legal order; focused and directed to justify the proposed topic.

Keywords: Ordinary justice; indigenous justice; double judgment; nom bis in idem; habit.

Resumo

O objetivo da investigação é estabelecer se a aplicação simultânea da justiça indígena versus a justiça comum viola o preceito constitucional da proibição do duplo julgamento ou também chamado como princípio nom bis in idem, com base no objetivo principal que tenta analisar se um Uma vez aplicada a justiça indígena, não é mais necessário aplicar a justiça comum, com base no fato de que ninguém pode ser julgado duas vezes pela mesma causa, levando em consideração que a justiça indígena, com base no direito consuetudinário , podem ser aplicadas e sancionadas, em certos crimes e apenas para pessoas pertencentes a diferentes organizações, povos e nacionalidades indígenas devidamente reconhecidas.

Para tanto, foi realizado um tipo de pesquisa qualitativa, por meio da técnica de revisão e fundamentação teórica, com base em bibliografia jurídica constitucional, artigos, códigos, frases e livros, de forma que, por meio de uma abordagem abrangente da análise e dos objetivos levantados sobre a correta e devida aplicação da justiça e dos efeitos que produz, pode-se verificar se a justiça indígena afeta o princípio nom bis in idem, o método utilizado foi o analítico-sintético, que consiste em um estágio de fundamentação teórica da pesquisa que aborda a análise constitucional da a aplicação da justiça e os efeitos que estes produzem, finalmente, será utilizado o método indutivo-dedutivo, o que me permitirá fazer uma análise para encontrar uma

correspondência e uma relação entre as teorias, conceitos, princípios e ordem jurídica constitucional; focado e direcionado para justificar o tópico proposto.

Palavras-chave: Justiça comum; justiça indígena; julgamento duplo; nom bis in idem; hábito.

Introducción

La justicia indígena en nuestro entorno es estigmatizada y a la vez temida, así como también es calificada como “drástica, cruel y salvaje”, se hace llamar de esta manera por su forma de proceder, castigar y ajusticiar a una persona o grupo de personas que hayan cometido un acto ilegal que para su cabildo es considerado como falta grave o delito. Este tipo de castigos para ellos es considerado como el adagio popular que dice “hacer justicia por mano propia”, que no es más del resultado de la pena o sanción implementado en los sectores indígenas del Ecuador; de tal modo, las personas que reciben los castigos indígenas es la consecuencia de las acciones equívocas de percepción social.

Según las costumbres o el afamado y reconocido Derecho Consuetudinario, los castigos y actividades indígenas son un medio más de aplicación de justicia reconocido por la Constitución de la República del Ecuador, en este sentido es importante señalar y recalcar, que las personas que reciban este tipo de castigos como resultado de una conducta atípica e ilegal deben ser personas indígenas pertenecientes a cada uno de estos sectores, territorios o cabildos, es así que en general nos preguntamos: ¿qué pasa con una persona que no sea indígena, y cometa un delito en una comunidad indígena?; ¿es procedente y legal ajusticiar y aplicar la justicia indígena a una persona mestiza no perteneciente a estos cabildos u organizaciones?; ¿una vez que sea sancionada una persona por los cabildos indígenas, pueden entregar a la justicia ordinaria para su procesamiento a sabiendas de la existencia de delitos que necesariamente tienen que tramitarse vía judicial ordinaria?, a pesar de existir la prohibición del nom bis in idem o doble Juzgamiento, son preguntas, inquietudes muy comunes y frecuentes que como abogados e investigadores nos genera dudas y conflictos al momento de la aplicación adecuada de la justicia.

En la práctica del ejercicio diario podemos palpar y ver que en muchos de los casos la justicia indígena es protagonista, siendo así que los cabildos a pesar de la tramitología inherente de cada uno de ellos, proceden a la entrega de la o el grupo de personas a la justicia ordinaria aduciendo que se le proceda a la aplicación tajante de la pena, es así que estos buscan la reparación del daño

causado, argumentando los dirigentes indígenas que el poder judicial es más drástico en la imposición de penas y sanciones, ya que el castigo de ellos consideran como forma de arrepentimiento, lealtad, honestidad y respeto al derecho del prójimo.

Por lo tanto, la presente investigación, se dirige a la correcta aplicación y análisis del principio non bis in ídem, de acuerdo al poder judicial e indígena, que engloba el marco de justicia reconocida en el Ecuador. En virtud de los antecedentes expuestos, el problema que enfoca la investigación es determinar si la aplicación simultánea de la Justicia Ordinaria y la Justicia Indígena, vulnera el principio non bis in ídem, partiendo del objetivo principal que trata sobre analizar si una vez que ha sido aplicada la justicia indígena, ya no resulta necesario la aplicación de la justicia ordinaria, esto en base de que ninguna persona puede ser juzgada dos veces por la misma causa, tomando en cuenta los principios y preceptos constitucionales. En tal sentido, al desarrollar la investigación se hará referencia a distintos temas de vital importancia como es la justicia indígena frente a la justicia ordinaria, principio de doble juzgamiento y aplicación del non bis in ídem en el Ecuador.

En efecto, al finalizar el pleno desarrollo del tema propuesto, se pretende llegar a una propuesta lógica como aporte para la práctica plena de aplicación de la justicia y principios constitucionales, demostrando que la aplicación simultánea de la justicia ordinaria y la justicia indígena afecta al principio del doble juzgamiento.

