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La contratacin pblica en el Ecuador y su incidencia en los derechos de los proveedores
Public procurement in Ecuador and its impact on the rights of suppliers
As compras pblicas no Equador e seu impacto nos direitos dos fornecedores
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Correspondencia: emaldonado6@indoamerica.edu.ec
Ciencias Sociales y Polticas
Artculo de Investigacin
* Recibido: 14 de agosto de 2024 *Aceptado: 20 de septiembre de 2024 * Publicado: 30 de octubre de 2024
I. Estudiante de la carrera de Derecho de la Universidad Indoamrica, Ambato, Ecuador.
II. Ab. Magister Administracin Tributaria, Magister en Derecho Penal y Criminologa con experiencia en Derecho econmico en el mbito tributario, ex Procuradora del Servicio de Rentas Internas, ex Secretaria Relatora y Coordinadora Interinstitucional de la Corte Nacional de Justicia Sala Especializada de lo Contencioso Tributario, ex Jefe de Rentas y Procuradora Sndica del GAD Municipal de Ambato, Docente de la Universidad Tecnolgica Indoamrica, Ambato, Ecuador.
Resumen
Palabra claves: entidades contratantes; Mdulo facilitador; proveedores del estado; USHAY; SOCE.
Abstract
Since the promulgation of the Organic Law of the National Public Procurement System, the creation of the National Public Procurement Service (SERCOP) and the implementation of computer systems and applications for the management of public procurement, improvements have been made information for the applicability of the regulations, a situation that warrants an analysis and evaluation of the impact produced by the National Public Procurement System given that the reforms carried out have made it impossible to be applied in their entirety until SERCOP makes the IT changes for the management of public procurement, in some cases negatively affecting the right to work of State suppliers, in the different phases of the procedures through the public procurement portal. The Public Procurement regulations guarantee the right of suppliers regarding their equitable participation and the possibility of submitting claims in cases that affect their continuity within the contracting process; however, the protection measures are not effective due to practical problems such as lack of of transparency, delays in SERCOP pronouncements and omissions by contracting entities in contravention of the principles established in the Organic Law of Public Procurement.
Keywords: contracting entities; Facilitating module; state suppliers; USHAY; SOCE.
Resumo
Desde a promulgao da Lei Orgnica do Sistema Nacional de Contratao Pblica, da criao do Servio Nacional de Contratao Pblica (SERCOP) e da implementao de sistemas e aplicaes informticas para a gesto da contratao pblica, foram introduzidas melhorias na informao para a aplicabilidade do regulamentao, situao que justifica uma anlise e avaliao do impacto produzido pelo Sistema Nacional de Contrataes Pblicas, uma vez que as reformas levadas a cabo impossibilitaram a sua aplicao na sua totalidade at que a SERCOP proceda s alteraes informticas do gesto da contratao pblica, em alguns casos afetando negativamente o direito ao trabalho dos fornecedores do Estado, nas diferentes fases dos procedimentos atravs do portal da contratao pblica. A regulamentao dos Contratos Pblicos garante o direito dos fornecedores quanto sua participao equitativa e a possibilidade de apresentar reclamaes em casos que afetem a sua continuidade no processo de contratao, no entanto, as medidas de proteo no so eficazes devido a problemas prticos como falta de transparncia, atrasos; nas declaraes da SERCOP e nas omisses das entidades adjudicantes em contraveno aos princpios estabelecidos na Lei Orgnica dos Contratos Pblicos.
Palavras-chave: entidades contratantes; Mdulo facilitador; fornecedores estaduais; USHAY; SOCE.
Introduccin
El 20 de octubre del 2008 se promulg la Constitucin de la Repblica del Ecuador en cuyo artculo 288 se constituye los criterios que deben cumplir las compras pblicas priorizando la produccin nacional y la participacin de los proveedores en la economa popular y solidaria, micro, pequeas y medianas unidades productivas.
En el Suplemento del Registro Oficial No. 395 de 04 de agosto de 2008 se public la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica (LOSNCP) en la cual se establecen los principios y normas que regulan los procedimientos de contratacin para la adquisicin o arrendamiento de bienes, ejecucin de obras y prestacin de servicios, incluidos los de consultora, que celebren las entidades contratantes previstas en el artculo 1 de la mencionada Ley. (Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica, 2008)
Se debe cumplir con los principios rectores, y requisitos que certifiquen una contratacin pblica eficiente y transparente. Por tanto, es esencial garantizar la igualdad de oportunidades para todos los oferentes, sin discriminacin de ningn tipo, asegurar que los procesos de contratacin pblica sean transparentes y abiertos al escrutinio pblico, y fomentar la competencia entre los oferentes para obtener las mejores condiciones de calidad, precio y eficiencia en la contratacin pblica. (Cevallos Fuentes P.131)
Segn lo expuesto, el hecho de observar y respetar el principio de inclusin en un Estado, efectivamente coadyuva a disminuir las brechas existentes entre los diferentes sectores de la sociedad desde el punto de vista social y econmico; socialmente, porque la Constitucin ha establecido a un conjunto de personas que forman parte de los grupos de atencin prioritaria, mismos que tienen un trato preferencial en el sector pblico y privado en lo relativo a la atencin de varios de los derechos del buen vivir, como salud, educacin, entre otros derechos del buen vivir; y, econmicamente, por cuanto las polticas inclusivas permiten fortalecer la participacin de los pequeos productores en el sector privado, as como, en el sector pblico a travs de los procesos de contratacin pblica. (Sisa P. 18)
Basado al anlisis de los autores tienen que ver los proveedores del Estado deben regirse a las normativas y actualizaciones tecnolgicas que son de uso obligatorio para que cada proceso de contratacin pblica sea transparente regido a la ley, y regidos a las garantas de participacin que tiene cada proceso en pos de mejorar y agilizar la participacin de los oferentes en cada proceso.
