����������������������������������������������������������������������������������

 

 

Conflicto con la notificaci�n al adjudicatario en el proceso de subasta inversa electr�nica

 

Conflict with notification to the successful bidder in the electronic reverse auction process

 

Conflito com a notifica��o ao licitante vencedor no processo de leil�o eletr�nico inverso

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: nelson.rojasbar@ug.edu.ec

 

 

Ciencias Sociales y Pol�ticas

Art�culo de Investigaci�n

 

 

* Recibido: 17 de noviembre de 2024 *Aceptado: 06 de diciembre de 2024 * Publicado: �23 de enero de 2025

 

        I.            Universidad de Guayaquil, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Pol�ticas, Direcci�n de Posgrado, Maestr�a en Derecho Administrativo, Ecuador.

 

Resumen

El presente art�culo muestra una cr�tica y an�lisis constructivo en referencia a la notificaci�n de las subastas inversas, se pretende que dicha solemnidad se tramite de una manera adecuada y eficaz, ya que el procedimiento com�n de Subasta Inversa Electr�nica de bienes catalogados en la Contrataci�n P�blica en el Ecuador es uno de los m�s utilizados y por tanto genera amplia casu�stica, por lo que es necesario que el procedimiento sea expedito en todas sus partes y que el mismo no deje la m�s m�nima duda en cuanto a la legitimidad de aspectos sustanciales como la notificaci�n. Recordando que esta instituci�n jur�dica es fundamental y base del Derecho Administrativo pues la misma es un requisito indispensable para la defensa del administrado, de ah� es que se estudia la necesidad de regular la notificaci�n al adjudicatario por los medios oficiales declarados por este y reconocidos por la administraci�n p�blica, y no tan solo en la simple publicaci�n de las notificaciones en un sistema inform�tico tan vulnerable en estos tiempos, as� tambi�n se pretende que, la Instituci�n P�blica, notifique dentro de los plazos que se establece en el cronograma y no fuera de ellos pues significa violentar la normativa legal.

Palabras Clave: Adjudicatario; Subasta Inversa; bien catalogado; compras p�blicas; debido proceso.

 

Abstract

This article presents a constructive critique and analysis in reference to the notification of reverse auctions. It is intended that such solemnity is processed in an adequate and efficient manner, since the common procedure of Electronic Reverse Auction of goods listed in Public Contracting in Ecuador is one of the most used and therefore generates extensive case law, so it is necessary that the procedure be expeditious in all its parts and that it does not leave the slightest doubt as to the legitimacy of substantial aspects such as notification. Remembering that this legal institution is fundamental and the basis of Administrative Law since it is an indispensable requirement for the defense of the administered, hence the need to regulate the notification to the successful bidder by the official means declared by it and recognized by the public administration is studied, and not only in the simple publication of the notifications in a computer system so vulnerable in these times, it is also intended that the Public Institution notify within the deadlines established in the schedule and not outside of them since it means violating the legal regulations.

Keywords: Awardee; Reverse Auction; well-listed; public procurement; due process.

 

Resumo

Este artigo apresenta uma cr�tica construtiva e an�lise referente � notifica��o de leil�es reversos. dos mais utilizados e por isso gera uma grande diversidade de casos, pelo que � necess�rio que o procedimento seja c�lere em todas as suas partes e que n�o deixe a menor d�vida quanto � legitimidade de aspetos substanciais como a notifica��o. Tendo em conta que este instituto jur�dico � fundamental e base do Direito Administrativo por ser um requisito indispens�vel � defesa do administrado, da� a necessidade de regulamentar a notifica��o ao adjudicat�rio pelo meio oficial por ele declarado e reconhecido pela administra��o p�blica. de notifica��es num sistema inform�tico t�o vulner�vel nos tempos que correm, mas tamb�m se pretende que a Institui��o P�blica notifique dentro dos prazos estabelecidos no calend�rio e n�o fora deles.

Palavras-chave: Premiado; Leil�o Reverso; bem listado; contrata��o p�blica; devido processo legal.

 

Introducci�n

En materia de Contrataci�n P�blica, se ha evidenciado algunas falencias de car�cter procedimental, es as� que a�o tras a�o en el Ecuador, la Contrataci�n P�blica se ha visto inmiscuida en varias reformas a la Ley Org�nica del Sistema Nacional de Contrataci�n P�blica, en esos esfuerzos normativos hace casi dos a�os se promulg� el nuevo Reglamento a la mencionada Ley, lo que conlleva analizar el porqu� de las inconformidades y desacuerdos con los pronunciamientos o la propia norma, ya que var�a constantemente.

En el caso examinado existen diversos criterios, esto sin duda acarrea problemas pues algunos especialistas datan en los procesos de Subasta inversa electr�nica, se entiende por notificados con la simple publicaci�n en la P�gina Web del sistema Nacional de Contrataci�n P�blica SERCOP, mientras que para otros, surge la necesidad de que para cada procedimiento y etapa, se debe ventilar con la notificaci�n a los participantes de este tipo de procedimiento realizando la misma en los medios legales y registrados por los participantes en sus actividades productivas tributarias y documentales.

Ante esta inquietud, recordemos que se debe respetar como primer punto, lo se�alado por la Constituci�n del Rep�blica del Ecuador, en cuanto al debido proceso, que conlleva a la notificaci�n de las resoluciones que correspondan.

Ese principio y derecho constitucional llamado seguridad jur�dica se ve soslayado en muchos procesos, dentro de los cuales los participantes aun estando atentos a lo se�alado en el cronograma y en el sistema, sufren consecuencias legales cuando por alguna raz�n no se cumple el cronograma, los participantes no siempre son notificados con el cambio, y deben estar vigilantes del sistema ante cambios a discreci�n del adjudicante, considero que esto viola el debido proceso, n�tese ah� dos posibles variable a las que debe enfrentar el administrado: no ser notificados con alg�n cambio; e, irrespeto del cronograma establecido para el avance de la Subasta Inversa Electr�nica.

Por otro lado, al ganador del a Subasta Inversa Electr�nica, luego de llevarse a cabo la Puja, el mismo debe ser adjudicado dentro del tiempo se�alado en el cronograma, y m�s a�n establecer el tiempo con la adjudicaci�n, este acto deja mucho que desear en varias Instituciones P�blicas que no lo hacen en el tiempo determinado en la Ley y en el cronograma, y lo que es peor, al no notificar se abre la puerta a que dicho reclamo puede causar desierto un concurso al incumplimiento de la Instituci�n.

