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El pago de pensin alimenticia en acuerdos de custodia compartida establecidos a travs de mediacin
Alimony Payment in Joint Custody Agreements Established Through Mediation
Pagamento de penso de alimentos em acordos de guarda partilhada estabelecidos atravs de mediao
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Correspondencia: jonathanjami@pucesm.edu.ec
Ciencias Sociales y Polticas
Artculo de Investigacin
* Recibido: 05 de junio de 2025 *Aceptado: 20 de junio de 2025 * Publicado: 27 de julio de 2025
I. Universidad Tecnolgica Indoamrica, Ecuador.
II. Universidad Tecnolgica Indoamrica, Ecuador.
Resumen
Los casos de divorcio con hijos menores son cada vez ms frecuentes en Ecuador. Ante ellos, surgen complejos debates respecto a figuras jurdicas como la custodia compartida, mediacin previa y pago de pensiones alimenticias a los hijos, sin embargo, en la prctica an persisten vacos e irregularidades que perjudican a miles de nios y adolescentes. El objetivo de la investigacin es analizar y proponer pautas regulatorias efectivas para el pago de pensin alimenticia en acuerdos de custodia compartida establecidos a travs de medicin, para lo cual se ha efectuado una revisin bibliogrfica, con un enfoque cualitativo, en donde se ha seleccionado la informacin ms relevante que se enfoque en la legislacin nacional y en donde se establezca que el cuidado y la crianza de los hijos se confa a unos de sus progenitores, de igual forma se aborde el problema legal cuando los padres eligen un rgimen de custodia no exclusiva. La investigacin se realizar con un enfoque cualitativo, a travs de una revisin bibliogrfica de literatura enfocada en la legislacin ecuatoriana sobre custodia compartida, mediacin previa y pensiones alimenticias. Si bien este rgimen implica repartir tambin al 50% los gastos de crianza subsisten posiciones encontradas sobre la pertinencia de mantener o no un pago adicional de uno de los progenitores. La custodia compartida ha dado pasos a nivel legal, pero en la prctica los jueces son renuentes a aplicarla, muchos padres recurren entonces a la mediacin previa al divorcio. No existen frmulas exactas sobre estas disyuntivas. Cada familia posee caractersticas econmicas y emocionales singulares, por esto, el inters superior del menor debe guiar decisiones prudentes, equilibradas y garantistas, la mediacin especializada ha mostrado ser la va ideal para alcanzar estos acuerdos protegiendo, ante todo, el bienestar de los hijos luego del divorcio.
Palabras Clave: Pensin alimenticia; custodia compartida; mediacin.
Abstract
Divorce cases involving minor children are becoming increasingly common in Ecuador. These cases raise complex debates regarding legal provisions such as joint custody, prior mediation, and child support payments. However, in practice, gaps and irregularities persist that harm thousands of children and adolescents. The objective of this research is to analyze and propose effective regulatory guidelines for the payment of child support in joint custody agreements established through measurement. To this end, a qualitative literature review was conducted. The most relevant information focused on national legislation was selected, establishing that the care and upbringing of children is entrusted to one of their parents. The legal issue of parents choosing a non-exclusive custody arrangement is also addressed. The research will be conducted with a qualitative approach, through a literature review focused on Ecuadorian legislation on joint custody, prior mediation, and child support. Although this arrangement also involves a 50/50 split of child-rearing expenses, there are still conflicting opinions regarding the appropriateness of maintaining or not an additional payment from one parent. Joint custody has made progress legally, but in practice, judges are reluctant to implement it, and many parents then turn to pre-divorce mediation. There are no exact formulas for these alternatives. Each family has unique economic and emotional characteristics; therefore, the best interests of the child must guide prudent, balanced, and safeguarded decisions. Specialized mediation has proven to be the ideal way to reach these agreements, protecting, above all, the well-being of the children after the divorce.
Keywords: Alimony; shared custody; mediation.
Resumo
Os casos de divrcio envolvendo filhos menores esto a tornar-se cada vez mais comuns no Equador. Estes casos levantam debates complexos sobre disposies legais como a guarda partilhada, a mediao prvia e a penso de alimentos. No entanto, na prtica, persistem lacunas e irregularidades que prejudicam milhares de crianas e adolescentes. O objetivo desta investigao analisar e propor diretrizes regulatrias eficazes para o pagamento de penso de alimentos em acordos de guarda partilhada estabelecidos atravs de mensurao. Para tal, foi realizada uma reviso qualitativa da literatura. Foram selecionadas as informaes mais relevantes com foco na legislao nacional, que estabelece que o cuidado e a educao dos filhos so confiados a um dos pais. A questo jurdica da escolha dos pais por um acordo de guarda no exclusivo tambm abordada. A investigao ser conduzida com uma abordagem qualitativa, atravs de uma reviso bibliogrfica com enfoque na legislao equatoriana sobre guarda partilhada, mediao prvia e penso de alimentos. Embora este acordo tambm envolva uma diviso de 50/50 das despesas com a educao dos filhos, ainda existem opinies contraditrias sobre a adequao de manter ou no um pagamento adicional de um dos pais. A guarda partilhada progrediu legalmente, mas, na prtica, os juzes esto relutantes em implement-la, e muitos pais recorrem mediao pr-divrcio. No existem frmulas exatas para estas alternativas. Cada famlia possui caractersticas econmicas e emocionais nicas; por isso, o superior interesse da criana deve nortear decises prudentes, equilibradas e salvaguardadas. A mediao especializada tem-se revelado a forma ideal de chegar a estes acordos, protegendo, acima de tudo, o bem-estar das crianas aps o divrcio.
Palavras-chave: Penso de alimentos; guarda partilhada; mediao.