Referencial Teórico

Uno de los intereses incorporados por la población ecuatoriana, previo al reconocimiento de los derechos sociales, políticos, civiles y culturales, inspirado en las bases jurídicas para poder articular y reconocer las diferentes costumbres, tradiciones e ideologías, de los pueblos indígenas que ejercerán funciones de justicia, por medio de la aplicación de procedimientos y normas propios de su entorno conforme el derecho consuetudinario, este será aplicado siempre y cuando no sean contrarias y prohibidas a las normas constitucionales e instrumentos internacionales. Al demostrar el interés por parte de los indígenas en incorporar a cada uno de sus territorios, sus leyes, costumbres y tradiciones propias reconocidas constitucionalmente al derecho de los pueblos o nacionalidades indígenas.

El Ecuador al ser un Estado constitucional de derechos y justicia, que reconoce a las diferentes razas, culturas y etnias, denominado esto como la plurinacionalidad, es así que se considera como

uno de los ejes principales de la propuesta política indígena. Al ser reconocida constitucionalmente la Justicia Indígena en nuestra Carta Magna, se ha denotado un avance primordial para nuestro ordenamiento jurídico, ya que ayudará al control y solución de problemas sociales, siendo así que lo realizado por la justicia indígena es apegado, basado y legítimo a Derecho.

La Constitución de la República del Ecuador, dio un avance importante referente a los derechos colectivos, reconociendo a la justicia indígena como un aporte explícito y de ayuda trascendental para la aplicación de la justicia, es así que el Estado reconoce como plurinacional la identificación de las nacionalidades tal cual lo establece el preámbulo constitucional. Para (Lema, 2014) “los pueblos indígenas son entidades sociales, colectivas en el ejercicio pleno de sus funciones y prácticas jurídicas, propias de ellos.” (pág. 175), es así que la justicia indígena es aplicada a los que cometen actos ilegítimos que afecten los derechos e intereses de las personas indígenas que forman parte de cada uno de los cabildos.

En los últimos tiempos los pueblos indígenas, por sus raíces ancestrales han conquistado una presencia y peso tanto nacional como internacionalmente, convirtiéndose en ejes políticos, para que sea una inspiración de apoyo y base para posibles cambios en el ordenamiento jurídico. Para Sánchez (2000) la justicia indígena debe tener sus limitaciones para poder resolver sus conflictos tal cual la Constitución como los instrumentos internacionales garantiza que no se debe vulnerar el debido proceso.” (pág. 44), en otras palabras, la justicia indígena no puede rebasar ni sobrepasar las facultades y competencias que las leyes vigentes la otorga, siendo así que en ningún momento ni instancia podrá vulnerarse las garantías y derechos básicos establecidos en la normativa legal suprema.

Derecho consuetudinario

Para Ávila (2006) el derecho consuetudinario es “la manifestación del derecho positivo constituido por reglas de conducta espontánea acatadas y obligatorias en la repetición constante de una sociedad homogénea” (pág. 86). De hecho, que todas aquellas actividades repetitivas de costumbres, prácticas que se consideran actividades inherentes a una sociedad o grupo de personas relacionados con los sistemas políticos, económicos de la forma de vida de los pueblos y comunidades indígenas. El derecho consuetudinario o el derecho a la costumbre, abarca todas las existencias de forma de organización social de un territorio determinado, esto es que las leyes,

reglas y principios puedan ser aplicados siempre y cuando sean enfocados en los preceptos legales.

Se puede decir, que el derecho consuetudinario ha sido convertido como uno de los instrumentos más útiles para el control de las conductas humanas indígenas, si bien es cierto, basados en las costumbres que realizan en los pueblos indígenas por medio de los castigos que son considerados como penas y sanciones para personas que infrinjan, cometan o realicen un acto ilegal o afecten al derecho del prójimo.

La CONAIE (1986) establece que el derecho indígena basado en la costumbre no es más que “un derecho vivo dinámico, no escrito el cual a través de su conjunto de normas regula los más diversos aspectos y conductas del convivir comunitario…”, es así que la justicia indígena, tiene su propio sistema sancionatorio y castigos, basados en la costumbre, lo que se denomina como derecho consuetudinario. Para Cabedo (2002) señala que: “el derecho indígena está ligado en tres términos característicos como es el derecho, consuetudinario, indígena” haciendo una síntesis lo que es lo mismo básicamente nos encontramos frente a un conjunto de normas y principios jurídicos, que forman las diferentes clases, etnias y grupos sociales, para que basados en la normativa jurídica no escrita o conocido como derecho consuetudinario, puedan aplicar la justicia dentro de sus propios territorios.

Al ser reconocido el derecho indígena como una forma de aplicación y prevalencia de justicia, podemos señalar que, en cada uno de los diferentes sitios, pueblos, nacionalidades, comunidades existen sus cabildos que son representados por personas naturales, mismas que al formar una comisión o tribunal, son individuos que se encargan en dirigir todos los actos de castigo que se les imponga a una o grupo de personas que hayan cometido un hecho ilegal que provoca una sanción.

El ejercicio reconocido por la autoridad indígena, se encamina en la protección de los derechos colectivos de las personas pertenecientes a una comunidad determinada, de tal modo que para Albo (2001) señala que autoridad indígena: “es la persona encargada de velar por los intereses propios y colectivos de la comunidad”, de tal forma que al ejercer este cargo la máxima autoridad se encargará de establecer las sanciones y quién disponga dentro de la comunidad. Es así que, estas organizaciones sociales con normas de control referentes a sus costumbres, por medio de su autoridad máxima se encarga de la regulación y promulgación de todos los mecanismos que servirán para poder proteger los derechos de las personas, así como la realización de justicia.