Por lo expuesto brevemente, este art�culo va encaminado a analizar si la llamada publicaci�n en un sistema web constituye notificaci�n, si este tipo de notificaci�n es legal o no, o se requiere una reforma a la Ley y su reglamento con relaci�n a la notificaci�n al adjudicatario de un proceso de Subasta Inversa Electr�nica.

El problema planteado se analiza desde varias aristas y la metodolog�a cualitativa, al existir procesos reales donde ha surgido conflicto entre las partes debido a la seudo notificaci�n del adjudicatario, fen�meno que ser� contrastado con los par�metros establecidos en sentencias constitucionales.

Problema: �La falta de notificaci�n personal en el tiempo se�alado en el cronograma, as� como determina la Ley al Adjudicatario en el proceso de Subasta Inversa es considerada violaci�n al debido proceso?

Objetivos espec�ficos

�         Determinar si los funcionarios encargados del proceso de Subasta Inversa, cumplen con la debida notificaci�n al adjudicatario.

�         Comprobar si la normativa del RGLCP determina tiempo coherente para la Resoluci�n de Adjudicaci�n.

�         Sugerir desde el punto de vista del investigador el cumplimiento de la notificaci�n de Resoluciones en los procesos de contrataci�n p�blica.

 

Recursos y Metodolog�a

En el desarrollo de este art�culo se utilizaron recursos que han sido utilizados como fuentes jur�dicas, entre ellos se tiene: La Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador la que determina el debido proceso como norma fundamental en todo proceso tanto judicial como administrativo; Ley Org�nica del Sistema Nacional de Contrataci�n P�blica (LOSNCP), que determina el Procedimiento com�n y deriva al de Subasta inversa electr�nica, con mecanismos y principios rectores utilizados. El Reglamento a la Ley Org�nica del Sistema Nacional de Contrataci�n P�blica la que determina la mec�nica de la fase precontractual en la subasta inversa electr�nica, y que, como fase precontractual, se�ala las etapas que lleva desde la convocatoria del proceso, hasta su finalizaci�n, que ser�a con la adjudicaci�n al proveedor que ofert� el precio considerado justo ya sea del bien o servicio requerido. Sentencias de la Corte Constitucional del Ecuador que ha se�alado varios procesos o soluciones a tem�ticas de Contrataci�n P�blica, art�culos cient�ficos publicados, doctrina de la materia para dar un mejor entendimiento del tema propuesto.

La metodolog�a es la cualitativa, ya que como se ha mencionado, proviene de analizar y establecer con claridad una norma jur�dica si esta se contrapone a lo indicado por el Reglamento de la LOSNCP, con la Constituci�n como norma jer�rquica superior, con ello se revisa el marco normativo que se utiliza en la pr�ctica, revisi�n de la doctrina, la opini�n de expertos en la materia, as� como la jurisprudencia que se pueda utilizar para resolver esta problem�tica, como tambi�n verificar si existe concordancias con normas de pa�ses vecinos que utilizar este tipo de contrataci�n en sus procesos precontractuales.

Este m�todo cualitativo da un enfoque investigativo, que se utiliza para explorar y comprender experiencias, contextos en profundidad, ya que contempla aspectos subjetivos y no cuantificables. (VILLANUEVA, 2022, p�g. 81).

 

 

 

Justificaci�n

La Subasta Inversa es un procedimiento precontractual, doctrinario y legal, establecido por la contrataci�n p�blica, para la adquisici�n de bienes o prestaci�n de servicios, exceptuando a las obras y consultor�a, a favor del Estado o instituciones p�blicas, con la finalidad de satisfacer el inter�s p�blico. Si bien, este procedimiento de contrataci�n es novedoso y recientemente incorporado en nuestra legislaci�n de contrataci�n p�blica, no es menos cierto, que la subasta en tan antigua, como los mismos contratos administrativos, aquel mecanismo fue adoptado en varias legislaciones, en el caso ecuatoriano se fue perfeccionando hasta constituirse en parte de los proceso din�micos y legalmente se denomina Subasta Inversa electr�nica.

La LOSNCP circunscribe legalmente a la subasta inversa en el art�culo 47, en concordancia con el art�culo 129 de su Reglamento General que para su aplicaci�n se�ala: �La subasta inversa electr�nica se realizar� cuando las entidades contratantes requieran adquirir bienes y servicios normalizados cuya cuant�a supere el monto equivalente al 0,0000002 del Presupuesto Inicial del Estado, y que no puedan contratar a trav�s del procedimiento de Compras por Cat�logo Electr�nico�.

Es decir, la normativa establece cotas econ�micas y tipo de adquisici�n, con esa reglas es que los proveedores de dichos bienes y servicios aceptan pujar hacia la baja el precio ofertado por medios electr�nicos a trav�s del Portal www.compraspublicas.gov.ec. Como se aprecia la disposici�n normativa nada indica sobre los paramentos procedimentales, sino que establece aquel andamiaje en el Reglamento a la misma ley, por ello v�ase que el mismo art�culo taxativamente indica �El Reglamento a la presente Ley establecer� los procedimientos y normas de funcionamiento de las subastas inversas�, antes de la reforma de junio de 2022, las instituciones se remit�an al art�culo 60 del Reglamento General; sin embargo desde la entrada en vigencia del decreto 458 de 2022, los oferentes o pujantes y las instituciones se rigen por lo dispuesto en art�culos 129 a 138 del Reglamento a la LOSNCP.

En ese articulado se deja claro que cuando se desarrolla el proceso de subasta Inversa Electr�nica, se sigue un cronograma, y ese cronograma es en relaci�n a las fechas que otorga y establece la ley, entendi�ndose que una vez realizada la invitaci�n a los proveedores, en calidad de participantes, existe la fase de preguntas y respuestas que debe absolver la Comisi�n T�cnica, y posterior entrar a la etapa de la puja, donde se escuchar� la propuesta de los tres participantes, seg�n el financiamiento para dicha subasta de bienes catalogados, se entra a puja, y del resultado de la puja, existe un ganador, que en lo posterior dada la resoluci�n, ser� denominado como �adjudicado�. N�tese que en el entramado de relaciones se omite determinar un modo valido y aceptable para realizar la notificaci�n, de ah� que se entender�a que cada actuaci�n de notificaci�n se realiz� mediante correo electr�nico o telef�nico inclusive, pues esa es la forma como se invita al participante e inicia el procedimiento, en este aspecto la disposici�n normativa aparentemente se limita al art�culo 15 del RLOSNCP que refiere sobre las notificaciones en virtud del RLOSNCP y �del presente Reglamento, correspondientes a la etapa precontractual. inclusive hasta la adjudicaci�n, se entender�n Legalmente realizadas desde la publicaci�n en el Portal COMPRASP�BLICAS� (Ecuador, 2022).