Introduccin
El bienestar de los menores que se encuentran involucrados en los procesos de separacin o divorcio de sus progenitores es fundamental, debido a que, en los ltimos aos se han incrementado y ha venido siendo una situacin que ha impactado nuestro sistema legal ecuatoriano, conforme a la informacin emitida por el Registro Estadstico de Matrimonios y Divorcios 2022 (INEC-2022), ao 2000 registra el 0.9 de divorcios por cada mil habitantes, mientras que, el 2022, se registra que la tasa se incrementa a 1,4 de divorcio por cada mil habitantes (Robles Adriana, 2024) En este sentido, la custodia compartida surge como una opcin aceptable para la crianza de los menores despus una separacin de los progenitores. Este artculo tiene el propsito de exponer el pago de la pensin alimenticia fijada en el acuerdo de una custodia compartida que implica que ambos progenitores participan de manera equitativa en el cuidado y la crianza de los menores (Espinosa Encarnacin Marbelle Sofa, 2020), siendo indispensable un examen previo de la situacin econmica de los ex cnyuges, en apego de las normas legales que ajusten su aplicabilidad bajo las exigencias de la pensin alimenticia, es decir, se cumpla con la asistencia econmica a los hijos en equidad de condiciones.
Una consideracin importante que los padres deben asumir al momento de compartir la custodia de sus hijos es el pago de la pensin de alimentos. Utilizando medios alternativos de solucin de conflictos como la mediacin, los progenitores pueden acordar un rgimen de custodia compartida sin necesidad de acudir al litigio, de esta forma se da a los progenitores una mejor opcin para atender las necesidades de los menores. La mediacin es, adicionalmente, una alternativa eficaz para resolver controversias al momento de fijar una pensin alimenticia en el sistema de custodia.
Cabe sealar que, en los casos de custodia compartida, no exime el pago de alimentos, a pesar de la desproporcin en los ingresos de los progenitores, ya que ambos se hacen cargo directamente de los gastos de los menores en funcin de sus ingresos. (Crespo Lorenzo Elena, 2022)
Esto se debe a que ambos progenitores compartirn la responsabilidad de manutencin del menor, adems el menor compartir un tiempo mayor con sus progenitores. No obstante, es imperativo recalcar que, en ciertos casos, uno de los progenitores tendr que pagar una pensin alimenticia a favor del menor, que en algunos casos, previo un conversatorio entre progenitores se complementara el suministro de la pensin alimenticia. En tales casos, son considerados varios puntos al momento de establecer una pensin alimenticia, en particular, se debe considerar tres puntos importantes que son: el ingreso mensual de los progenitores, el nivel de vida de los hijos y las necesidades de los hijos. La finalidad de fijar una pensin de alimentos, a ms de no afectar el nivel de vida del menor, reflejar la asistencia y auxilio de los progenitores, aportando una nueva realidad familiar ante un divorcio.
En la custodia compartida, se busca garantizar que los menores sean apoyados econmicamente, lo cual es un aspecto muy importante que no debe desestimarse, pues este tema es directamente proporcional al bienestar y desarrollo del menor. Adicionalmente, se debe recordar la necesaria participacin activa y madura de los progenitores, en vista que una custodia no solo puede centrarse en lo econmico, sino que debe abrirse a otras opciones del desarrollo afectivo de los hijos.
Las partes pueden optar voluntariamente por participar en la mediacin, al final de la cual tendrn un acuerdo asumido por las partes intervinientes La mediacin en casos de custodia compartida ayuda a los padres a establecer acuerdos sobre la crianza y el bienestar de los menores.
La mediacin, un medio alternativo de solucin constitucionalmente reconocido, es la herramienta a travs de la cual las partes realizan un acuerdo, en materia niez, su aporte ser para establecer una custodia compartida, analizando en el acuerdo las condiciones socio econmicas de los progenitores, , sin que se afecte el derecho que le asiste al menor en materia de pensin alimenticia.
Este artculo cuenta con aportes bibliogrficos y doctrinarios, sobre el pago de pensin alimenticia en acuerdos de custodia compartida; una revisin jurdica de la norma jurdica en materia de pensin alimenticia, custodia compartida, la intervencin de mediacin donde se puede plasmar el acuerdo, revisin de la praxis jurdica, estudio de la Sentencia Sonstitucional 28-15-IN/21; discusin y conclusiones.
El pago de la pensin alimenticia que se ha acordado en la custodia compartida del menor mediante la mediacin es un tema multifactico, pues, se presenta en distintas facetas desde el auxilio, asistencia, cuidado, atencin, pensin alimenticia, tiempo de los progenitores con los hijos/as, no solo se busca la cuota econmica para el menor, sino que se proyecta en el mismo el auxilio de los progenitores, se presenta como una nueva faceta de la familia. La concepcin de familia expuesta al menor por la aplicacin de la custodia compartida, disminuye el impacto familiar de un divorcio, el equilibrio afectivo entre progenitores con el o los hijos no representa un mayor impacto, son temas que se deben establecer en el encuentro de mediacin y que los progenitores deben asumir como parte del cumplimiento del acta de mediacin, respetando el protagonismo que tienen los menores en esta nueva realidad familiar.
La custodia compartida debe ser vista como un modelo la crianza del menor, siendo a la vez un tema nico y especial, que asume un reto al momento de establecer un acuerdo equitativo entre las decisiones e intereses de los progenitores y las necesidades econmicas de los menores; sobre todo, ver las mejores opciones para mejorar el acuerdo de los progenitores sobre la custodia compartida beneficiando de esta forma a los menores y la complacencia de los progenitores, especficamente dentro del marco legal ecuatoriano.