Según García (2002) “En las comunidades indígenas, el máximo castigo o pena es el que otorga su Juez en este caso es la autoridad”, el presidente del cabildo es quien será el encargado de velar por los intereses colectivos, así como la palabra y decisión de este es ley para todos. En la justicia indígena no existen instancias, lo realizado por el presidente es respetado y acatado por las personas que son parte de la comunidad, no hay apelación ni casación, la autoridad tiene la última palabra en su cabildo y estas decisiones son consideradas leyes apegadas a derecho consuetudinario reconocido constitucionalmente.

Podemos tomar como referencia Almeida (2005) que manifiesta: “la existencia de una autoridad indígena, en un sistema de control de administración de justicia, que opera al margen de la justicia, se reconoce como derecho indígena”. De tal manera que todas aquellas decisiones tomadas por parte de la autoridad indígena o presidente del cabildo estarán enfocadas y encaminadas de acuerdo a derecho y al marco legal que a ellos ampara.

Autoridad Judicial Ordinaria

El encargado de la administración de justicia ordinaria, se puede denominar a un tercero neutral llamado Juez, quien será el encargado pleno de impartir y aplicar las normas del derecho positivo preestablecido en un caso concreto según su competencia y jurisdicción, este a la vez, será el encargado de definir y decidir sobre los hechos y la culpabilidad de una o grupo de personas, en cualquier tipo de controversia o problema que puede darse dentro del sistema jurídico, todo lo que decida un Juez se considera lo justo. Como en la justicia indígena el presidente del cabildo es su máxima autoridad, en cambio, en la justicia judicial ordinaria la máxima autoridad de administrar e impartir justicia es el Juez, quien se encargará de emitir sanciones y decisiones en contra de la o las personas que cometieron un acto ilegal. Es importante señalar que los Jueces son aquellos que forman parte de una función del Estado como es la Función Judicial, estos a la vez están controlados y regulados por medio del Consejo de la Judicatura, quienes al momento de existir sanciones equívocas son los encargados de sancionar a los Jueces.

Conocedores que en la justicia indígena el jefe es el presidente del cabildo u organización indígena, en el caso de equivocaciones u omisiones este no tiene ninguna sanción, lo que es distinto en la justicia ordinaria el encargado de impartir justicia es el Juez quien está expuesto a sanciones, ratificaciones o incluso destituciones de su puesto en caso de equivocaciones. Al respecto Jürgen (1987), establece que “la autoridad o juez encargado de aplicar la justicia, se basara en las normas preestablecidas del derecho positivo…”; es decir, que el juez está en la

plena capacidad de dar a cada uno lo que corresponde por medio de la realización de justicia, esté a la vez es el ente principal para la protección y no vulneración de derechos constitucionales.

Percepción Indígena de la Justicia Ordinaria

En muchos de los casos por razones antropológicas, la percepción de los indígenas han sido negativas sobre la justicia ordinaria, en la que el Estado pone a consideración de los individuos, las malas experiencias que se ha podido palpar en cada uno de los procesos judiciales, para ellos ha dejado mucho que decir, ya que este grupo de personas dan a conocer que con lo que decide los Jueces no es lo adecuado, lo correcto y lo justo por tal razón los indígenas prefieren su justicia propia.

Si bien es cierto, las sanciones o castigos aplicados por la justicia indígena a las personas que cometen algún acto ilegal, ellos consideran que son sinónimo de arrepentimiento para que en el futuro puedan ser mejores personas dentro de la sociedad; es por tal razón, que los indígenas prefieren tomar decisiones y sanciones por mano propia que a esperar una sanción por una tercera persona neutral llamado Juez. Es importante mencionar a Peñafiel (2006) que establece: “los indígenas por falta de dinero y creencias no acceden a la justicia ordinaria…”. Es así que los indígenas prefieren resolver los casos en su cabildo, así se economiza tiempo, dinero y tienen una solución y sanciones más pronta que ellos consideran la más justa y adecuada.

Las percepciones que genera mayor interés dentro de la sociedad es que la gente, en especial los indígenas, creen que la justicia ordinaria puede ser manipulada, haciendo así referencia al adagio popular que dice “hecha la ley, hecha la trampa”, de tal forma que el tratamiento de la justicia ordinaria es muy distinto a la justicia indígena. Por esta razón prefieren y resulta lógico para los indígenas y en muchos de los casos para la gente mestiza, que cualquier tipo de conflicto, afectación a un derecho se lo resuelva dentro de las organizaciones y sistema de justicia propio que pertenece a cada uno de ellos, para así poder tener resultados justos y favorables.

Finalmente, una vez que la persona o grupo de personas es sancionada o castigada por la justicia indígena para estos ahí termina el proceso, lo que es distinto en la justicia vía ordinaria, la persona aun declarada culpable por autoridad competente en este caso el Juez, tienen sus distintos recursos legalmente constitucionales.

Derecho Indígena en el Ecuador

La Norma Suprema (2008) reconoce al “Ecuador como un estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico (…)”, los pueblos indígenas tomaron fuerza e importancia, ya que se les otorgaba un reconocimiento inherente por su ser, es así que el Ecuador, por sus raíces ancestrales con su nacionalidad indígena y respetando el derecho apegado a sus costumbres y tradiciones, lo reconoce para así poder forjar y ayudar a construir un Estado y un ordenamiento jurídico propio, “dar a cada quien lo que corresponde”.