En esta problem�tica de irrespeto a cronogramas por parte de las Instituciones p�blicas que no cumplen el t�rmino para la resoluci�n de la adjudicaci�n como primer vicio, la m�xima autoridad emite dicha resoluci�n incumpliendo los tiempos, y surge as� el problema en la forma de notificaci�n, ya que seg�n el SERCOP se entiende por notificada la resoluci�n con la simple publicaci�n en la p�gina de la SERCOP, en potras palabras se utiliza una publicaci�n a cualquier hora y d�a para �subsanar� los desfases del cronograma, por tanto el administrado no recibe una notificaci�n formal en su propio correo electr�nico se�alado para el efecto, lo cual se debe considerar que viola el principio del debido proceso en un punto elemental como lo es la notificaci�n. Esto �ltimo es tema de debate pues en la misma normativa en el art�culo 338 se evidencia la necesidad de una notificaci�n legal ampliada si cabe el t�rmino, siendo el medio id�neo el correo legal o el domicilio legal se�alado por el administrado, esto en vista de que existieran escenario como la falta de fluido el�ctrico que afecte a plataforma y proveedores de internet, la fuerza mayor, los casos de salud que la persona natural en calidad de proveedor pueda padecer, condiciones sui generis de escenarios mundiales cambiante como es la imposibilidad de traer bienes importados de lugares en guerra o conflicto b�lico, hackeo masivo a redes estatales, entre otros escenarios que suponen y exigen un trato diferente para armon�a de las partes y respeto a la ley.

 

La Contrataci�n P�blica y La Subasta Inversa

La Contrataci�n P�blica deriva de una rama del Derecho como una instituci�n jur�dica, y la misma la encontramos en la esfera del Derecho Administrativo, que se relaciona con contrataci�n y firmas de contrato con el Estado, y este a la vez, enmarcada en el Derecho P�blico.

Debemos entender que el Derecho P�blico se define como: �el conjunto de normas reguladoras del orden jur�dico relativo al Estado en s�, en sus relaciones con los particulares y con otros Estados�1.

Al mencionar el tema de Contrataci�n P�blica, con los criterios contempor�neos, podremos entender que la materia es parte del Derecho Administrativo, regulador de relaciones entre ciudadanos con el Estado y por consiguiente enmarcado dentro del Derecho P�blico, sin dejar de lado en toda su naturaleza del Derecho Privado, por lo cual toma como norma y fuente de consulta supletoria al C�digo Civil (CC) y complementa la trilog�a administrativa de la Contrataci�n Publica el C�digo Org�nico Administrativo (COA), tal como se ver� en la misa LOSNCP.

Refiriendo a la contrataci�n p�blica en Ecuador, esta ha sido punto de cr�tica por varios tratadistas y la opini�n p�blica, con relaci�n al manejo de sus procedimientos contractuales, en los que ciertos casos han resultado negativamente publicitados, lo que ha forzado el apuntalamiento y perfeccionamiento de los mecanismos, procesos, procedimientos y las distintas etapas de la contrataci�n, para que las Instituciones y Empresas P�blicas cumplan con las metas y planes estatales de desarrollo en pro de sus competencias, es decir, la Contrataci�n p�blica es la herramienta eficaz por la cual se busca cumplir y satisfacer un inter�s p�blico, para que este a su vez brinde las facilidades de desarrollo para los ciudadanos en el com�n vivir diario como en sus planes y aspiraciones de vida.

La Contrataci�n P�blica en Ecuador se regula principalmente por la Ley Org�nica del Sistema Nacional de Contrataci�n P�blica (LOSNCP) 2, publicada en 2008, y su Reglamento General actualizado en el decreto 458 de junio de 2022. Este marco normativo establece el �mbito, �rgano rector, procedimientos, mecanismos, t�rminos y plazos, recursos y norma secundaria que rigen la adquisici�n de bienes o servicios por parte de las instituciones del sector p�blico, garantizando la observancia y aplicaci�n de principios rectores, es por esto que el contenido de la LOSNCP en el Ecuador se basa en principios fundamentales como:

1.                  Transparencia: Garantiza el acceso p�blico a la informaci�n de los procesos.

2.                  Igualdad: Promueve la participaci�n equitativa de los oferentes.

3.                  Eficiencia: Busca la optimizaci�n de los recursos p�blicos.

4.                  Responsabilidad: Asegura la rendici�n de cuentas y el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Entre otros principios que los encontramos en el Art. 7 de la LOSNCP. 3.

Las Herramientas y mecanismos que son utilizados podemos resumirlos en:

1.                  Portal de Compras P�blicas: El Sistema Oficial de Contrataci�n P�blica (SOCE) es una plataforma digital que centraliza los procesos, publica informaci�n y permite la interacci�n entre entidades contratantes y proveedores.

2.                  Procesos de contrataci�n: Incluyen procedimientos como licitaci�n, concurso p�blico, contrataci�n directa, subasta inversa electr�nica, entre otros, dependiendo del monto y la naturaleza del objeto del contrato.

3.                  Participaci�n de sectores prioritarios: La normativa promueve la participaci�n de micro, peque�as y medianas empresas, adem�s de actores de la econom�a popular y solidaria, con mecanismos preferenciales.

Sus actores principales o participantes son tres y se tabulan as�:

1.                  Entidad Contratante: Instituci�n p�blica responsable del proceso.

2.                  Proveedores: Personas naturales o jur�dicas que ofertan bienes, servicios o consultor�as.

3.                  Servicio Nacional de Contrataci�n P�blica (SERCOP): Organismo rector que supervisa, regula y fomenta la correcta aplicaci�n del sistema de contrataci�n p�blica.