En la normativa ecuatoriana el (Cdigo Civil, 2024, pg. 77) en su artculo 349 numeral 2, establece claramente que una de las personas a quienes se deben alimentos son los hijos. En la (Constitucin de la Repblica del Ecuador, 2008, pg. 80) el artculo 69 protege los derechos de los integrantes de la familia, en este caso, se toman en cuenta los numerales 1 y 5 del artculo referido, los cuales establecen que se promueve la maternidad y paternidad responsable, es decir que tanto madre como padre estn obligados al cuidado y crianza de sus hijos, adems, establece que el Estado promover la corresponsabilidad materna y paterna. De otro lado, la mediacin es reconocida por la (Constitucin de la Repblica del Ecuador, 2008, pg. 156) en su artculo 190, sobre los medios alternativos de solucin, de conflictos, en este caso, se debe acordar de qu forma se va a pagar la pensin de alimentos, el monto de dicha pensin y la regularidad de los pagos, teniendo en consideracin la realidad del derechohabiente en el contexto de una custodia compartida; pero, en el caso de no existir la voluntariedad y acuerdo entre las partes, la custodia compartida ya no podr ser aplicada.
Para el desarrollo del presente artculo cientfico sobre el pago de pensin alimenticia en acuerdos de custodia compartida establecidos a travs de mediacin, nos apegaremos a la claridad y precisin de los temas, teoras, definiciones y elementos investigativos que ayudarn a entender el tema propuesto y el desarrollo de la investigacin. El cuerpo del texto est comprendido en tres secciones: La primera seccin, ser el desarrollo en el que se expone lo aportes bibliogrficos, doctrinarios y legales sobre la custodia compartida, fijacin de una pensin alimenticia, accin e intervencin de la instancia de mediacin. La segunda seccin es la discusin, espacio destinado para que el autor de la investigacin verifique su criterio y desarrolle observaciones fundamentadas ante el tema propuesto. La tercera seccin, se la presenta en las conclusiones a las que llega el investigador sobre la temtica en estudio.
DESARROLLO
1. La custodia compartida
La custodia compartida es un tema de actualidad en el contexto jurdico ecuatoriano, en vista que la ley ecuatoriana sobre la tenencia vela y no descuida el desarrollo integral del hijo o hija, factor determinante que deben cumplir los progenitores, si no hay acuerdo entre los progenitores y en el caso de los menores de 12 aos se confiar a la madre, con la salvedad de demostrar si esta decisin es perjudicial para el menor. En Ecuador, el concepto de la custodia compartida de los hijos cuando se trata de casos de separacin o divorcio es una concepcin que empieza a ser aceptada (Pico Acosta Adrin Bolvar, 2023).
No obstante, en los ltimos aos el panorama legal en materia de niez y adolescencia ha tenido propuestas de cambio; en especial con el Proyecto de Ley Orgnica Reformatoria al Cdigo Orgnico de la Niez y Adolescencia, del 18 de mayo del 2017, a la Asamblea Nacional del Ecuador, para su debate y aprobacin, este proyecto fue presentado por el Economista Rafael Correa, Presidente de la Repblica del Ecuador, antes de salir del perodo presidencial; la misma que no fue aprobada por no completar los votos requeridos dentro de la Asamblea Nacional, pero qued en suspenso por falta de consenso. Pero, ese material, con fines investigativos ha sido vital para conocer que en el Art. 119 de ese proyecto, establecera tres modalidades de tenencia: compartida, uniparental y otorgada a un familiar (Asamblea Nacional del Ecuador, 2017). La custodia compartida, permitir a los progenitores que se responsabilicen del cuidado y la convivencia con el hijo en comn. Por otro lado, la tenencia uniparental, conforme se encontraba prevista en el proyecto, otorgara la tenencia a uno de los progenitores, es decir, se mantendr como est actualmente regulada. Finalmente, la tenencia otorgada a un familiar ser una opcin disponible cuando un juez determine que el padre o la madre no pueden asumir esta responsabilidad, ya sea por ausencia o imposibilidad.
La custodia compartida es un acuerdo en el que ambos padres comparten de manera equitativa y responsable la responsabilidad de criar y cuidar a sus hijos despus de una separacin, divorcio u otra situacin en la que viven en hogares separados (Ceballos-Cabrera Shirley Gissella & Rodrguez-Salcedo Eliana del Roco, 2024)
Para establecer la custodia compartida entre los hijos y sus progenitores tras un divorcio o separacin, los progenitores deben comprometerse a comunicarse de forma constante con sus hijos, y tambin, lo ms importante, se comprometen a cooperar con la crianza de los menores. (Hugo Arribas Ruprez, s.f.) Esto se debe realizar mediante mediacin o conciliacin, es decir, un acuerdo entre las partes, con el objetivo de llevar una custodia compartida. Las responsabilidades de atender a las necesidades materiales de los hijos tambin se dividen proporcional y equitativamente entre los dos hogares, para hacer frente a cualquier desacuerdo que surja en el futuro, se establece un sistema gil de resolucin de conflictos, es decir, los progenitores estaran apegados a una cultura de dilogo y madurez afectiva para resolver el desacuerdo en miras que ese factor no influya negativamente en el menor, no volver atrs cuando el nio viva una realidad de caos entre los padres, por lo que se podra establecer un acompaamiento psicolgico.
La custodia compartida pone de manifiesto la bsqueda de la igualdad respecto de los progenitores, en donde el beneficio central radica en el bienestar del menor. Este modelo requiere del acuerdo mutuo entre los padres. En resumen, el sistema procura que las parejas separadas o divorciadas cooperen de modo coordinado, asegurndose de que ambos padres cumplan un rol activo en el cuidado, alimentacin y nutricin de sus hijos con el nico propsito de proteger y fomentar la efectividad del bienestar de sus hijos (Cataln Mara Jos, Et. al,, 2020)
Para establecer la custodia compartida se debe examinar si este petitorio beneficia al o los menores, por lo que es importante que la Unidad Judicial de Familia oficie a la oficina tcnica, para que realice los informes social, psicolgico y mdico; lo que dar un panorama amplio de la realidad de los hijos y si el acceso a la custodia compartida es un pedido adecuado o puede alterar la convivencia que tienen los menores. Por la naturaleza de la custodia compartida, se deber exigir que en el informe realizado por la oficina tcnica, se resalte factores tales como el tiempo disponible por cada uno de los progenitores, la relacin familiar con los hijos, la situacin econmica y financiera, estabilidad emocional de los progenitores en presencia y ausencia de los hijos (Badaraco Delgado Violeta, 2018).