Lo que establece esta conceptualizacin en el presente anlisis tiene que efectivizarse de manera positiva la contratacin pblica en el Ecuador ya que desde sus inicios fue creado en un proceso de inclusin econmico y social para el bienestar econmico de los oferentes apegados a los Derechos Constitucionales que nos rigen, basados en los aspectos de no discriminacin y que fortalezca a los pequeos productores y pequeas empresas con la polticas pblicas para que sean protagonista en los procesos de Contratacin Pblica.
En este orden de ideas, es importante recalcar que la LOSNCP, es la norma que define los principios y reglas de los procesos de contratacin pblica en el Ecuador, en ella se determina que el SERCOP, es el establecimiento que realizar la rectora del Sistema Nacional de Contratacin Pblica y que adems tiene como atribucin el dictar normas administrativas manuales e instructivos relacionados con la Ley. (Art. 10)(Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica, 2024)
Los principios rectores en que se basa en la ley son establecidos en el (Art. 4 LOSNCP) principios de legalidad, trato justo, igualdad, calidad, vigencia tecnolgica, oportunidad, concurrencia, transparencia, publicidad; y, participacin nacional.(Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica, 2008)
De la misma manera, el ente rector cuenta tambin con la facultad de incorporar y renovar las herramientas ligadas al sistema electrnico de contratacin pblica; en ese sentido, ha desarrollado el Sistema Oficial de Contratacin Pblica del Ecuador SOCE, que es la plataforma transaccional a travs de la cual se publican y ejecutan los procedimientos de contratacin, y la herramienta denominada Mdulo Facilitador de la Contratacin -MFC que es un programa informtico diseado para elaboracin de pliegos y ofertas de procedimientos de contratacin pblica.
Por lo tanto, es importante realizar un anlisis de las disposiciones emitidas por el SERCOP y verificar que esta nueva normativa expedida haya sido implementada en las herramientas electrnicas de compras gubernamentales de uso obligatorio por parte de la entidades contratantes y los oferentes, del Sistema Nacional de Contratacin Pblica SNCP, ya que como se mencion en la cita del prrafo anterior, los sistemas electrnicos deben promover los marcos legales y las buenas prcticas.
El presente artculo es de vital inters ya que la sociedad cientfica legal, no lo ha debatido, es de carcter trascendental y descriptiva por cuanto se va a conocer y revelar tipologas de este problema que se presenta con la seguridad jurdica para proveedores en la presentacin de sus ofertas en los diferentes procesos de contratacin pblica, indagando sobre los elementos que intervienen en la misma, para ello la informacin fue recogida de diversas fuentes, y el mtodo empleado fue el deductivo y comparado.
Para ello se ha revisado los parmetros del proceso de calificacin de la oferta a travs del sistema de contratacin pblica, el cumplimiento de los parmetros de calificacin de los pliegos que las entidades pblicas emiten a los oferentes en las ofertas presentadas para la prestacin de bienes o servicios, y la descalificacin de los oferentes de forma injustificada en los procesos de contratacin.
La problemtica jurdica a analizar es la vulneracin al derecho de participacin, el principio de igualdad en los procesos de contratacin, pues se visualiz el problema jurdico a partir de cmo la contratacin pblica, cuya finalidad es el conocer si en realidad se aplica el principio de seguridad jurdica en este tipo de procesos, en el marco de la existencia de normas claras, de polticas pblicas, en el Ecuador.
Desarrollo
La Ley de Hacienda Pblica de 1830 da el nacimiento de la contratacin pblica la cual tuvo su marco normativo regulando las compras estatales, ha pasado por muchos cambios, reformas la ms significativa en la evolucin de la contratacin pblica es le Ley Orgnica del sistema Nacional de Contratacin Pblica (LOSNCP) desde el ao 2008. La cual ha enmarcado los principios de la contratacin pblica lo que podra definir como un conjunto de procedimientos que las entidades Estatales deben seguir para adquisicin de bienes y servicios garantizando de forma fundamental de manera adecuada todos los recursos pblicos, los cuales se deben utilizar de una manera adecuada en beneficio de la sociedad basados en los principios que fue creado esta ley es la igualdad de oportunidades, transparencia, no discriminacin, competencia los cuales fomentan un ambiente equitativo y trato justo en los servicios estatales.
En la Constitucin de la Repblica del Ecuador del ao 2008, en el artculo 1 en su parte pertinente seala que nuestro pas: Es un Estado Constitucional de Derechos y justicia social el cual garantiza un trato justo e igualitario; y, en el numeral 2 del art 11 del mismo cuerpo normativo nos indica Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos Derechos, deberes y oportunidades. Lo que debe aplicarse en el proceso de contratacin pblica en todas sus etapas.