Al se�alar sus tipos o modalidades de contrataci�n entre las principales tenemos:

1.                  Procedimientos Comunes

2.                  Procedimientos Especiales

3.                  R�gimen Especial

Dentro de este grupo de procedimientos, encontramos los m�s utilizados por las Instituciones del Estado para lo cual las resaltamos brevemente en las siguientes:

1.                  Licitaci�n P�blica: Para contratos de gran envergadura, como obras y bienes de alta complejidad.

2.                  Concurso P�blico: Aplicable principalmente a consultor�as.

3.                  Subasta Inversa Electr�nica: Para adquisiciones de bienes mediante competencia de precios.

4.                  Contrataci�n Directa: Permitida en casos espec�ficos, como emergencias o montos menores.

Del seccionamiento y distribuci�n de roles se tiene perfectamente delimitados los actores y tipos de procedimientos, como los principios legales y herramientas tecnol�gicas con que se debe desarrolla de forma expedita la contrataci�n, sobre este �ltimo aspecto, la Contrataci�n P�blica en el Ecuador tiene por objeto cumplir a cabalidad sus retos y avances, as� la doctrina sostiene que �Ecuador ha avanzado en la digitalizaci�n y la promoci�n de la participaci�n de sectores prioritarios� (I�iguez, 2019, p�g. 73).

Por ello y de las estad�sticas de la web del SERCOP, se puede visualizar que los procedimientos comunes m�s utilizados por las Instituciones son: La Subasta Inversa y Licitaci�n, aunque para el Dr. Juan Francisco D�az, y la Dra. Pamela Saud, profesionales especialista en Contrataci�n P�blica de la Universidad Andina Sim�n Bol�var la Subasta Inversa es una desagregaci�n del de Licitaci�n. Con referencia a la Subasta, hay de dos tipos y en ambas el papel de la notificaci�n juega un rol fundamental, de ah� que es necesario determinar de mejor forma, la debida notificaci�n a los participantes y adjudicatario en los procesos de Contrataci�n P�blica de Subasta Inversa Electr�nica, respetando as�, el debido proceso, la normativa legal respectiva, as� como el cronograma que elabore una Instituci�n al requerir este tipo de proceso, lo cual conllevar�a a un orden establecido, tanto para el proveedor, as� como para la Instituci�n.

Si bien el procedimiento de subasta ha sido ideado para obtener el mejor precio para el Estado y pese al cumplimiento de todos los par�metros legales, persisten desaf�os como la lucha contra la corrupci�n, la optimizaci�n de los procesos y la necesidad de capacitaci�n tanto de las entidades contratantes como de los proveedores, por lo que a continuaci�n se explica c�mo pera la Subasta Inversa Electr�nica, secuencia de etapas o subprocesos y notificaci�n, no revisaremos ejecuci�n o control posterior por ser temas independientes del analizado .

 

La Subasta Inversa Electr�nica

El proceso de Subasta Inversa se encuentra dentro del tipo de contrataci�n de r�gimen com�n, y se lo desarrolla de forma mixta (presencial y por medios telem�ticos) pues se debe a los procedimientos din�micos y como ya se ha repetido est� dirigidos a la adquisici�n de bienes o servicios.

Este proceso se desarrolla a trav�s de una negociaci�n o puja de precios entre proveedores catalogados preseleccionados y que en su momento fueron debidamente calificados, quienes pujan hacia el precio m�s bajo del producto requerido o X servicio por el que se ofert� con un precio de arranque o de inicio.

Cabe indicar que, mediante este proceso de Subasta Inversa, son invitados tres oferentes (proveedores) registrados en el sistema inform�tico que administra SERCOP, estos formulan sus propuestas y ofertas, ya sea mediante acto p�blico o por los medios electr�nicos adecuados para el efecto, los que pasan por diferentes etapas que son los filtros para obtener al adjudicatario, resultar� adjudicado el que ofert� el precio m�s bajo y conveniente para el adjudicante.

La subasta inversa electr�nica en Ecuador es un mecanismo de contrataci�n p�blica establecido por el Servicio Nacional de Contrataci�n P�blica (SERCOP). Este proceso busca fomentar la eficiencia, la transparencia y la competitividad en las adquisiciones del Estado, permitiendo obtener bienes o servicios normalizados, siempre al menor costo posible sin sacrificar calidad y cuyo costo supere el �0,0000002 del Presupuesto Inicial del Estado� (Reglamento General a la Ley Org�nica del Sistema Nacional de Contrataci�n P�blica, 2022, p�g. 129).

A continuaci�n, se detalla c�mo funciona este proceso: �La subasta inversa electr�nica consiste en que los proveedores registrados compiten ofreciendo precios decrecientes por el bien, obra o servicio requerido por una entidad p�blica. Es inversa porque, a diferencia de una subasta tradicional, el objetivo es reducir el precio, no aumentarlo� (D�vila, 2020, p�g. 123).

 

Desarrollo Secuencial de la Subasta Inversa

Se puede decir que el proceso general conlleva cinco pasos que podemos detallar as�:

El primer paso corresponde a una Planificaci�n en la que se desarrolla seg�n la LOSNCP de la siguiente manera:

1.                  Determinaci�n de la necesidad: La entidad contratante identifica los bienes, obras o servicios requeridos.

2.                  Presupuesto referencial: Se establece un monto m�ximo estimado para la adquisici�n.

3.                  Especificaciones t�cnicas: Se elaboran las bases t�cnicas y los requisitos para los proveedores.

El segundo paso corresponde a la Publicaci�n y esta comprende:

1.                  Convocatoria: La entidad p�blica la convocatoria en el portal del SERCOP o Carta de Invitaci�n (seg�n el listado de proveedores catalogados con RUP)

2.                  Documentaci�n: Los proveedores interesados acceden a las bases del proceso.

Como tercer paso corresponde a la etapa de Calificaci�n y la misma se desarrolla como sigue:

1.                  Los proveedores interesados presentan sus ofertas iniciales.

2.                  La entidad eval�a el cumplimiento de los requisitos t�cnicos.

3.                  Puede existir la fase de preguntas y respuestas, esta se desarrolla conforme las inquietudes de los oferentes.