En nuestra Constitución la justicia indígena se encuentra reconocida en el Art. 171, en donde se le otorga y se le atribuye funciones y derechos que estos tienen dentro del Estado, pero siempre y cuando estos se inclinen en base de leyes, reglas y normas legales. Para Tibán (2004) considera que “la administración de justicia indígena en el Ecuador es un tema que muchas veces ha sido entendida equívocamente como linchamientos, salvajismo o la aplicación de sanciones inhumanas o que atentan a los derechos universales…” (pág. 23). Esto quiere decir que no siempre la justicia indígena se aferra en el salvajismo, sino más bien este tipo de justicia se encuentra y está encaminado a lograr el arrepentimiento que es la mayor sanción que puede tener una persona que ha cometido un acto considerado para los indígenas como ilegal o ilícito.

En el Ecuador los pueblos o cabildos que, reconocidos por la justicia indígena, toman sus propias formas de solucionar y resolver conflictos o problemas ocasionados dentro de su jurisdicción, a través de sus autoridades que serán los encargados de imponer sanciones que se encaminan a la armonía colectiva basados en los procedimientos pre-establecidos del derecho consuetudinario. Es necesario mencionar a Ilaquiche (2004) que manifiesta: “en el Ecuador la aplicación de la justicia indígena, no se lo hace porque la justicia ordinaria no vale, es muy lenta o no funcione, sino porque desde sus orígenes han aplicado y han venido ejerciendo estos derechos…”, siendo así que este tipo de justicia los indígenas consideran como un derecho y a la vez una satisfacción al hacer prevalecer sus intereses y costumbres ancestrales.

Por lo tanto, históricamente y al reconocer nuestra Constitución a los pueblos y a la justicia indígena, está nada más ratificando y reconociendo lo que establece el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo en adelante OIT, en donde garantiza y fortalece sus derechos para la aplicación de la justicia indígena basada en sus costumbres.

En la actualidad se puede observar que los pueblos indígenas han tomado un proceso de reconstitución de cada una de sus sociedades de entidades propias históricas, con estructuras sociales, políticas y jurídicas recalcando y reconociendo al Ecuador como un Estado Plurinacional. Constitucionalmente entendemos que la justicia indígena es un medio de aplicación para la solución de conflictos dentro de su territorio, es decir, que la persona que cometa un acto ilegal o tenga conflicto dentro de una comunidad siempre y cuando este sea indígena, es y deberá ser procesado por el cabildo conformado por un tribunal de hombres y mujeres oriundos de la comunidad.

Las sanciones, castigos que se puedan dar no podrán ser actos inhumanos todo lo que se realice dentro de la justicia indígena debe ser canalizado y basado en la Constitución, siendo así que, una vez sancionado por ellos no podrán los castigados ser nuevamente sancionados por la justicia ordinaria, ya que se estaría violentando el principio y un derecho fundamental reconocido como es la prohibición del doble juzgamiento. Uno de los aspectos importantes al ser analizado, investigado y desarrollado y constituye un vacío jurídico, es cuando una persona que no es oriunda de la comunidad indígena comete un acto o hecho ilegal, tal cual como establece constitucional y normativamente, estas personas deberán ser procesadas vía ordinaria y sancionado por un Juez competente. En el Ecuador los procedimientos realizados en la justicia indígena se encuentran basados en su costumbre y tradiciones, siendo así que se da utilidad, prevalencia y práctica al derecho consuetudinario, que no es más que el derecho a la costumbre.

Justicia Indígena frente a los Derechos Fundamentales y Derechos Humanos

Los derechos humanos nacen en la lucha activa de los famosos derechos naturales, es decir, que todas las personas cualquiera sea su raza, edad, sexo o condición, tienen pleno derecho a pensar, creer y decidir libremente en ejercicio de sus facultades constitucionales.

Siendo así que, a través del desarrollo social los pueblos han ido naciendo y creciendo según sus costumbres, creencias y tradiciones, de tal modo que los distintos grupos sociales han decidido dentro de su entorno jurisdiccional, cumplir y respetar a cabalidad los derechos del prójimo enfocándose en un lineamiento de justicia. Así como en muchos de los países se han desarrollado sus diferentes costumbres alrededor del mundo, el Ecuador se caracteriza por ser una de las naciones donde existe la diversidad de nacionalidades y culturas reconocidas constitucionalmente, que permite que en base a sus derechos puedan aplicar su derecho propio por medio del derecho consuetudinario.

La justicia indígena amparada en los derechos humanos reconocidos internacionalmente se puede considerar como un método ancestral de la humanidad para la aplicación de la misma, haciendo respetar a estas organizaciones sociales que ayudan a encauzar la conducta del hombre por medio de sus sanciones o castigos. Para Burbano (2011) sostiene que “en el Ecuador a partir del reconocimiento constitucional de las organizaciones indígenas, basadas en las costumbres ancestrales se empieza a exigir el respeto a la justicia indígena.” (pág. 60); es así que, podemos recalcar que todas aquellas sanciones o castigos que se den por parte del cabildo a una o grupo de personas, deben y tendrán que ser tomadas y respetadas por parte de la justicia ordinaria, siendo así que tanto la justicia indígena como la justicia ordinaria tienen el mismo peso e importancia dentro del marco jurídico legal constitucional.