En el Ecuador la contratacin Pblica ha ido evolucionando de manera significativa, en los contextos socioeconmicos y legislativos; su naturaleza, desafos, oportunidades son de vital importancia, como son una limitada efectividad de los procesos de contratacin, problemas de transparencia y eficiencia en los procesos previos, una adecuada asignacin de presupuesto, la cual debe encaminar en mecanismos ms robustos para regular y supervisar la contratacin pblica, y tener una mayor participacin de los oferentes en los procesos de contratacin y garantizando una justa calificacin en la oferta presentada.
En el Ecuador existe los procedimientos de contratacin pblica el denominado Mdulo Facilitador de Contratacin Pblica MFC, que es una herramienta de uso obligatorio para la elaboracin de ofertas y pliegos, es necesario que la misma obedezca a las disposiciones enmarcadas en la LOSNCP su Reglamento General y todas las normas expedidas por el ente rector de la contratacin pblica en el Ecuador, igual condicin debe guardar el portal electrnico de compras gubernamentales denominado SOCE ya que es la plataforma transaccional de todas las contrataciones realizadas por las instituciones de la administracin pblica.
Por su parte, el artculo 2 de la Normativa Secundaria del Sistema Nacional de Contratacin Pblica, expedida por el Servicio Nacional de Contratacin Pblica SERCOP, publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 367 el 03 de agosto de 2023, establece que los Mdulos Facilitadores son aplicativos informticos que permiten la elaboracin del Plan Anual de Contratacin PAC, condiciones especiales de los pliegos (PL), ofertas (OF); estandarizando y reutilizando la informacin registrada en el portal COMPRASPBLICAS, fortaleciendo la eficiencia y eficacia de la contratacin pblica, recalcando para el efecto que estos aplicativos informticos fueron habilitados por el ente rector de la contratacin pblica para el incremento de la eficiencia y eficacia en el desarrollo de procedimientos de contratacin pblica, en concordancia con lo prescrito en el artculo 3 de la referida norma que menciona que los mdulos facilitadores de la contratacin se disearon para la elaboracin de pliegos (entidades contratantes) y ofertas (proveedores del Estado).(Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica, 2024)
En el Artculo 6 de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica (LOSNCP) en el numeral 5 nos establece la definicin de la contratacin pblica, que es un procedimiento para que las entidades estatales hagan uso de las antedichas herramientas para la adquisicin de bienes y servicios que requieran, en el numeral 6 del artculo ya mencionado nos establece que es un contratista puede ser cualquier persona ya sea natural o jurdica que desee ser proveedor del estado cumpliendo todos los requisitos de ley de contratacin pblica establece.
Conforme lo establece el numeral 9 del artculo 10 de la LOSNCP, el Servicio Nacional de Contratacin Pblica ha expedido varias resoluciones externas que contienen disposiciones complementarias a la LOSNCP y su Reglamento General, de igual forma, por medio de los actos administrativos correspondientes, el SERCOP ha publicado los modelos de pliegos de contratacin de uso obligatorio por parte de las entidades contratantes y proveedores del Estado; complementariamente, el ente rector de la contratacin pblica, en ejercicio de sus atribuciones, es la institucin encargada del desarrollo del Sistema SOCE as como de la modernizacin de sus herramientas electrnicas conexas; en tal virtud, cuando el ente rector o la Funcin Ejecutiva emite una norma, se debe verificar si la misma obliga a un cambio en la funcionalidad de las herramientas para que la misma se configure respetando la norma expedida, ya que tanto la normativa como las herramientas informticas, deben estar armonizadas; por lo que, la presente investigacin busca analizar si las disposiciones emitidas por el SERCOP, fueron complementadas con la actualizacin de los sistemas electrnicos de uso obligatorio, para que tanto las herramientas electrnicas como la normativa se encuentren correlacionadas; posteriormente, en caso de detectarse diferencias entre normativa y sistemas electrnicos, se deber verificar si esta condicin incide en la participacin legal y transparente de los proveedores y por lo tanto en su derecho al trabajo que provenga de la adjudicacin de un contrato administrativo.
Sobre el tema de compatibilidad de los elementos de un sistema nacional de contratacin pblica, Arozamena menciona que un sistema de compras funciona bien cuando cumple con los objetivos de transparencia, competencia, eficiencia, justicia y accountability.