4.                  Solo las ofertas que cumplan pasan a la etapa de puja.

Como cuarto paso podemos indicar uno relevante y que corresponde a la �Puja electr�nica�4, y se desarrolla as�:

1.                  Los proveedores calificados compiten ofreciendo precios decrecientes en un tiempo determinado.

2.                  Cada �proveedor� puede mejorar su oferta varias veces hasta que termine el tiempo establecido.

Finalmente el quinto paso, que corresponde a la �Adjudicaci�n� que para la especialista Diana Rivadeneira lo define as�: �El acto por el cual la m�xima autoridad u �rgano competente otorga derechos y obligaciones de manera directa al oferente seleccionado, surte efecto a partir de su notificaci�n y solo ser� impugnable a trav�s de los procedimientos de la Ley� (ARBOLEDA, 2019, p�g. 27), la que se otorga al ganador de la puja, al bajo costo que ofert� para lo cual se indica como sigue:

1.                  La oferta m�s baja y que cumpla con los requisitos t�cnicos se adjudica.

2.                  Se notifica al ganador y se suscribe el contrato.

A manera de corolario de este �ltimo paso, es menester enfatizar que la �nica forma en que le ganador conozca y se de paso a suscripci�n de contratos es la notificaci�n, con lo cual se reafirma la importancia de esta figura y la necesidad de hacerla conforme los preceptos legales y constitucionales a fin de no vulnerar derechos entorpeciendo los procesos contractuales.

Refiri�ndose a beneficios, sin duda son varios los que brinda este tipo de procedimiento que es com�nmente utilizado por las Instituciones y Empresas P�blicas del Estado Ecuatoriano, entre ellos podemos mencionar que existe: �ahorro econ�mico�, pues el Estado obtiene precios competitivos al obtener el monto bajo para cubrir una necesidad.

�Transparencia�: El proceso se realiza de manera p�blica y en l�nea, cumpliendo as� las normas de control reguladas por Contralor�a General del Estado, as� como el principio rector de transparencia.

�Competitividad�: Permite que m�ltiples proveedores compitan en igualdad de condiciones, queda a discusi�n cual es el mecanismo de elecci�n o conocer cual es el criterio por el que el sistema elije a tres oferentes catalogados en el sistema del SERCOP para que se cumpla al llamada elecci�n al azar, a quien le llega la carta de invitaci�n, el que podr� participar presentando su oferta, o a su vez excusarse del mismo.

 

Como requisito sine qua non se requiere ser proveedor, lo que supone haber cumplido requisitos y estar registrado en el Registro �nico de Proveedores (RUP) del SERCOP, as� como satisfacer los criterios t�cnicos y legales establecidos en la convocatoria, como puede ser experiencia, dedicaci�n o elaboraci�n del producto o servicio requerido al �rea espec�fica.

Podemos mencionar ejemplos de uso de este tipo de proceso de subasta inversa electr�nica, la que es utilizada principalmente para compra de insumos m�dicos, adquisici�n de materiales escolares para escuelas, colegios o Universidades y servicios de mantenimiento entre otros.

La praxis permite develar que este mecanismo es clave en la pol�tica de compras p�blicas en Ecuador, porque promueve una gesti�n responsable y eficiente de los recursos p�blicos, pero adem�s porque su �mbito de aplicaci�n lo hace ampliamente utilizado, por �ltimo y manera de conclusi�n de esta secci�n, se colige que, la contrataci�n p�blica como rama y forma jur�dica administrativa, se desarrolla a trav�s de suscripci�n de contratos administrativos orientados �nicamente a satisfacer necesidades de inter�s p�blico, honrando plenamente al Derecho Administrativo, ya en su esencia como formalista, legalista, exorbitante y solemne.

 

Notificaci�n al Adjudicado

Como ya se ha visto l�neas arriba, es la notificaci�n esa llave que abre las puestas del Estado y en primer lugar fija reglas para desarrollar relaciones arm�nicas con sus ciudadanos, por esto es necesario revisar lo que la doctrina define por notificaci�n, encontrando que, seg�n el tratadista Zea D�vila en los procesos de contrataci�n se�ala que La Notificaci�n es: �acto administrativo por el cual, la m�xima autoridad adjudica un proceso a la persona natural o entidad como ganadora del proceso a la que particip� (D�VILA, 2021, p�g. 91).

Para que la notificaci�n surta los efectos legales, se debe cumplir primero con el Acto Administrativo de la Adjudicaci�n, a quien result� ser el ganador de la puja, para lo cual se deber� contar con un documento oficial, este ser� a trav�s del que se comunica oficial y formalmente a una persona natural o jur�dica como ganadora del proceso de Subasta Inversa.

Es importante reconocer que siendo la notificaci�n un acto administrativo, cumple lo relacionado con los art�culos 997 y 1008 del COA, cumpliendo as� los requisitos de competencia, objeto, voluntad, procedimiento, motivaci�n.

La notificaci�n deber� cumplir no solo con lo anterior, sino que tambi�n debe contener los elementos esenciales como son: el encabezado, referencia, datos del adjudicatario, los resultados del proceso desarrollado por la Instituci�n, sus condiciones y requisitos, las cl�usulas correspondientes y espec�ficas; esto es importante debido al car�cter formalista del derecho administrativo, como ya se dijo antes se observar� todos y cada uno de los requisitos formales para evitar nulidades o controversias.

Uno de los requisitos esenciales en dicho acto es el procedimiento, y el legal cumplimiento tanto del cronograma establecido por la Instituci�n, as� como lo que indica la normativa legal del Reglamento a la LOSNCP.

El Art. 76 de nuestra norma suprema9 se�ala que se debe respetar el debido proceso como principio rector tanto en acciones judiciales como administrativas, precisamente una de las garant�as b�sicas es ser notificado en legal y debida forma sea con resoluciones administrativas, disposiciones o sentencias, ya que es ese momento el que origina la capacidad de ejercer acciones con el fin de poder contar con los medios adecuados sean de defensa o incoando otros medios legales que la ley flanquee al administrado.

De lo manifestado podemos colegir que, la notificaci�n es el medio id�neo por el cual el administrado conoce de su obligaci�n, relaci�n, sanci�n o beneficio que el Estado atribuye, y dicho acto de notificaci�n le genera un espacio de defensa o derechos que puede ejercer en bien de sus intereses.