A nivel internacional la custodia compartida es considerada una de las mejores opciones para proteger los derechos de los menores, despus de un divorcio o separacin entre los progenitores. Gracias a la custodia compartida los menores logran mantener una estrecha conexin con ambos progenitores.
En la legislacin espaola se ha puesto a la custodia compartida como una modalidad que se ajusta a los derechos de los hijos; aunque sus padres se separen los dos responden a las obligaciones ante los hijos de manera equitativa. (Vilches, 2021) En contraste con la realidad jurdica del Ecuador, cuando se demanda un divorcio y si el matrimonio tiene hijos, se establece en el mismo juicio la fijacin de una pensin alimenticia y el cuidado de los menores con el progenitor que estn conviviendo; de esta manera, los derechos de los hijos se reduce a la fijacin de la pensin, que debe satisfacer para atender la salud, alimentacin sana y nutritiva, etc., que en la realidad no cubre esos gastos y estamos frente a una vulneracin de derechos; por lo que es importante que los padres se actualicen y conozcan sobre la custodia compartida.
El artculo 83, numeral 16 de la (Constitucin de la Repblica del Ecuador, 2008, pg. 105), establece los deberes y las responsabilidades de los ecuatorianos y las ecuatorianas, sin distincin alguna, de asistir, alimentar, educar y cuidar a sus hijos e hijas. La Constitucin establece que ste es un deber de corresponsabilidad de madres y padres en igual proporcin.
Acorde a la exigencia constitucional la normativa que vela por los derechos de los nios, nias y adolescentes es el Cdigo de la Niez y Adolescencia, en el apartado de la patria potestad se establece las reglas para su ejercicio, en concordancia con lo que dispone el Cdigo Civil artculo 307, normativa que expone sobre el divorcio y la separacin para ver lo de la patria potestad, que se lo confa al progenitor que se haya quedado con el hijo; situacin que puede variar si hay un acuerdo el juez lo respetar. Mientras que, en el Cdigo de la Niez y Adolescencia, se da mayor protagonismo al nio o nia porque se permite que se exprese ante el juez sobre la situacin que est sobrellevando ante la separacin de su ncleo familiar; con este aporte el juez y con la observacin de las reglas establecidas resolver, respetar el acuerdo de los progenitores, ver la falta de acuerdo, analizar la estabilidad emocional y madurez psicolgica, estudiar la igualdad de condiciones, revisar que no exista impedimentos de prdida judicial de la patria potestad, ante la inhabilidad de los progenitores nombrar un tutor; todos desde la perspectiva que no se afecte el inters superior del menor y favorezca el desarrollo normal de los nios, nias y adolescentes. (Cdigo de la Niez y Adolescencia, 2023).
Histricamente, las leyes de custodia de los hijos daban prioridad a las madres basndose en el razonamiento de que las madres nutren a los bebs en los primeros meses de vida, esta preferencia materna se convirti en el acuerdo estndar de custodia sin mucha contencin, sin embargo, en los ltimos aos se ha intentado cambiar esta tradicin tan aceptada. (Espinosa Encarnacin Marbelle Sofa, 2020)
Actualmente, existe una visin diferente la cual tiene como objetivo ignorar la retrgrada suposicin de que el menor se encuentra siempre en mejores condiciones al estar bajo la custodia de la madre, pues dependiendo del inters superior del nio y de las circunstancias familiares, esta situacin puede cambiar. En lugar de conceder automticamente la custodia a la madre, las decisiones contemporneas sobre los derechos de los nios deber estar primero, considerar el apego del menor con uno de los progenitores es importante, de esta manera la custodia a ms de considerar una gama amplia de factores que influyen en el bienestar y el desarrollo ptimo de los nios; aunque el papel biolgico que desempean las madres en la primera infancia fue en su da motivo suficiente para preferir la custodia materna, la evolucin de las normas sociales y la dinmica familiar han llevado a cuestionar convenciones que antes se daban por sentadas. (Vistn-Castillo, 2019).
La forma de conceder la custodia no puede quedarse en lo tradicional o en el estudio biolgico de los progenitores, es decir, la madre ha tenido una preferencia generada por ser la que enfrenta la gestacin, maternidad y lactancia, lo que a decir de la psicologa genera una dependencia directa entre la madre y el hijo, y la califican como la persona ms adecuada para ejercer una custodia, lo que en derecho puede ser cuestionado obligando al otro progenitor a demostrar que la madre no es la indicada para ejercer la custodia, desde ese mbito, se crea un conflicto de inters parental, pero todo este nfasis deber pasar por un criterio jurdico ms amplio y donde se vele por los derechos al infante beneficiado con la custodia. En este punto empieza el estudio del inters superior del nio y todos los derechos que le asisten para su desarrollo socio afectivo familiar.
2. Pensin alimenticia
Las pensiones alimenticias son una obligacin legal y moral que tienen los padres de proporcionar alimentos a sus hijos menores de edad. Los alimentos son todos los recursos necesarios para el sustento, la salud, la educacin, la vestimenta, la recreacin y la cultura de los hijos. Las pensiones alimenticias para los hijos menores de edad despus de un divorcio o separacin, constituyen un tema muy sensible en la sociedad ecuatoriana. Aunque existen parmetros legales para fijar estos montos, en la prctica resulta injusto porque la persona obligada a pesar de no tener un ingreso fijo debe responder por la cantidad calculada, no se proporciona un sueldo real de lo que gana uno de los progenitores lo que genera desconfianza y disputas entre las partes; en algunos casos, no se realiza una evaluacin adecuada de las necesidades reales del beneficiario (alimentacin, educacin, salud, etc.), lo que resulta en montos insuficientes para poder cubrir dichas necesidades (lvarez, 2020).