Al reconocer a la justicia indígena como un órgano constitucional en el artículo 171 de la Constitución, utilizando las reglas de la hermenéutica y conocimiento, nos indica que la justicia indígena podrá sancionar y castigar todas aquellas conductas que alteren la paz social, a excepción de los delitos tipificados por un ordenamiento vigente en este caso el Código Orgánico Integral Penal o a su vez actos contrarios a la Constitución, Instrumentos y Tratados Internacionales aduciendo de esta manera que la justicia ordinaria será quien se encargue por medio de los jueces la aplicación de las penas, multas o sanciones a las personas que cometan infracciones.

De tal modo que la Constitución, se caracteriza por ser un instrumento garantista de derechos y justicia, para de esta manera poder garantizar los derechos y garantías constitucionales que otorga el Estado a los individuos, haciendo referencia a que la justicia indígena basada en la costumbre o derecho consuetudinario podrá ser aplicada a través de diferentes sanciones o castigos coercitivos siempre y cuando se observen los protocolos que se somete cada cabildo, sin dejar de lado la Carta Magna. La justicia indígena reconocida y amparada constitucionalmente, así como también en el derecho internacional, se establece que el Estado moderno no deberá y no podrá dejar de lado los principios y derechos fundamentales, siempre que se tenga oficialmente reconocido al pluralismo jurídico como un sistema de justicia.

Según De Sousa (2012) señala que “para el Ecuador bajo la primacía del derecho internacional y derechos humanos, considera que tanto la justicia indígena como la justicia ordinaria, deben guardar armonía, prevalencia y obediencia constitucional.” (pág. 37) por lo tanto, estos dos tipos

de justicia al momento de sancionar debe ser limitada y atribuida según sea el caso necesario, es decir según sus competencias.

Es aquí en donde se pueden notar excesos y deficiencias tanto de la justicia indígena como de la justicia ordinaria, refiriéndonos a que la justicia indígena es aplicada y sancionada por cabildos encabezados por el presidente y miembros de las organizaciones campesinas en base a la costumbre, sin que exista una normativa legal que limite la capacidad de la administración de la justicia indígena; en cambio, la justicia ordinaria es administrada, procesada, desarrollada y sancionada por Jueces Constitucionales quienes son los encargados de aplicar el ordenamiento jurídico vigente, basados en el derecho positivo, dichas atribuciones y competencias de organización y funcionamiento conforme lo determina la Carta Magna.

Origen del Principio Nom bis in ídem

Este principio o derecho reconocido internacionalmente y utilizado en la mayoría de los países en los diferentes delitos, así como también en América Latina se reconoce los distintos tipos de justicia, se origina este precepto con el único fin de que ninguna persona podrá ser sancionada dos veces por un mismo hecho o acto punible que se encuentre regulado en una ley sancionatoria. El problema en el que se enfoca la investigación es encaminado a que, basados en este principio o precepto constitucionalmente reconocido, una persona puede ser sancionada dos veces por la misma causa, es decir, en el caso de Ecuador si una persona fue sancionada por la justicia indígena ya no puede ser sancionada por la justicia ordinaria.

Tomamos como referencia a Sandoval (2012) establece que: “Este principio se enfoca exclusivamente a la prohibición de doble juzgamiento de crímenes por los cuales ya se hubiere absuelto o condenado.” Es decir, que este principio constitucional por regla general prohíbe en su totalidad que una persona pueda ser juzgada dos veces por la misma causa. El principio nom bis in ídem, está destinado a que ninguna persona por ningún motivo puede ser juzgada dos veces por el mismo delito que cometió, haciendo referencia que la justicia ordinaria por medio de jueces, judicial y administrativamente no podrá ni siquiera ser objeto de revisión de las sanciones o castigos establecidos por la justicia indígena. Así como también es importante señalar que el cabildo o autoridades indígenas se encuentran inmersos en no realizar revisiones a los procesos, dictámenes y sentencias dictados por un Juez competente.

Por tal motivo, las autoridades indígenas están regulados bajo sus propios preceptos de ley y sancionan bajo un ordenamiento jurídico no escrito como es el derecho consuetudinario; en

cambio, un juez otorgado la competencia por la Constitución y el Código Orgánico de la Función Judicial, para dictar sentencia se basa en los códigos y sus articulados que engloban el derecho positivo, así como también cada juez o tribunal se encuentra regulado por los entes de control como es el Concejo de la Judicatura.

La Constitución en el art. 76 literal i), señala que dentro de las garantías del debido proceso se debe considerar que: “nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia, los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto”, de esta manera podemos evidenciar como nuestro máximo órgano legal reconoce al principio nom bis in ídem, teniendo como resultado que si una persona es juzgada por la justicia indígena ya no puede volver a ser juzgada vía ordinaria.

Recalcando que, en el Ecuador basados en estos preceptos y principios constitucionales, la justicia indígena puede existir el caso de excesos de arbitrariedades o irse contra los derechos humanos, conociendo que la misma se enfoca en una sanción o castigo que se encamina en el arrepentimiento y busca la paz social; en cambio, en la vía ordinaria las sanciones están encaminadas específicamente a una sanción pecuniaria y la más fuerte que es la privación de la libertad. El principio nom bis in ibídem, se considera de vital y trascendental importancia ya que por medio de este nace el reconocido pluralismo jurídico, que determina la existencia de dos o más sistemas normativos dentro de un territorio, en nuestro caso la Justicia Indígena y la Ordinaria.