La instituci�n jur�dica de la notificaci�n tiene tal significancia que, la Corte Constitucional se ha preocupado de establecer criterios de manera general, as� ha ejemplificado bajo que par�metros se materializa una vulneraci�n de la garant�a de no ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento. As�, en la sentencia No. 389-16-SEP- CC, caso No. 0398-11-EP, argument�:

�... se vulnera el derecho a la defensa de un sujeto procesal cuando existe indefensi�n; esto es, cuando se le impide comparecer al proceso o a una diligencia determinante del mismo, a efectos de justificar sus pretensiones; o, cuando pese a haber comparecido, no ha contado con el tiempo suficiente para preparar una defensa t�cnica adecuada; o igualmente cuando, en raz�n de un acto u omisi�n, el sujeto procesal, no ha podido hacer uso de los mecanismos de defensa que le faculta la ley, en aras de justificar sus pretensiones, como por ejemplo, presentar pruebas, impugnar una resoluci�n, etc. De modo que esta indefensi�n, deviene en un proceso injusto y en una decisi�n con serio riesgo de ser parcializada y no corresponder con los derechos y principios constitucionales.� (Corte Constitucional del Ecuador, p�gs. Sentencia No. 389-17-SEP-CC caso 0398-11-EP.)

Por su parte el Reglamento de la LOSNCP en su art�culo 1510 ha textualizado que las notificaciones en procesos de Contrataci�n P�blica se las debe realizar por medio del portal de compras p�blicas, esto se entiende cuando estipula �se entender�n legalmente realizadas desde la publicaci�n en el Portal COMPRASP�BLICAS� (p�g. Art. 15). As� las cosas y teniendo como matriz cronol�gica la propia planificaci�n de cada instituci�n contratante, resulta l�gico que al existir un determinado procedimiento de Subasta Inversa, se cuenta de inicio con un cronograma que se encuentra plenamente establecido, por lo que cada paso debe realizarlo en el tiempo oportuno y previamente estipulado, as� pues, las notificaciones no son ajenas al cumplimento de ese cronograma, en especial las notificaciones realizadas en el portal de COMPRASPUBLICAS.

Cuando llega a la fase de la puja, como se ha analizado anteriormente, existe la petici�n de cada oferente o proveedor con su oferta que tiende a ser a la baja, del precio indicado por la Instituci�n, cuando se culmin� la misma la instituci�n verifica la misma, y se�ala quien es el ganador, indic�ndole adem�s que ser� el adjudicatario del proceso. (P�rez, 2023, p�g. 79).

Cabe indicar que el oferente tiene como obligaci�n contar la inscripci�n y habilitaci�n de su RUP, as� como tener debidamente actualizada toda su informaci�n y firma electr�nica vigente, cumpliendo as� lo que se�ala el C�digo de Comercio electr�nico, todo ello con el fin de que pueda participar en tal concurso, ya que se considera que los procesos de �nfima cuant�a se otorgan directamente a un oferente.

Cabe se�alar que como consecuencia de las contradicciones y colisiones que la praxis y los usuarios han evidenciado en la normativa referente a la notificaci�n, desde el 22 de marzo de 2024 se encuentra reformado el Reglamento a la LOSNCP, dicha reforma por fin determina los t�rminos correspondientes para que se declare la adjudicaci�n, as� lo se�ala el Art. 88 del referido reglamento.

Todo ello ha surgido precisamente por el reclamo de varios oferentes ganadores (adjudicatarios) a quien no se ha respetado el cronograma, como tambi�n la anterior norma del art. 115 del derogado reglamento a la LOSNCP, quien se�alaba que se debe adjudicar mediante resoluci�n motivada en un t�rmino de 20 d�as, y en muchos de los casos, ni siquiera eso lo cumpl�a la entidad representada por su equipo jur�dico de compras p�blicas.

El SERCOP se ha visto en la obligaci�n de defender su normativa como es legal, pero no deja de ser cierto que, las Instituciones no cumpl�an con ello terminaba o culminaba la etapa precontractual, (resoluci�n de adjudicaci�n), para dar inicio a la etapa contractual (firma del contrato administrativo) (LOPEZ, 2020, p�g. 68)

 

Derecho Comparado

En Colombia se entiende a la notificaci�n de adjudicaci�n, con relaci�n a un oferente que result� ser ganador, notific�ndole por la Junta de Licitaciones de adjudicarle un contrato pertinente, para la cual particip�, pero dicha notificaci�n se la debe realizar en 24 horas transcurridas desde que la Instituci�n la publique en su Sistema de Informaci�n este documento. (OSPINA, 2019)

La Ley de Contrataci�n P�blica Colombiana, con su reglamento, establece la notificaci�n como un acto administrativo, con la que la entidad establece su propuesta y la aceptada por un oferente, esta reglada por La Ley de Procedimiento Contencioso Administrativo y varias leyes derivadas con numeraciones en Colombia.

En Per�, en el mismo sentido la adjudicaci�n se la realiza mediante notificaci�n tanto en el portal como en el correo del oferente en un t�rmino no mayor de 48 horas en la que la instituci�n tiene la obligaci�n de publicarlo, as� como de notificarle al oferente ganador.

Caso analizado: PROCESO SIE-UNAE-014-2023

En el mencionado caso, aqu� descrito brevemente se indica el conflicto que existe con la notificaci�n al adjudicatario lo cual recay� en una Acci�n Constitucional y se ventila actualmente en la Corte Constitucional.

El hecho pertinente tiene origen en el contrato signado SIE-UNAE-014-2023, ya que, en el contexto legal, ni dentro del t�rmino conferido por la ley, as� como irrespetando el cronograma establecido en los TDR siendo este la gu�a en materia de Contrataci�n P�blica, por lo que la actora indica que fue notificada fuera del t�rmino legal.

En resoluci�n de inicio No. SIE-UNAE-014-2023 se resuelve aprobar y autorizar el inicio de Subasta Inversa cuyo objeto es la �Adquisici�n de Mobiliario No catalogado para la UNAE� con fecha 23 de junio de 2023, y se crea el cronograma de actividades y publicado en la p�gina de COMPRASPUBLICAS con un presupuesto de $ 26,505.08, con indicaci�n expresa de los bienes correspondientes.

Es producto de esa necesidad institucional que la actora por ser catalogada recibe una invitaci�n para participar en dicho concurso junto con dos oferentes m�s, para lo cual llegan al acta de convalidaci�n de errores dentro de dicho proceso.