La legislacin ecuatoriana en materia de pensin alimenticia se regula en el Cdigo de la Niez y Adolescencia, en el Ttulo V del Derecho a Alimentos, Captulo I, en el Art. 15
(140) establece los parmetros para elaboracin de la tabla de Pensiones Alimenticias Mnimas, la misma que es elaborada por el Consejo Nacional de la Niez y Adolescencia, conforme al aporte del (Ministerio de Inclusin Econmica y Social, 2025) sobre datos del gasto de los hogares ecuatorianos en alimentacin, vestimenta, vivienda, salud, la situacin de ingresos y gastos. Para la definicin de la tabla de pensiones el Consejo Nacional de la Niez y Adolescencia, se basar en el primer parmetro, sobre las necesidades bsicas y la edad del alimentado, no son los mismos gastos de un infante a un adolescente; el segundo parmetro, se lo establece conforme a los ingresos y recursos del alimentante, ingresos ordinarios como extraordinarios, gastos y modo de vida y de los dependientes directos; tercer parmetro, es la distribucin de gastos; el cuarto parmetro, es la inflacin. Lo que ayuda al juez en el momento de calcular y establecer una pensin que en ningn caso puede ser inferior a lo que establezca la tabla bajo sus porcentajes, y para que se refleje ese valor corresponde a la parte interesada aportar las pruebas necesarias que demuestren los ingresos del demandado. (Cdigo de la Niez y Adolescencia, 2023)
El juez establecer una pensin alimenticia provisional basndose en la Tabla de Pensiones Alimenticias Mnimas (Funcin Judicial, 2025) . Durante la audiencia, el juez o jueza podr tomar en cuenta cualquier acuerdo al que hayan llegado las partes, siempre y cuando no sea menor a lo establecido en la tabla mencionada.
Los beneficiarios de las pensiones alimenticias son los hijos menores de edad, mientras tanto los hijos mayores de edad tambin pueden ser beneficiarios de las pensiones alimenticias si se encuentran estudiando y no tienen los recursos necesarios, conforme a lo que establece el Art. 4 (129) nm. 2 y 3 (Cdigo de la Niez y Adolescencia, 2023) Esta obligacin se prolonga en el caso de estudiantes universitarios hasta que alcancen los 21 aos, y en situaciones de discapacidad, la responsabilidad puede ser de por vida.
En Ecuador, las pensiones alimenticias estn reguladas por el Cdigo Civil, el Cdigo de la Niez y Adolescencia, y el Cdigo Orgnico General de Procesos. El Cdigo Civil en el Art. 349 establece que los padres tienen la obligacin de proporcionar alimentos a sus hijos menores de edad. El Cdigo de la Niez y Adolescencia, en el Art. 2 (127) establece que los alimentos deben cubrir las necesidades bsicas de los hijos, incluyendo la alimentacin, la salud, la educacin, la vestimenta, la recreacin y la cultura. El (Cdigo Orgnico General de Procesos, 2024) COGEP el Art. 137 establece el procedimiento para fijar y exigir el cumplimiento y pago de las pensiones alimenticias, para lo cual se establecen medidas como las extensin de una boleta de apremio, el tiempo de privacin de libertad van en orden de giro, es decir, si es la primera vez ser de treinta das, si hay reincidencia y no se cancela lo adeudado la privacin de libertad puede ir aumentando hasta los 180 das. Se implement la retencin automtica de los montos adeudados directamente del salario o cuentas bancarias de los alimentantes morosos. (lvarez, 2020). A pesar de esto, muchas madres solteras se quejan de tener que esperar meses o aos sin recibir un centavo, para los hijos, la falta de estos recursos bsicos les niega derechos fundamentales como salud, educacin y vivienda digna.
Si el alimentante no cumple con la obligacin de pagar la pensin alimenticia, el acreedor alimentario puede solicitar al juez que ordene la ejecucin de las pensiones alimenticias, esto puede realizarse de las siguientes maneras: medidas cautelares, el juez puede ordenar medidas cautelares, como, por ejemplo, la retencin de bienes del deudor alimentario, la ejecucin de la boleta de apremio personal por deuda de pensiones alimenticias es el nico motivo que se le puede privar de la libertad a una persona por deuda. El sistema legal ecuatoriano an tiene grandes vacos en la regulacin y exigibilidad de las pensiones alimenticias; se regula un monto que debe ser en base del Salario Bsico Unificado del Trabajador y no se considera, ni se establece otro porcentaje para la persona que no tiene un trabajo por el cual cobre el salario, sin embargo, debe pagar el monto calculado en base del ingreso bsico.
Para repartir la carga de la pensin alimenticia en una custodia compartida, se deben considerar varios factores:
- Ingresos de ambos padres: Generalmente se calcula un porcentaje de los ingresos de cada progenitor que se destinar a la pensin. El progenitor con ms ingresos contribuir con un porcentaje mayor. El clculo de la pensin alimenticia se basa en un porcentaje de los ingresos de cada padre, asegurando una distribucin equitativa y proporcional. El progenitor con mayores ingresos contribuye ms, considerando factores como el nmero de hijos, sus edades y necesidades especficas. El objetivo es equilibrar las responsabilidades econmicas y garantizar el bienestar de los hijos, cubriendo gastos esenciales como educacin, salud y alimentacin. (Torremocha Carolina, 2025)
- Tiempo de custodia: Si la custodia es 50/50, es decir que el nio pasa la misma cantidad de tiempo con cada padre, lo usual es que cada uno se haga cargo de los gastos cuando tenga al nio consigo. Si la custodia es, por ejemplo, 60/40, el progenitor que tiene menor custodia deber pagar (progressolegalgroup.com, 2025)
- Gastos particulares de cada hogar: Vivienda, servicios bsicos, alimentacin y vestimenta que cada progenitor las cubre mientras el nio est en su casa. Estos gastos pueden ser descontados antes de calcular el monto de la pensin.
- Gastos extras: Educativo, mdico no cubierto por seguros, actividades extracurriculares. Se recomienda determinar un porcentaje fijo de los ingresos de cada padre para estos gastos o dividirlos segn quin tenga la custodia cuando ocurren.