Es de vital importancia señalar que el artículo 343 del Código Orgánico de la Función Judicial (2009) establece que: “las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio o consuetudinario (…)”, tomando en cuenta que las decisiones que adopte el cabildo no deberán ser contrarias a la Constitución ni a los derechos humanos reconocidos por los tratados internacionales. Sin embargo, el artículo 344 ibídem reconoce los principios de la justicia intercultural, mencionando al principio nom bis ibídem señala que señala: “lo actuado por las autoridades de la justicia indígena no podrá ser juzgado ni revisado por los jueces o juezas de la Función Judicial, ni por autoridad administrativa alguna (…)”. Por lo tanto, que en el Ecuador en su normativa legal prevalece y se respalda al principio de la prohibición de doble juzgamiento, agregando que el mismo código reconoce a que los jueces en vía ordinaria podrán declinar su competencia.

Aplicación y Delimitación del principio del Doble Juzgamiento dentro del Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano

Claramente la Constitución en el art 76 literal i) establece que “Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa o materia (…)” esto quiere decir, que constitucionalmente se encuentra prohibido que una persona sea sancionada dos veces por la misma causa, a pesar de existir sus limitaciones de competencias que se le otorga tanto a la Justicia Ordinaria como a la Justicia indígena. Como principio constitucional dentro del marco legal ecuatoriano, se reconoce al principio nom bis in ídem, que no es más que una prohibición del doble Juzgamiento por la Carta Magna; si bien es cierto, como se destacó en líneas anteriores, la Justicia Indígena se basa en el derecho consuetudinario en cambio la Justicia Ordinaria en el derecho positivo, es así que cada uno de estos tienen sus propios lineamientos a seguir por medio de sus competencias y atribuciones.

Tomaremos como referencia la Sentencia de la Corte Constitucional (2014) cuarto, acápite que manifiesta: a) “La jurisdicción y competencia para conocer, resolver y sancionar los casos que atenten contra la vida de toda persona, es facultad exclusiva y excluyente del sistema del derecho penal ordinario (…)”; es decir, en estos casos, aunque exista o haya cometido un delito una persona perteneciente a una comunidad indígena, esta deberá ser procesado por la justicia ordinaria.

Es importante señalar que aun en los casos que los presuntos involucrados y responsables sean ciudadanos pertenecientes a comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, así los hechos ocurran dentro de esta jurisdicción, tendrán y deberán estas personas ser procesados vía justicia ordinaria y sancionados por un Juez competente.

Las decisiones de las autoridades indígenas, conforme establece el Mandato Constitucional dejan de lado cualquier posibilidad de que una autoridad de la justicia ordinaria pueda volver a conocer y juzgar aquellos casos que las autoridades indígenas están conociendo o sobre los cuales ya se han pronunciado oportunamente, es así que esta garantía y principio constitucional como es el nom bis in ídem, ha sido fijada por el constituyente para que todos los tipos de procesos jurisdiccionales, tanto de la justicia ordinaria como de la justicia indígena, puedan y deban garantizar el acceso a una justicia efectiva y expedita, y con ello establecer que las decisiones adoptadas por la autoridad competente sea conforme los tratados internacionales de derechos humanos, Constitución de la República del Ecuador y el derecho vigente.

Por lo tanto, se determina que el artículo 345 del Código Orgánico de la Función Judicial establece que los Jueces ordinarios deben declinar el conocimiento de una causa que por su naturaleza debe y puede ser sometido al conocimiento de una autoridad indígena, señalando que la Corte Constitucional en la sentencia N° 008-15-SCN-CC añade que la Constitución reconoce que las decisiones de las autoridades de los pueblos y nacionalidades indígenas tiene carácter de cosa juzgada y evita que las personas puedan ser juzgadas más de una vez por la misma causa, basado en el principio nom bis in ídem reconocido por el artículo 75 literal i) de la CRE.

En la misma sentencia la Corte Constitucional afirma que, dicho de otro modo, en los casos de competencia de la administración de justicia indígena, en los que no esté involucrado un atentado a la vida de las personas, si operaría la declinación de la competencia ordinaria, es decir, los jueces ordinarios están en la obligación de apartarse en el conocimiento y resolución de la causa en los casos para los cuales la justicia indígena es competente para conocer y resolver. De esta forma, la declinación de competencia por parte de la autoridad judicial ordinaria constituye una garantía que tiene por objeto asegurar el principio constitucional y legal del non bis in ídem y el derecho a la tutela judicial efectiva, imparcial y expedita de derechos.

En definitiva y por todo lo expuesto, se establece que el artículo 345 del Código Orgánico de la Función Judicial, es constitucional, pues garantiza a las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, el ejercicio del derecho de la tutela judicial efectiva y en observancia del principio constitucional del non bis in ídem.

Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo

El reconocimiento de los derechos de los pueblos y nacionalidades indígenas es uno de los más notables e importantes hitos del derecho internacional, es así que la Organización Internacional del Trabajo, en su Convenio 169 sobre pueblos indígenas, constituye un instrumento necesario que se encargará al respeto de las culturas, formas de vida e instituciones tradiciones y costumbres de los pueblos indígenas y la participación de sus miembros del cabildo para adoptar decisiones. Una vez que fue aprobado y aceptado el convenio 169 de la OIT, en muchos países latinoamericanos en cada una de sus Constituciones reconocen y garantizan la interculturalidad y la plurinacionalidad, así como los derechos de los pueblos indígenas.