Posterior se pasa a la fase Evaluaci�n de Ofertas ingresadas por los oferentes, para continuar a la puja conforme se lo ha investigado en el presente trabajo, de acuerdo a las reglas de la puja la instituci�n verifica la mejor oferta, resultando ganadora la actora, con fecha 13 de julio de 2023.

En el cronograma y seg�n la normativa de dicho proceso se estableci� como fecha de adjudicaci�n el 19 de julio de 2023, la que no fue realizada por la m�xima autoridad con la resoluci�n de adjudicaci�n, sino hasta el 04 de agosto de 2023. Es as� que se crea por parte de la UNAE el espacio de vulneraci�n en primer lugar a la seguridad jur�dica y en segundo el vicio del proceso, pues pese al aviso y solicitud de la administrada de declarar desierto el concurso, se continu� irrespetando las fechas.

Con dicho silencio por parte de la administraci�n, la actora solicita y conforme lo determinaba el Art. 115 del antiguo Reglamento a la LOSNCP13, (actualmente reformado) que se deje sin efecto el proceso SIE-UNAE-014-2023, por no cumplir en los t�rminos de la mencionada Ley.

Seg�n el TDR, en el cronograma fijo la fecha de adjudicaci�n que era el 19 de julio de 2023, pero resulta que por aviso de la misma oferente reci�n el documento de adjudicaci�n se elabor� el 03 de agosto de 2023 contados desde el 13 de julio de 2023, una cuesti�n sui generis y sorprendente del caso, es el pronunciamiento del SERCOP que indica la adjudicaci�n se pod�a realizar en el tiempo que la Instituci�n requiera, es decir aparece discrecionalidad para cumplir o no la fecha de adjudicaci�n.

Con la petici�n de declarar desierto el concurso por incumplir los tiempos, los funcionarios se vieron obligados a emitir la resoluci�n de adjudicaci�n, y es notificada a la actora el 04 de agosto de 2023, posterior a los 15 d�as que se�alaba el Art. 115 del derogado Reglamento a la LOSNCP (actualmente reformado). Como materia de discusi�n se plantea aqu�, si hay igualdad de armas entre el administrado y el contratante cuando este �ltimo maneja a su antojo el sistema inform�tico del portal de COMPRASPUBLICAS y no se da cumplimiento al cronograma establecido en los TDR.

Con este caso real podemos se�alar que, el incumplimiento a la disposici�n legal, acarrea una violaci�n a la seguridad jur�dica, la que para el Dr. Jorge Zavala Egas indica que �La Seguridad Jur�dica es el cumplimiento a la normativa legal determinada por la ley� (Egas, 2021, p�g. 121).

Pastrana, se�ala que una actuaci�n administrativa, puede recaer en una acci�n u omisi�n de la administraci�n p�blica, lo cual puede provocar un da�o al administrado en pleno ejercicio del derecho. (Pastrana, 2019)

�

Resultados

La presente investigaci�n fue realizada con fines acad�micos, en las que se ha analizado desde el punto de vista doctrinario y constitucional, con el fin de aportar la cr�tica constructiva en este tipo de procedimiento de subasta inversa como uno de los procedimientos din�micos m�s utilizados en materia de Contrataci�n P�blica.

Se analiz� lo que indica la normativa legal actual en la que se�ala que a pesar de haber reformado el Reglamento de la LOSNCP en su art�culo 88, disponiendo que la mentada notificaci�n en una plataforma se har� en un tiempo determinado, en este esfuerzo regulador se estableci� que se debe notificar en la plataforma de COMPRASPUBLICAS en un t�rmino de 72 horas, no se�ala que se deba notificar directamente al oferente ganador de la puja considerado como adjudicatario, con lo que se pretende eliminar esa discrecionalidad del Contratante.

Del 22 de marzo de 2024 para atr�s, a lo largo de la Contrataci�n P�blica en el Ecuador, el SERCOP ha sido blanco y objeto de m�ltiples quejas, reclamos administrativos y varias acciones legales por parte de los oferentes quienes han tenido que esperar en demas�a y tambi�n hacer las gestiones para que se adjudique un contrato en que ha sido justo ganador.

Cabe indicar que el ente regulador (SERCOP) permite a las instituciones utilizar la plataforma para que ingresen la informaci�n requerida por cada contrato, pero es debido a tantas fallas que, en busca del fiel cumplimiento a la normativa legal, se ha visto en la necesidad de reformar el Reglamento, pese a ello, a�n existe falencias con la notificaci�n.

El sistema SOCE permite a las Instituciones que ingrese informaci�n con normalidad, en los procesos de contrataci�n en subasta inversa, �entonces en donde est� la falla?, si todo es correcto y la plataforma brinda garant�as, entonces solo se puede atribuir la demora a los funcionarios responsables de ingresar la informaci�n, y de cumplir con lo ordenado por la Constituci�n, que es la notificaci�n personal, esto sobre cualquier reglamento.

Cabe indicar que, al cumplir con lo requerido se cumple con la Seguridad Jur�dica, para que dejen extintas esas innegables violaciones del derecho a la defensa y sobre todo al debido proceso que prima como tutela Judicial efectiva.

En el SERCOP como ente regulador, deja un p�simo precedente, ya que dentro de una Acci�n constitucional sus mismos patrocinadores indican que la entidad tiene el tiempo que quiera para subir la informaci�n lo cual es contradictorio a lo se�alado en la norma, por lo que para evitar cruce de informaci�n a m�s de subir la informaci�n en la plataforma como se�alaba el Art. 115 del Reglamento, debe existir la debida notificaci�n personal al adjudicatario para que surtan los efectos legales del caso.

En la actualidad existen varias peticiones de reclamos en el SERCOP, conforme se puede apreciar de la figura 1, datos pertinentes reales que permiten establecer que no se cumple con lo determinado en la normativa, y con dicho reclamo, la instituci�n contratante, debe presentar los descargos que correspondan.

 

Discusi�n

Al Interpretar los resultados se tiene de forma general que, pese a lo antigua de la LOSNCP a�n se presenta incertidumbre en aspectos b�sicos como la notificaci�n y el cumplimiento de cronogramas establecidos previamente en TDR, aquello conlleva como consecuencia la sanci�n al administrado y por el contrario que no se sancione en debida forma al contratante, sino que se mantienen pr�cticas desleales e ilegales en desmedro de los derechos del administrado en los procesos de contrataci�n, tal como se mostr� en el proceso contractual SIE-UNAE-014-2023.