- Acuerdo entre los padres: Lo ideal es que entre ambos determinen un plan razonable y sostenible para solventar todos los gastos del nio de forma proporcional a sus posibilidades. Esto evita conflictos. En definitiva, se busca una distribucin justa, donde el bienestar del nio sea la prioridad.
En conclusin, el clculo de la pensin alimenticia busca una distribucin justa y proporcional de las responsabilidades econmicas entre los progenitores tomando en cuenta sus ingresos, el tiempo de custodia y las necesidades especficas del nio. El progenitor con mayores ingresos contribuye con un porcentaje mayor, mientras que los gastos ya cubiertos por cada padre y los extraordinarios se gestionan de manera equitativa. Lo ideal es que los padres lleguen a un acuerdo sostenible, priorizando siempre el bienestar del menor y evitando conflictos. El objetivo final es garantizar que el nio cuente con los recursos necesarios para su desarrollo integral, cubriendo aspectos esenciales como alimentacin, educacin, salud y actividades recreativas (Sez Cobacho Mara, 2023).
3. Impactos de la custodia compartida mediante acuerdos de mediacin
La mediacin tiene por objetivo llegar a un acuerdo entre las partes sobre temas controvertidos como lo es la custodia compartida de los menores. Muchas parejas que inicialmente descartaban la custodia compartida terminan reconsiderndola como la mejor modalidad para sus hijos, incluso parejas muy conflictivas logran deponer diferencias y disear un buen plan de corresponsabilidad en la crianza (Barcia, 2018).
La mediacin en custodias compartidas trae varios beneficios para los menores, como: una reduccin del estrs debido a la separacin, una preservacin de relaciones entre padres e hijos, apoyo econmico establecido, apoyo emocional, resultados acadmicos excelentes por parte de los menores, bajas probabilidades de desrdenes en la conducta de los menores (Francisca Faria, Dolores Seijo, Rampon Arce, Ma Jos Vzquez, 2017).
La mediacin tiene las siguientes ventajas para los padres: permite que los padres participen activamente en la toma de decisiones sobre la custodia de sus hijos, reduce los conflictos entre los padres, es un proceso ms rpido y econmico que el proceso judicial. Los impactos positivos de la custodia compartida mediante acuerdos de mediacin en Ecuador son: permitir que los hijos mantengan una relacin estrecha con ambos padres, favorece el desarrollo emocional y social de los hijos, reduce el riesgo de problemas de salud mental en los hijos, mejora el rendimiento escolar de los hijos (Pico Acosta Adrin Bolvar, 2023)
La custodia compartida que es acordada mediante acuerdos de mediacin, es ms beneficiosa tanto para los hijos como para los padres, pues de esta forma se establece fcilmente un rgimen de crianza y cuidado para los menores, protegiendo de esta forma el principio de inters superior del nio. La mediacin facilita en gran medida la custodia compartida, este proceso reduce grandes conflictos entre las partes, adems, es importante recalcar que la custodia compartida no siempre es la solucin para todo tipo de familias, el rgimen de custodia compartida debe ser decidida de forma individual, es importante tomar en cuenta las circunstancias o situaciones de cada familia. La mediacin tambin reduce impactos econmicos del divorcio al evitar largos juicios, y es una solucin a la saturacin de los juzgados de familia en Ecuador, la intervencin de la mediacin previa al divorcio con hijos est siendo muy positiva.
La mediacin se ha constituido en los ltimos aos como un mecanismo alternativo de solucin de conflictos que ha demostrado grandes beneficios en disputas relacionadas al derecho de familia en Ecuador. Esta figura fue incorporada en la legislacin ecuatoriana en la dcada de los 90. Pero ha sido en la ltima dcada que su uso se ha expandido gracias a la obligatoriedad de la mediacin previa en ciertos procesos civiles de familia.
Segn datos oficiales del Consejo de la Judicatura, en el 2021 se realizaron 14.300 mediaciones en temas de derecho de familia, de las cuales el 64% culmin en acuerdos totales y el 22% en acuerdos parciales, los temas ms frecuentes son las pensiones de alimentos, rgimen de visitas y tenencia de hijos menores.
4. Inters superior del nio y la mediacin en derechos de familia
El inters superior del nio es un principio jurdico garantista, potencializador del reconocimiento de los derechos a favor de nios, nias y adolescentes, y su efectiva vigencia (Unicef & Asamblea Nacional Ecuador). Este principio se encuentra establecido en el artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (1989), por el cual estados parte y todas las autoridades de las instituciones pblicas y privadas, autoridades administrativas o legislativas, deben respetar el inters superior del nio, nia y adolescente, considerando todas las medidas del caso para proteger y defenderlos derechos. (Inters Superior del nio).
La aplicacin del inters superior, es primordial en la toma de decisiones relativas a nios, nias y adolescentes; puesto que se debe conceder ms importancia a lo que sea mejor para el nio; todos los rganos jurisdiccionales, autoridades administrativas y judiciales, tienen la obligacin de considerar como primordial y promover el respeto, la proteccin y garanta de los derechos de las personas menores de edad, apegados al principio de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad (CNDH Mxico, 2018).
Optar por resolver disputas familiares a travs de un juicio suele intensificar las tensiones entre las partes, lo que en muchos casos lleva a que el nio termine siendo utilizado como un "objeto de disputa" en conflictos personales entre adultos (Almada Sonia, 2023). En este contexto, es frecuente que se empleen tcticas como la manipulacin emocional, presiones psicolgicas o incluso alienacin parental (reconocido con las siglas SAP, problema jurdico que se presenta en el quebrantamiento de la relacin materno-paterno-filial, uno de los progenitores se dedica hacer acciones de desprestigio basado en problemas de la relacin de pareja que no han sido superadas y para alcanzar su objetivo utiliza a los hijos) con el objetivo de influir en la decisin del nio a favor de uno de los progenitores (Nivar Trejo Lugo, 2020). Sin embargo, cuando el conflicto se resuelve mediante acuerdos consensuados, no solo se reduce el tiempo y los costos emocionales y econmicos, sino que tambin se permite que los padres se concentren en lo verdaderamente prioritario: el bienestar del menor.