En septiembre del 2007 la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobó la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, en ese mismo año fue suscrita y referida la Constitución de la República del Ecuador, siendo así que reconoce los derechos

individuales y colectivos, los derechos culturales y de identidad, los derechos a la educación, salud, empleo y el idioma de los pueblos y nacionalidades indígenas, por lo tanto, nuestra Constitución en su preámbulo, se refiere conceptos de los pueblos indígenas que forman parte del Ecuador. Respecto a la justicia indígena el Convenio 169 de la OIT, en su práctica y su vigencia sobre los derechos de los pueblos indígenas, los artículos 8, 9 y 10 hacen referencia que al aplicar la legislación nacional a los pueblos indígenas, deben tomarse en consideración sus costumbres basados en el Derecho Consuetudinario; que todos los pueblos indígenas deberán tener el derecho a conservar sus costumbres, tradiciones e instituciones propias, siempre que estas no estén en contra del ordenamiento jurídico constitucional vigente, ni con los derechos humanos internacionales debidamente reconocidos, tendrán sus procedimientos para solucionar los conflictos que estén permitidos ser sancionados por la justicia indígena. En la medida en la cual el sistema jurídico nacional y los derechos humanos internacionales reconocidos, se podrán y deberán ser respetados los métodos y procedimientos que los pueblos indígenas tradicionalmente puedan seguir y acogerse para sancionar los delitos que son cometidos por sus miembros. También se refiere a que las autoridades y tribunales de los cabildos y organizaciones indígenas, son los que están llamados y autorizados para pronunciarse y resolver los distintos conflictos que puedan existir en su entorno, para que de esta manera poder seguir los procedimientos y sanciones inherentes a sus costumbres, basados en el derecho consuetudinario. Respecto a las sanciones y castigos que serán impuestos por el cabildo o tribunal de cada una de las organizaciones indígenas, son encaminadas al resarcimiento y arrepentimiento del error o afectación que haya cometido la persona dentro de la jurisdicción indígena, aquí no existe la privación de la libertad. (Organización Internacional del Trabajo, 1919)

De esta manera podemos observar que la justicia indígena es reconocida legalmente por los organismos internacionales de los derechos humanos, por lo tanto, la aplicación de la justicia indígena es una herramienta esencial para el ámbito de justicia de nuestro país, como se puede evidenciar las personas procesadas y sancionadas por un cabildo u organización indígena constitucionalmente ya no podrá ser procesada por un juez competente vía justicia ordinaria, poniendo en prevalencia y vigencia el principio nom bis in ídem.

Proyecto de declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas

Este proyecto por medio de sus 46 artículos tiene un carácter eminentemente universal, ya que, por medio de este, el único afán es poder buscar y precautelar los derechos de los pueblos,

nacionalidades y culturas indígenas de cada uno de los países que reconoce constitucionalmente la aplicación de la justicia indígena. El proyecto se basa esencialmente en la protección y amparo a que todos los indígenas al igual que las personas mestizas, tienen y se reconoce los derechos constitucionales, es así que, lo único que les hace diferentes son sus costumbres y tradiciones inherentes a su jurisdicción.

Recalcando que la justicia indígena puede ser considerada por la diversidad cultural de sus habitantes como un patrimonio cultural que muy pocos países tienen el privilegio de poseer, es de esta manera que se reconoce la necesidad, respetando los derechos, costumbres culturas y tradiciones que la ley y los órganos internacionales plenamente reconocen. Teniendo en cuenta que la razón de este proyecto se lo realizó con el fin de garantizar y respetar el accionar indígena y evitando que en ningún país no se pueda negar la diversidad de costumbres basados en el derecho consuetudinario que ellos se rigen como tal, siendo así que los pueblos indígenas basados en los principios de justicia, democracia, derechos fundamentales y humanos, con la finalidad de poder evitar que exista la discriminación y garantizar los derechos y las libertades de los pueblos indígenas.

Por lo tanto, todos los proyectos y declaraciones que ampara al derecho indígena están basados, reconocidos y encaminados al acceso a la justicia y protección a sus procedimientos propios e inherentes, recalcando que la justicia indígena por medio de sus resoluciones sanciones y castigos de los diferentes casos conocidos y resueltos por sus cabildos serán aplicados dentro del ordenamiento jurídico estatal, prevaleciendo de esta manera que se vulnera el principio constitucional a la prohibición de doble juzgamiento o conocido también como nom bis in ídem.

Método

La investigación cualitativa ha sido utilizada en este artículo académico permitiéndonos una aproximación general al estudio de un objeto o proceso, es decir el conjunto de medios teóricos, conceptuales y técnicos que una disciplina desarrolla para la obtención de sus fines, a través de la teoría fundamentada siendo una metodología general para desarrollar teoría a partir de datos que son sistemáticamente capturados y analizados, es una forma de pensar acerca de los datos y conceptualizarlos. Su principal fundamento conceptual es el interaccionismo simbólico. (Mesias, 2020).

El método abordado fue el analítico relacionado con el sistema lógico, enfocándose en el estudio de aspectos particulares, escrutados en el análisis de contenido desarrollado en los manuscritos (Bernal-Torres, 2006), así lo Analítico–sintético, consistió en la desmembración o descomposición del todo, es un proceso que permite separar o dividir el objeto en los aspectos o cualidades que lo componen. (Rojas Soriano, 2010, pág. 151). La síntesis, por el contrario, es el proceso que permite la integración para obtener una comprensión general. (Villabella Armengol, 2014, pág. 936).