Con referencia a la casu�stica y como primer aspecto a discutir, queda por saber cu�l es el mecanismo de elecci�n o conocer cu�l es el criterio por el que el sistema elije a tres oferentes catalogados en el sistema del SERCOP para que se cumpla a la llamada elecci�n al azar, pues actualmente esto no es de conocimiento p�blico.

Otro aspecto que salta a la vista y cuya discusi�n se plantea aqu�, es precisar si hay igualdad de armas entre el administrado y el contratante cuando este �ltimo maneja a su antojo el sistema inform�tico del portal de COMPRASPUBLICAS y no se da cumplimiento al cronograma establecido en los TDR.

Como ultima inc�gnita procedimental de los procesos contractuales es que el SERCOP no coloca medidas inform�ticas para evitar la manipulaci�n de los funcionarios de las distintas instituciones, pues siendo esa la herramienta tecnol�gica a la que el administrado se somete, ser�a conveniente que esa herramienta tambi�n brinde las seguridades tanto en manejo de informaci�n sensible de datos contractuales cuanto en el ingreso y procesamiento de dicha informaci�n, pues no hay una sola l�nea de tiempo o contador de ingresos para los procesos.

De lo expuesto conviene reflexionar en precisar s� la reforma del Reglamento es suficiente para garantizar el debido proceso y para extinguir las pr�ctica abusiva de cierta instituciones, que a trav�s de sus funcionario vulneran la seguridad jur�dica aplicando discrecionalmente actuaciones ilegales.

 

Conclusiones

Del presente estudio donde se contrast� un caso real y analizado exhaustivamente la modalidad de contrataci�n de la Subasta Inversa, se ha llegado a las siguientes conclusiones:

a.       La Subasta es una figura tan antigua como el derecho mismo, tuvo sus or�genes en el imperio romano, pero en su transcurso han existido un sinn�mero de tipos, entre los cuales podemos destacar: la subasta en sobre cerrado, subasta din�mica, subasta inglesa, subasta holandesa, subasta a la baja, subasta japonesa, subasta abierta, entre otras.

b.      Los procedimientos de contrataci�n, al igual que el derecho en general, a lo largo de los a�os han tenido que adaptarse a las nuevas exigencias y nuevas relaciones de la sociedad, siempre en busca de satisfacer las necesidades de la sociedad y con miras a obtener el inter�s p�blico, pero observando las solemnidades o formalidades establecidas en la normativa aplicable.

c.       La Subasta Inversa Electr�nica es una respuesta a esos cambios vertiginosos en materia de derecho administrativo, se ha constituido en modalidad de contrataci�n p�blica reconocida legal y doctrinariamente, enmarcada dentro del Derecho Administrativo, y este a su vez, dentro del Derecho P�blico.

d.      En la actualidad, la Subasta Inversa es un procedimiento precontractual, doctrinario y legal, establecido por la contrataci�n p�blica, para la adquisici�n de bienes o prestaci�n de servicios, a favor del Estado o instituciones p�blicas, con la finalidad de satisfacer el inter�s p�blico.

e.       Enfatizar que la �nica forma en que el ganador en Contrataci�n P�blica conozca y se de paso a suscripci�n de contratos es la notificaci�n, con lo cual se reafirma la importancia de esta figura y la necesidad de hacerla conforme los preceptos legales y constitucionales a fin de no vulnerar derechos y peor a�n entorpecer los proceso contractuales.

f.        Con la reforma del Reglamento a la Ley Org�nica del Sistema Nacional de Contrataci�n P�blica, se pretende eliminar vicios y evitar acciones judiciales futuras en contra del Estado, pues se ha puesto en tela de duda si existe falta de notificaci�n por parte de las Instituciones del Estado al realizar dicha actuaci�n por intermedio de la plataforma del SERCOP.

g.      Finalmente, pese al esfuerzo regulador del Reglamento general a la LOSNCP, no se han cubierto todas las falencias, as� pues, no hay control para el manejo de parte de los funcionarios de las instituciones contratantes lo que vuelve asim�trica la postura sancionatoria del RLOSNCP y del SERCOP, pues ambos dejan espacio a la actuaci�n discrecional en contra del administrado.

 

Referencias

1.           ARBOLEDA, D. R. (2019). REGLAMENTO EN LA GESTI�N P�BLICA ECUATORIANA.

2.           Quito: CEVALLOS EDITORA.

3.           Corte Constitucional del Ecuador. (s.f.). Sentencia Constitucional No. 389-17-SEP-CC caso 0398-11-EP. Distrito Metopolitano de Quito, Ecuador.

4.           D�VILA, J. Z. (2021). APLICACI�N DE LA CONTRATACI�N P�BLICA EN EL ECUADOR.

5.           Quito: CEP.

6.           D�vila, P. O. (2020). Teor�a General de la Contrataci�n P�blica. Quito: CEP.

7.           Ecuador, P. d. (18 de junio de 2022). Reglamento General a la Ley Org�nica del Sistema Nacional de Contrataci�n P�blica. Distrito Metropolitano de Quito, Ecuador: Registro Oficial. Egas, J. Z. (2021). Derecho Constitucional Ecuatoriano. Guayaquil: CEP.

8.           I�iguez, M. S. (2019). Aplicaci�n de la Ley Org�nica del Sistema Nacional de Contrataci�n P�blica. Quito: Staff Cevallos editora jur�dica.

9.           LOPEZ, W. A. (2020). Tratado de Contrataci�n P�blica. Quito: Corporaci�n Jur�dica del Ecuador.

10.       OSPINA, R. (2019). Los Pactos de integridad. Bogot�. Pastrana, J. (2019). Derecho Administrativo. Quito: CEP.

11.       P�rez, E. (2023). Derecho Administrativo. Quito: Corporaci�n de Estudios y Publicaciones. VILLANUEVA, M. (2022). METODOLIG�A DE LA INVESTIGACI�N. GUAYAQUIL: CEN.

 

� 2025 por el autor. Este art�culo es de acceso abierto y distribuido seg�n los t�rminos y condiciones de la licencia Creative Commons Atribuci�n-NoComercial-CompartirIgual 4.0 Internacional (CC BY-NC-SA 4.0)

(https://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/).