Estos acuerdos son clave para preservar un ambiente familiar estable y funcional. Por esta razn, los tribunales deben promover y facilitar soluciones basadas en el dilogo y la razn, especialmente en casos donde los ms perjudicados son los hijos. En algunos sistemas judiciales como el de Colombia, Pases Bajos y Escocia, (Cabrera Jalys, Tibanta Renzo, Ramn Mnica,, 2024) la mediacin es un paso obligatorio antes de iniciar un proceso judicial, mientras que, en otras, aunque no sea un requisito, los jueces optan por derivar los casos de tenencia a mediacin para alcanzar una resolucin acordada por ambas partes.
Es importante subrayar que, aunque los padres tienen la facultad de acordar el rgimen de tenencia, este derecho no es absoluto. El lmite lo establece el inters superior del nio, un principio que prevalece sobre cualquier acuerdo entre los adultos y que el juez tiene la responsabilidad de proteger y garantizar en todo momento. (Larrea, 2010)
5. Anlisis de la Sentencia No. 28-15-IN/21
Como jurisprudencia tenemos la Sentencia No. 28-15-IN/21 de la Corte Constitucional de Ecuador, esta sentencia trata sobre un dilema dentro del Cdigo de la Niez y Adolescencia en su artculo 106. En este artculo se prefera a las madres por encima de los padres al momento de otorgar la tenencia de los hijos menores de 12 aos. Esta inconstitucionalidad de otorgar una preferencia automtica a la madre en la tenencia de los hijos menores de 12 aos, dentro del CNA acarrea las siguientes preguntas: Con lo establecido dentro del artculo 106, se est respetando el principio de inters superior del nio?, se est respetando el derecho a la igualdad? y est considerando la corresponsabilidad parental?
La accin de inconstitucionalidad fue presentada en el ao 2015, basando su petitorio en los siguientes numerales:
2.- A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es inconveniente para el inters superior del hijo o hija de familia, la patria potestad de los que no han cumplido doce aos se confiar a la madre, salvo que se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo o la hija;
4.- Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferir a la madre, siempre que no afecte el inters superior del hijo o la hija
En este punto, se puede identificar claramente que dentro de esta normativa existen estereotipos de gnero, discriminando nicamente al hombre, se cuestiona el principio de igualdad y no discriminacin, porque se otorga una tenencia sin mayor estudio que el de considerar a la madre como la ms idnea, dejando a un lado a la parte paterna, pasando de un patriarcado a un matriarcado. Adems, dirigindose en contra del inters superior de los nios, nias y adolescentes, que es el principio con el que se garantiza el respeto y cumplimiento de los derechos de los menores.
La Corte Constitucional del Ecuador resalt el principio de inters superior del nio, aplicndolo en diferentes circunstancias otorgando una consideracin primordial con protagonismo en las decisiones que involucran derechos de los nios, nias y adolescentes, ante varias opciones que deba enfrentar el menor en su entorno familiar se optar por el que mejor convenga a sus derechos, lo que involucra que las decisiones que asuman los progenitores, lo harn custodiando que no se violenten derechos. El hecho de otorgar la custodia a la madre de una forma preferente puede ir en contra del principio del inters superior del nio, pues de este modo no existe una evaluacin de las circunstancias y de las capacidades parentales.
El Cdigo de la Niez y Adolescencia, en su artculo 106 numeral 2 y 4, es cuestionado ya que posee una ideologa tradicional de gnero en donde el padre es visto como un simple suministrador secundario y la madre es considerada como la proveedora y suministradora principal. Este punto de vista que tiene la normativa mencionada atenta contra el derecho a la igualdad que es reconocido en el artculo 11 numeral 2 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, discriminando de esta forma las capacidades para criar a un menor entre hombres y mujeres.
Al preferir a la madre antes que el padre para hacerse cargo del menor, se vulnera el principio de corresponsabilidad parental que es declarado y protegido por la Constitucin de la Repblica del Ecuador. Este principio establece que los dos progenitores deben participar en la crianza de sus hijos en igualdad de condiciones. Esta norma establece una estructura monoparental y de esta forma est afectando la participacin equitativa entre los padres. La Corte Constitucional, en esta situacin declar la inconstitucional de los numerales 2 y 4 del artculo 106 del Cdigo de la Niez y Adolescencia. La Corte Constitucional no impuso la custodia compartida como una norma obligatoria, pero s estableci criterios y parmetros para que los jueces la consideren como una opcin meditica viable en cada caso. Estas pautas se fundamentan en el principio de inters superior del nio, el derecho a la igualdad y no discriminacin, y la corresponsabilidad parental.
La sentencia analizada representa un gran avance al tratar sobre la igualdad de gnero y la corresponsabilidad parental, al darle importancia a esta situacin, la sentencia promueve un punto equitativo y ms beneficioso para los menores, identificando cada una de sus necesidades individuales y ajustndose a ella. Sin embargo, an existen varios desafos para implementar judicialmente esta situacin, pues es necesario en nuestro sistema actual, una mayor capacitacin a los miembros de la oficina tcnica que acta en los actos judiciales en los que se encuentran inmersos nios, nias y adolescentes, en general asuntos de familia y recursos para ser capaces de evaluar de forma individual y adecuada cada uno de los casos. En la que las capacitaciones deben incluir enfoques interdisciplinarios que integren perspectivas psicolgicas, sociales y jurdicas, as como el manejo de protocolos actualizados que eviten sesgos de gnero y promuevan decisiones equilibradas. Sin esta preparacin, el sistema judicial podra enfrentar dificultades para implementar de manera efectiva las directrices establecidas en la sentencia, lo que limitara su impacto positivo en la proteccin de los derechos de los menores y la promocin de la equidad.