Suele considerarse que algunos de los elementos clave para conseguir estos objetivos son:
Un marco legal claro, exhaustivo y transparente
Claridad en la distribucin de las funciones y responsabilidades
Existencia de un mecanismo robusto de enforcement (Arozemena p.31)
Es comn para los proveedores del Estado y para las entidades contratantes, apreciar comunicados del ente rector de la contratacin pblica del Ecuador (SERCOP) informando sobre actualizaciones a las herramientas del sistema nacional de contratacin pblica, principalmente sobre nuevas versiones del Mdulo Facilitador de la Contratacin MFC para la elaboracin de pliegos de contratacin (bases de concurso) y ofertas; las comunicaciones son socializadas a travs del portal institucional de compras pblicas y se expresan con un contenido similar al que a continuacin se trae como ejemplo:
El Servicio Nacional de Contratacin Pblica -SERCOP- en uso de las atribuciones conferidas en los numerales 1 y 5 del artculo 10 de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica -LOSNCP-, pone en su conocimiento que se actualiz el Mdulo Facilitador de la Contratacin Pblica MFC Pliegos y MFC Ofertas, esto con el objetivo de implementar las siguientes mejoras:
Actualizacin del Modelo de pliegos y ofertas para los procedimientos de Subasta Inversa Electrnica Bienes y Servicios; y Licitacin de Obras
MFC Ofertas - Incremento de Beneficiario Final
MFC Ofertas - Homologacin del Formulario de declaracin de Valor Agregado Ecuatoriano (VAE) para Cotizacin, Licitacin y Menor Cuanta
Por favor actualice de manera inmediata su MFC Pliegos o MFC - Ofertas mediante el siguiente procedimiento:
Desinstale la versin actual de su MFC
Borre la carpeta MFC de su unidad.
Descargue la versin MFC - Ofertas V. 1.7.0 o MFC - Pliegos V. 1.13.0
Instale el aplicativo.
Las descargas de MFC - Pliegos V. 1.13.0 y MFC - Ofertas V. 1.7.0 las puede efectuar desde el Portal Institucional del SERCOP en el sitio: https://portal.compraspublicas.gob.ec/sercop/modulo-facilitador-de-compra-publica/
IMPORTANTE: el MFC pliegos y ofertas nicamente es compatible con el navegador EDGE 117.0 o superior.
El precitado ejemplo de comunicado (publicado el 05 de abril de 2024) nos permite apreciar que el SERCOP en el ejercicio de sus atribuciones, emite nuevos versionamientos de sus herramientas informticas, la que en este caso se analiza tiene su base en cambios normativos como la emisin de nuevos modelos de pliegos de determinados procedimientos de contratacin o la inclusin de la seccin de beneficiario final en los formularios de oferta, sin embargo, dentro de la misma comunicacin podemos evidenciar cierto tipo de falencias en las herramientas ya que existen advertencias de incompatibilidad de las mismas con los navegadores, adems, existe un proceso definido de desinstalacin de la versin anterior y la instalacin de la nueva versin poco sencilla y que conlleva movimientos que usualmente un instalador de un programa no requiere; por lo tanto, podemos evidenciar una problemtica para los proveedores que surge inclusive desde la instalacin de las herramientas electrnicas para transaccionar en procedimientos de contratacin pblica.
Ahora bien, desde la misma normativa en materia de contratacin pblica, se puede apreciar que no todo cambio normativo puede ser actualizado en las herramientas electrnicas del SERCOP, esto se demuestra con la existencia de disposiciones normativas que buscan parchar esta falencia a travs de soluciones poco eficientes que se dejan bajo la responsabilidad de los actores del SNCP.
El tercer inciso de la disposicin transitoria primera de la Normativa Secundaria del SNCP, menciona lo siguiente: Aquellas disposiciones que requieran de su implementacin en la herramienta informtica del Servicio Nacional de Contratacin Pblica no sern aplicables hasta que sta se haya adecuado; en este caso podemos corroborar de forma clara un primer escenario en el que existen disposiciones que no se han implementado en la herramienta y que no son aplicables hasta que exista una herramienta que las respalde.
La disposicin transitoria segunda de la resolucin externa No. RE-SERCOP-2023-0138, de 01 de noviembre de 2023, establece que Hasta que el Servicio Nacional de Contratacin Pblica incorpore los modelos de pliegos expedidos en la presente Resolucin al Mdulo Facilitador de la Contratacin Pblica (MFC), las entidades contratantes utilizarn los modelos de pliegos que se encuentran en la biblioteca de la pgina web oficial del Servicio Nacional de Contratacin Pblica; en este segundo escenario, existe una disposicin vigente que habla sobre nuevos modelos de pliegos y en consecuencia, nuevos modelos de formularios de oferta; a diferencia del ejemplo anterior, en este caso la disposicin est vigente y tiene la particularidad de que a ms de elaborar la oferta en el MFC, es necesario elaborar la oferta conforme el modelo que consta en la pgina web del SERCOP, en consecuencia, se deberan entregar dos diferentes tipos de formularios de ofertas con diferentes contenidos.
Si bien todo cambio normativo debe ajustarse incluso a las herramientas informticas, a continuacin, se evidencia un caso que demuestra de la afectacin a los proveedores, suscitado precisamente por la incompatibilidad entre la normativa y la herramienta y, que se transforma en un inconveniente mayor ya que se generan inconformidades presentadas porque a simple vista una descalificacin de este tipo puede presumirse como injusta.
Cdigo del procedimiento: COTO-GADCG-2023-006
Objeto del procedimiento: TERMINACIN DE LA PRIMERA FASE DE APROVECHAMIENTO DE RESIDUOS SOLIDOS Y RELLENO SANITARIO PARA LA MANCOMUNIDAD DE BOLVAR
Presupuesto referencial: $ 322.046,53
Resultado del acta de calificacin: El oferente No. 3 CONSTRUCTORA MORALES CHAVEZ OBRACIV S.A.S. fue descalificado por parte de la comisin tcnica toda vez que remiti los formularios de oferta 1 1 y 1 3 sin la firma electrnica; cabe mencionar que la presentacin de estos formularios que son elaborados de forma manual, se realiza de forma adicional al formulario que arroja el sistema MFC, debido a que dicho sistema no se encuentra actualizado y no contiene toda la informacin que exige el SERCOP.