Para este trabajo de investigación se ha utilizado el método inductivo deductivo. Por cuanto al método inductivo permite partir de aspectos, condiciones, análisis o resultados particulares para llegar a generalizaciones, es decir, de lo particular a lo general, por el contrario, el método deductivo parte de aspectos, condiciones, análisis o resultados generales para aplicarlos a situaciones particulares. (Salinas, 2013). La consideración en la aplicación de los métodos mencionados permitió analizar teorías, leyes, bibliografía y el impacto en la sociedad, generando mediante el análisis documental jurídico, extrayendo aspectos necesarios en el campo del derecho constitucional (Erazo-Álvarez & Narváez-Zurita, 2020)

Propuesta

El Ecuador reconoce a la Justicia Ordinaria y a la Justicia Indígena como entes de control y regulación, razón por la cual, como se ha justificado y se analizado en la investigación se requiere de un Proyecto de ley para establecer y normar el procedimiento para el juzgamiento ante la justicia indígena. Al ser el Ecuador un estado constitucional de derechos y justicia y reconocer en la (Constitución de la República del Ecuador, 2008) en el artículo 171 “A las autoridades de las comunidades pueblos y nacionalidades indígenas que ejerzan las funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres(…)”, es así que para evitar posibles vulneraciones y conflictos al momento de ser castigada, sancionada o juzgada una persona se propone expedir un proyecto que deberá contemplar:

Por tal razón por medio de este proyecto se podrá delimitar, así como también controlar posibles afectaciones que se puedan dar a los derechos constitucionales, como es la prohibición del doble juzgamiento o también conocido como el nom bis in ídem.

Consideraciones Finales

El reconocimiento en el Ecuador de los derechos colectivos de los pueblos indígenas, como una sociedad pluricultural y plurinacional del Estado, es así que se reconoce constitucionalmente la existencia del pluralismo jurídico constitucional, dentro de sus territorios y jurisdicciones indígenas.

El Estado Ecuatoriano reconoce constitucionalmente la justicia indígena, como una herramienta esencial de dar a cada uno lo que corresponde, siendo así que bajo los parámetros que internamente se manejan como son los castigos y sanciones establecidos por el cabildo u organizaciones son el resultado de conductas ilegales y antijuridicas que se ha cometido dentro de su territorio.

Al ser una persona perteneciente a un territorio u organización indígena, por ende, es sometida y castigada, según las competencias que los cabildos puedan poseer, está prohibido constitucionalmente a que se le entregue a la Justicia Ordinaria para que pueda ser procesada nuevamente por un Juez competente.

El principio nom bis in ídem será plenamente aplicable en los procesos ya concluidos y conocidos sea por la Justicia Indígena o la Justicia Ordinaria, en los diferentes procesos que según su competencia puedan avocar conocimiento.

El reconocimiento del derecho indígena y el pluralismo jurídico dentro del Estado Ecuatoriano es un avance importante y significativo para nuestro país, siendo así que, por medio de este ayuda al reconocimiento de la identidad cultural, social de cada territorio indígena.

El derecho Indígena se basa en el procedimiento, castigos, sanciones reconocidas por el Derecho Consuetudinario, sancionado por el presidente de un cabildo, en cambio la Justicia Ordinaria se basa en el derecho positivo y las sanciones aplicadas serán establecidas por una ley vigente y aplicada por un Juez competente.

Es así que la presente investigación se ha demostrado basado en fundamentos doctrinarios y documentales, que los pueblos y nacionalidades indígenas ejercen administración de justicia, basado en sus creencias ancestrales y costumbres, por tal motivo al ser constitucionalmente reconocida, ninguna persona que sea procesada o sancionada ya sea por la justicia indígena o justicia ordinaria, basados en el principio nom bis in ídem, no podrán la persona ser procesada o sancionada dos veces por la misma causa.

Financiamiento

No monetario.

Agradecimiento

Agradezco a Dios, a la Virgen de los Dolores y a la Virgen de Guadalupe, que, bajo sus bendiciones, he podido lograr satisfactoriamente culminar mi Maestría. De la misma manera agradecido con mis padres mi inspiración y ejemplo a seguir como es mi padre Joselo Aguirre y mi querida madre Lolita Izurieta, a mi hermano Joselo, y a la Jisha que es como mi segunda madre, ya que ellos siempre han estado ahí ayudándome, respaldándome y siendo parte fundamental para lograr este título como es Magister en Derecho Constitucional, que con mucho

esfuerzo y dedicación lo estoy logrando, no puedo dejar de lado agradecerle al Dr. Julio Humberto Peñafiel Sánchez, una persona que admiro y respeto mucho, un gran profesional que siempre ha estado pendiente de mí y con sus consejos y asesoramiento en toda mi vida estudiantil me ayudado a crecer profesionalmente, gratitud a la Universidad Católica de Cuenca y a todos sus profesores de gran nivel, que nos compartieron con sus grandes conocimientos y experiencias, finalmente agradecido con mi familia, amigos, compañeros, y a todas aquellas personas que me consideran y me aprecian, siempre tendrán en mi un amigo y sobre todo un profesional que cuando lo requieran y en cualquier momento siempre estaré presente.

Referencias

References

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