DISCUSIN
Al analizar las posiciones de todos los autores, se han tomado en cuenta todas sus ideas. Existen algunos autores que al tratar sobre la pensin alimenticia y los acuerdos de custodia compartida han llegado a la conclusin de que sta debe mantenerse, aunque ya exista un acuerdo de rgimen de custodia compartida. Este punto de vista es argumentado por Bolvar, (2023), el cual establece que todos los menores de edad tienen el derecho de percibir recursos econmicos necesarios para su sostenimiento, esto es, salud, educacin y desarrollo integral en general. Sin embargo, los autores que defienden esta idea no han tomado en cuenta que al repartir equitativamente la crianza y sus tiempos con el menor tambin se dividen las responsabilidades econmicas, es decir los gastos de los menores. Por esa razn, imponer el pago de una pensin alimenticia adicional es una situacin que puede ser considerada injusta, desproporcionada y poco equitativa.
Por otro lado, autores como (Carpio, B. R. & Segarra, H. G.,, 2025) defienden la postura de que la pensin alimenticia debe ser suspendida automticamente al momento de acordar la custodia compartida. Quienes defienden esta opcin se basan estrictamente en la igualdad de obligaciones parentales que representa el rgimen de custodia al 50%. Pero obvian el hecho de que en muchos casos la realidad econmica de los padres es marcadamente desigual, por lo que privar al menor de ese aporte extra podra no ser la mejor decisin para su inters superior.
Analizar cada caso de manera individualizada por los jueces del derecho en familia y por mediadores sera una posible solucin, siempre y cuando se tomen en cuenta cul es la diferencia de los ingresos entre padre y madre, el nmero de hijos de cada uno de los progenitores, y otros gastos y responsabilidades de las partes. De esta manera equilibrada, se podran ponderar las circunstancias singulares y acordar lo que ms convenga al bienestar y derechos del o los menores afectados, conclusiones apresuradas, en un sentido o en otro, no deberan aplicarse en un tema tan sensible.
Cuando los padres llegan a una custodia compartida a travs de una mediacin, significa que han logrado superar muchas diferencias personales pensando primordialmente en el bienestar de sus hijos. Este gran esfuerzo de las partes para colocar los intereses de los menores al centro debera ser igualmente valorado al momento de determinar la proporcionalidad de una pensin adicional. Si ambos padres asumen por igual los costos de manutencin, educacin, salud, cuidados diario y dems obligaciones que conlleva la crianza compartida de uno o varios hijos, por qu obligar a uno de ellos a un pago extra en base a diferencias salariales? El principio de la custodia al 50% es precisamente la igualdad de deberes, sacrificios y aportes de madre y padre.
Si bien la custodia fsica y legal al 50% entre los padres implica, en principio, igualdad de roles y responsabilidades incluyendo la manutencin econmica de los hijos, cada realidad familiar posee caractersticas financieras y necesidades singulares que podran requerir un aporte adicional de uno de los progenitores. Por ello, no se debera tomar una postura extrema al respecto, la suspensin o continuacin automtica de la pensin podra desconocer variables importantes para la calidad de vida digna de los menores, asimismo, alguno de los progenitores podra aprovechar esta decisin apresurada para eludir obligaciones. Por lo que, se debera garantizar as un proceso justo y equilibrado, pero sobre todo protector de derechos de cada una de las partes, es decir, padre, madre e hijos, pero especialmente, priorizando la proteccin de los derechos de los menores de edad. En esto tambin radica la importancia de impulsar la mediacin familiar, para que los posibles acuerdos se forjen pensando en ese inters superior del nio, ms all de intereses personales egostas o posiciones radicales de los adultos, el dilogo sincero y la asesora de especialistas neutrales suelen arrojar soluciones prudentes incluso en temas tan controvertidos.
Se ha llegado a la conclusin de que en Ecuador la custodia compartida de los menores despus de un divorcio o de una separacin es un concepto que se considera nuevo, aunque est ganando reconocimiento a nivel legal y social desde el ao 2015, en el que se present la accin de inconstitucionalidad y se inici una nueva historia jurdica. Se busca superar retrgrados prejuicios ante la custodia materna para respetar la corresponsabilidad parental que es declarada por la Constitucin de la Repblica del Ecuador, siempre y cuando se respete tambin al principio de inters superior del menor.
A modo de conclusin, cabe decir que la mediacin fortalece la solucin de conflictos, especialmente en los conflictos familiares cuando se trata de la custodia compartida despus de haber tramitado un divorcio o no estar unidos como pareja. La mediacin al facilitar el dilogo entre las partes, logra establecer acuerdos parciales respetando as la corresponsabilidad parental y protegiendo los derechos del menor. La mediacin tambin reduce los costos econmicos que suelen ser muy altos al momento de dirigirse a la va judicial, adems que descongestiona los juzgados. Por lo tanto, se espera que se expanda la mediacin al momento de resolver conflictos, incluso preservando as las relaciones familiares.
La Sentencia No. 28-15-IN/21, que declara la inconstitucionalidad del artculo 106 del Cdigo de la Niez y Adolescencia (CNA), cuando se otorga la custodia del menor de una manera privilegiada a las madres sobre los padres, lo que resulta contrario a los principios establecidos en la Constitucin de la Repblica del Ecuador. Dicha norma vulneraba el derecho a la igualdad y la corresponsabilidad parental, principios fundamentales que buscan garantizar un equilibrio en las responsabilidades de crianza entre ambos progenitores. Al otorgar responsabilidades a madres y padres, sin favorecer a uno sobre el otro por razones de gnero, el fallo de la Corte Constitucional refuerza el inters superior del nio, asegurando que las decisiones judiciales prioricen de manera efectiva el bienestar integral del menor. De esta manera, se promueve un sistema ms justo y equitativo, acorde con los estndares constitucionales y de derechos humanos.
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