No obstante, el oferente present los formularios de la oferta en la versin que permite el MFC debidamente suscrito, sin embargo, se exigi la presentacin de formularios adicionales actualizados y suscritos, por lo que su oferta fue descalificada al considerarse como un tecnicismo.
Todas las descalificaciones de este tipo son susceptibles de inconformidad por parte de los oferentes, ya que como se puede apreciar no existe ms que un requisito meramente burocrtico y no legal, que no afecta la capacidad tcnica o econmica de la oferta presentada; de tal modo que, en el presente caso, uno de los proveedores que se sienten perjudicados por la calificacin realizada por la entidad contratante, present ante el SERCOP una denuncia para que se verifique el contenido de la oferta ganadora, hecho que poda ser subsanado en etapa de convalidaciones.
Dentro de este mismo caso, el ente rector, mediante memorando No. SERCOP-DZ8-2024-1231-OF de 20 de marzo de 2024 (tres meses despus) comunica resultados de una accin de control al procedimiento, concluyendo que existe un error considerable en la calificacin que compromete la correcta adjudicacin del contrato.
Considerando que hasta la presente fecha el procedimiento est en estado adjudicado, se puede evidenciar la existencia de los siguientes perjuicios:
- Al proveedor denunciante ya que particip en el procedimiento y no accedi a la adjudicacin del contrato por una mala calificacin.
- Al proveedor adjudicado ya que el procedimiento est suspendido por ms de 7 meses sin que se haya podido desvirtuar la denuncia.
- A la entidad contratante y ciudadana que no pudo acceder a la ejecucin de la obra pblica.
A fin de analizar en una perspectiva ms amplia de la incidencia que tiene las constantes reformas efectuadas a la normativa que regula el Sistema Nacional de Contratacin Pblica, se tabul los procesos de contratacin ms utilizados en rgimen comn los que fueron publicados en el Sistema Oficial de Contratacin Pblica a nivel nacional en el primer semestre del ejercicio fiscal 2024, obteniendo los siguientes resultados:
Tabla 1: Lista de procesos que fueron publicados en rgimen comn en el sistema oficial de contratacin pblica del 01 de enero de 2024 al 30 de junio de 2024
|
Nro. |
Tipo de proceso de contratacin |
Nmero de procesos |
|
1 |
Publicacin |
548 |
|
2 |
Licitacin |
243 |
|
3 |
Subasta Inversa Electrnica |
10245 |
|
4 |
Capacidad Nacional |
2 |
|
5 |
Concurso Pblico |
8 |
|
6 |
Concurso Pblico Por Lista Corta Desierta |
3 |
|
7 |
Contratacin Directa |
1836 |
|
8 |
Contratacin Directa por Terminacin Unilateral |
11 |
|
9 |
Convenio Marco |
2 |
|
10 |
Cotizacin |
1056 |
|
11 |
Ferias Inclusivas |
1196 |
|
12 |
Licitacin de seguros |
469 |
|
13 |
Lista Corta |
214 |
|
14 |
Menor Cuanta |
2571 |
|
15 |
Precalificacin |
3 |
|
16 |
Produccin Nacional |
482 |
|
Total: |
18889 |
|
Fuente: Sistema Oficial de Contratacin Pblica - https://www.compraspublicas.gob.ec/ProcesoContratacion/compras/PC/buscarProceso.cpe?sg=1
Como se puede observar en la tabla precedente, se identifica que el proceso ms utilizado es la Subasta Inversa Electrnica, razn por la cual se toma como base para el anlisis, de acuerdo con el siguiente detalle:
Tabla 2: Lista de procesos por subasta inversa electrnica publicados en el sistema oficial de contratacin pblica del 01 de enero de 2024 al 30 de junio de 2024
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Nro. |
Estado del proceso al 07 de julio de 2024 |
Cantidad de procesos |
|
1 |
Entrega de propuestas |
5 |
|
2 |
Convalidacin de errores |
100 |
|
3 |
Calificacin de participantes |
93 |
|
4 |
Oferta inicial |
73 |
|
5 |
Negociacin |
95 |
|
6 |
Por adjudicar |
621 |
|
7 |
Desierta |
2182 |
|
8 |
Cancelado |
221 |
|
9 |
Finalizada |
324 |
|
10 |
Adjudicado registro de contratos |
2298 |
|
11 |
Ejecucin de contrato |
3985 |
|
12 |
En recepcin |
87 |
|
13 |
Finalizado por mutuo acuerdo |
12 |
|
14 |
Suspendido |
149 |
|
Total: |
10245 |
|
Fuente: Sistema Oficial de Contratacin Pblica - https://www.compraspublicas.gob.ec/ProcesoContratacion/compras/PC/buscarProceso.cpe?sg=1
Con los resultados obtenidos, se observa que del total de procesos de contratacin realizados mediante subasta inversa electrnica que asciende a 10.245, se lleg a suscribir el contrato de 3.985 procesos que representa el 38,90% del total, seguido de los procedimientos que se encuentran adjudicados a la espera de suscripcin del contrato que asciende a 2.298, que representa el 22,43% del total de procesos ejecutados. El siguiente porcentaje que tiene mayor representacin es el de procesos declarados desiertos que asciende al 21,30% del total, con 2.182 procesos.
Por lo tanto es preciso analizar que de 10.245 procesos publicados, se logra adjudicar el 61,33% que corresponde a 6.283 procesos, sin perjuicio que de los procesos que an no se suscribe un contrato se declaren desiertos conforme las causales establecidas en la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica; con estas cifras se observa que existe una afectacin a los derechos de los proveedores as como a las entidades contratantes y la poblacin en general que se beneficia de las obras, bienes y servicios incluidos los de consultora que se contratan, ya que se utiliza tiempo y recursos para la preparacin de los procedimientos, presentacin de ofertas y revisin de las mismas y al no llegar a suscribir un contrato dichos recursos se pierden y se retrasa la prestacin de servicios a la ciudadana.
Es necesario realizar el anlisis a los procesos que han sido declarados desiertos ya que representa el 21,30% del total de procesos ejecutados (10.245) en el periodo sujeto a estudio con un total de 2.182, como se detalla en la muestra tomada:
Tabla 1: Muestra de procesos de subasta inversa electrnica declarados desiertos del 01 de enero de 2024 al 30 de junio de 2024 a fin de explicar el motivo y la causa de la declaratoria de desierto.
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Nro. |
Cdigo del proceso |
Nmero de oferentes |
Motivo para declarar desierto |
Causa principal de descalificacin |
|
1 |
SIE-EMSABAEP-2024-06 |
1 |
Por haber sido inhabilitadas todas las ofertas presentadas |
No presentan los formularios vigentes debidamente suscritos |
|
2 |
SIE-HGB-IESS-2024-039 |
1 |
Por haber sido inhabilitadas todas las ofertas presentadas |
No cumple con las especificaciones tcnicas |
|
3 |
SIE-HGNGC-2024-050 |
1 |
Por haber sido inhabilitadas todas las ofertas presentadas |
No presenta los certificados conforme con lo solicitado por la entidad contratante |
|
4 |
SIE-HIESSRI-2024-011 |
1 |
Por haber sido inhabilitadas todas las ofertas presentadas |
Proveedor no habilitado |
|
5 |
SIE-HGJMVI-2024-0050 |
3 |
Por haber sido inhabilitadas todas las ofertas presentadas |
No presenta los certificados conforme con lo solicitado por la entidad contratante |
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6 |
SIE-CCE-SN-2024-003 |
3 |
Por haber sido inhabilitadas todas las ofertas presentadas |
No presentan los formularios vigentes debidamente suscritos |
|
7 |
SIE-12-2024-04 |
0 |
Por no haberse presentado oferta alguna |
No se presentan ofertas |
|
8 |
SIE-HGJMVI-2024-0049 |
0 |
Por no haberse presentado oferta alguna |
No se presentan ofertas |
|
9 |
SIE-HGMVI-2024-026 |
0 |
Por no haberse presentado oferta alguna |
No se presentan ofertas |
|
10 |
SIE-CARCHI-2024-018 |
0 |
Por no haberse presentado oferta alguna |
No se presentan ofertas |
Fuente: Sistema Oficial de Contratacin Pblica - https://www.compraspublicas.gob.ec/ProcesoContratacion/compras/PC/buscarProceso.cpe?sg=1
Como se puede apreciar en la tabla precedente, de la muestra tomada, se evidencia que 6 procesos de contratacin fueron declarados desiertos por haber sido inhabilitadas todas las ofertas presentadas, siendo la causa comn la falta de presentacin de formularios actualizados y certificados solicitados por las entidades contratantes y 4 procesos desiertos por no haberse presentado la oferta, lo que deja de manifiesto la incidencia que tiene las constantes reformas a la normativa, si que se actualicen de forma simultnea y adecuada los sistemas informticos del SERCOP, afectando a los proveedores en la presentacin de ofertas ya que por desconocimiento no presentan los formularios actualizados lo cual implica la descalificacin de su oferta y limita su derecho al trabajo ya que no logran suscribir un contrato administrativo para la provisin de bienes, obras, servicios o consultoras.
Es de vital importancia que las entidades del Estado cumplan de una forma rigurosa las normas de aplicacin en los pliegos y parmetros de calificacin para que posteriormente los oferentes cumplan con todos los requisitos que se solicite en la oferta para que sea un proceso de contratacin eficiente y transparente como establece la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica.
Discusin
Las constantes reformas a la normativa en materia de contratacin pblica y su implementacin en las herramientas informticas, inciden en la capacidad de los proveedores para acceder a contratos administrativos y en su derecho a la libertad de trabajo?
La Constitucin de la Repblica del Ecuador en el artculo 33 garantiza y reconoce: El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho econmico, fuente de realizacin personal y base de la economa. El Estado garantizar a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeo de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado.
Lo manifestado se presenta precisamente en el muestreo de procedimientos de contratacin expuesto en el punto anterior, cuyos resultados detectan un alto porcentaje de necesidades estatales que no pueden ser atendidas y de proveedores que constantemente buscan el acceso a satisfacerlas, pero que se topan con un sistema tan complejo que les impide poder acceder al mercado del sector pblico.
Lucas, Pancho, en su obra Contratacin Pblica: Anlisis normativo descripcin de procedimientos, sobre el tema menciona En los textos legales y reglamentarios de la contratacin, se percibe todava descoordinacin con las polticas antitrmites que se promueven desde el mismo sector pblico. No tiene sentido expedir normas para luego verificar que estn infestadas de complicaciones, razn por la cual son sustituidas por otras con nuevos vicios de tramitomana. Las leyes y los actos administrativos de carcter general deberan pasar por un anlisis ms riguroso de simplificacin de trmites, situacin similar se experimenta en la contratacin pblica ecuatoriana, ya que las leyes son emitidas incluso con pleno conocimiento su inaplicabilidad, agregando disposiciones transitorias que trasladan la problemtica a los actores del SNCP. (p.194)
Como se pudo observar en los puntos anteriores, en los ltimos aos ha existido un sinnmero de reformas y cambios normativos en materia de contratacin pblica, la mayora de los cambios que se han propuesto ya sea por la Presidencia de la Repblica o por el SERCOP a travs de los instrumentos correspondientes, y no estn respaldados con una actualizacin de las herramientas informticas, esto conlleva a que esta normativa se vuelva inaplicable en ciertos casos, que las entidades contratistas como los proveedores del Estado busquen la forma de cumplir con las disposiciones y adaptarse ante la imposibilidad de generar documentos vigentes desde el mismo sistema electrnico, o que por este tipo de inconvenientes se corra el riesgo de vulnerar la participacin de los proveedores al existir una gran cantidad de incumplimiento de requisitos formales por desconocimiento de la norma y/o del uso de la herramienta, aun cuando tengan capacidad tcnica, econmica y legal para acceder a un contrato administrativo.
Como estable el articulo 10 numeral 17 de la LOSNCP todas las entidades del estado estn en la obligacin de aplicar las normas que regula cada procedimiento de contratacin pblica y de igual manera a los proveedores deben estar inteligenciados y asesorados para no vulnerar sus Derechos a la participacin en un proceso, de igual forma el numeral 18 del artculo ya citado nos indica; Requerir la aplicacin inmediata del rgimen disciplinario previsto en la Ley Orgnica del Servicio Pblico a la mxima autoridad de una entidad contratante, cuando un servidor/a haya realizado una conducta que atente o violente la normativa o principios del Sistema Nacional de Contratacin Pblica;
De esta manera si un proveedor ve vulnerado sus derechos est en la obligacin de denunciar estos actos y no dejar en la impunidad la violacin de su derecho de participacin como establece el artculo 99 de la LOSNCP en la parte pertinente nos indica Ser causal de cesacin de funciones por destitucin o desvinculacin sin derecho a indemnizacin alguna, tanto en el rgimen comn como en el especial, el servidor pblico, empleado u obrero de una empresa pblica por tal motivo un proveedor no puede silenciar su malestar o inconformidad ya que Ley Orgnica de Contratacin Pblica a establecido normas muy rigurosas para el control de los procesos de contratacin pblica en las diferentes etapas de los procesos de contratacin que son de planificacin, convocatoria, evaluacin, adjudicacin, ejecucin, liquidacin, para que todos los procesos cumplan con los principios rectores de la contratacin pblica garantizando su transparencia y eficiencia cabe recalcar que las entidades pblicas estn obligadas a elegir a los proveedores que cumplan con todos los requisitos tcnicos y legales y que sean evaluados de una manera justa tomando en cuenta la calidad de servicio y un precio acorde a la oferta de esta manera asegurar que los recursos pblicos den un enfoque significativo al desarrollo local y dinamicen la economa de una forma equitativa a todos los actores que estn dentro de un proceso de contratacin pblica.
Tambin podemos recalcar que la vulneracin de Derechos hacia los proveedores no se da solo en la etapa de presentacin y calificacin de oferta hay otra vulneracin que se puede observar en las entidades contratantes es el no pago de las planillas de avance de obras bienes o servicios o tambin el pago de planillas de liquidacin de obras.
Los cuales violan claramente los Principios rectores de la contratacin pblica en la Constitucin de la Republica establece en el artculo 66 numeral 17 El derecho a la libertad de trabajo. Nadie ser obligado a realizar un trabajo gratuito o forzoso, salvo los casos que determine la ley, de igual forma LOSNCP en la retencin indebida de pagos hacia los a los proveedores prev:
Artculo 101 El funcionario o empleado al que incumpla el pago de planillas u otras obligaciones de una Entidad Contratante que retenga o retarde indebidamente el pago de los valores correspondientes, en relacin al procedimiento de pago establecido en los contratos respectivos, ser destituido de su cargo por la autoridad nominadora y sancionado con una multa no menor de 10 salarios bsicos unificados, que podr llegar al diez (10%) por ciento del valor indebidamente retenido, sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que hubiere lugar.(Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica, 2024)
Hasta la presente fecha no se ha podido evidenciar cuantas denuncias tiene el Sistema Nacional de contratacin Pblica ya que este ente rector no tabula los datos de las denuncias por le retencin indebida de pagos, realizadas por los proveedores del Estado tampoco se ha podido evidenciar si se ha cumplido lo que establece el artculo 15 de LOSNCP por el cometimiento de estas infracciones han sido sancionados por la Contralora General del Estado ya que es el ente que investiga la presunta infraccin cometida, debe actuar en su competencia mediante la reforma de la Ley Anticorrupcin de la disposicin general primera de la LOSNCP.
Todas estas omisiones la Contralora General del Estado en atribucin de su competencia en los procesos de control a las entidades contratantes respectivos tiene que determinar responsabilidades administrativas, civiles culposas e indicios de responsabilidad penal, los cuales deben iniciar el rgimen disciplinario, como lo establece la Carta Magna en el artculo 233 ya que todo servidor pblico no est exento de responsabilidad en la actuacin de sus actos en el ejercicio de sus funciones.
La Ley para la Optimizacin y Eficiencia de Trmites Administrativos nos da a conocer aspectos importantes en la contratacin pblica, esta ley promueve la transparencia y acceso a la informacin en cada proceso, fomentado procedimientos ms giles y eficientes, en una de sus partes pertinentes de la citada norma establece que:
El Art. 12.- Obligacin de informar sobre trmites administrativos.- Las entidades reguladas por esta Ley estn obligadas a publicar de forma visible en su pgina web institucional, los trmites que se pueden gestionar en la entidad, el rgano que est a cargo de la gestin, los requisitos que se deben cumplir, el procedimiento a seguir, el tiempo aproximado que toma el trmite, los manuales de usuarios para gestionar los trmites, as como la base normativa que sustenta dicho trmite, con la fecha de publicacin en el Registro Oficial, la fecha de actualizacin de la informacin y cualquier otro dato relevante, relacionado con dichos trmites. De igual manera, debern designar uno o varios servidores pblicos encargados de brindar esta informacin a las personas interesadas y, de ser el caso, asistirlas en la gestin de trmites.(La Ley para la Optimizacin y Eficiencia de Trmites Administrativos, 2024)
De tal manera nos pone a todos los ciudadanos como actores y veedores de control en cada proceso ingresado al Sistema Nacional de Contratacin Pblica que toda la informacin relacionada con la misma es de carcter pblico y no se puede negar ningn tipo de informacin a los ciudadano, ya que todo trmite administrativo debe ser simple, enfatizando en la optimizacin de la participacin de proveedores y los servicios ofrecidos sean de mejor calidad, que se disminuya la discriminacin y la burocracia.
Conclusiones
La problemtica jurdica la vulneracin al derecho de participacin, el principio de igualdad en los procesos de contratacin es de carcter terica, pues se observa el problema jurdico de las ofertas de contratacin pblica, que los proveedores que han presentado sus ofertas en los diferentes procesos, cuyo objeto nos da a conocer la problemtica existente en la seguridad jurdica de la normativa existente de reglas claras, de polticas pblicas, aplicables en los procedimientos de contratacin.
La adaptacin de los mercados mundiales pblicos y privados a las nuevas tecnologas existentes, obliga a la administracin pblica a implementar herramientas informticas transaccionales que simplifiquen los trmites meramente burocrticos, por lo que uno de los desafos de los sistemas electrnicos de compras pblicas es saber lograr que sean eficientes, eficaces, y que promuevan los marcos legales y las buenas prcticas.
Est basado en los principios de legalidad, trato justo, igualdad, calidad, vigencia tecnolgica, oportunidad, concurrencia, transparencia, publicidad y participacin nacional, lo que establece el artculo 4 de la LOSNCP los objetivos son buscar asegurar la eficiencia en la contratacin pblica, mejorar sus resultados, reducir la corrupcin y el uso eficiente de los recursos del Estado, tenemos que revisar los parmetros del proceso de calificacin de la oferta a travs del sistema de contratacin pblica, el cumplimiento de los parmetros de calificacin de los pliegos que las entidades pblicas emiten a los oferentes en las ofertas presentadas para la contratacin de bienes y servicios, y la descalificacin de los oferentes de forma injustificada en los procesos de contratacin.
Tambin se pudo observar la vulneracin de Derechos por parte de las entidades contratantes por la retencin indebida de pagos para evitar de una manera injustificada retrasos y retenciones de sus haberes y que se garantice de una manera veraz y oportuna el pago a los proveedores del Estado, cumpliendo los principios Constitucionales y doctrinales de la Contratacin Pblica, las normas son claras para las entidades pblicas las cuales son omitidas por los funcionarios pblicos.
La Entidad contratante, obligatoriamente demandar en contra de l o los funcionarios o empleados por cuya accin u omisin, la entidad debi indemnizar a contratistas o proveedores, por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales o legales, y deber remitir al Servicio Nacional de Contratacin Pblica y a la Contralora General del Estado, el resultado de las acciones realizadas en contra de los funcionarios pblicos art. 99 LOSNCP
La normativa que regula el Sistema Nacional de Contratacin Pblica en el Ecuador ha sido sujeta a mltiples reformas; sin embargo, los sistemas que se utilizan para la gestin de la contratacin pblica no son actualizados con la debida oportunidad.
La constante actualizacin a la normativa que rige el Sistema Nacional de Contratacin Pblica y el uso de nuevas tecnologas para la gestin de la contratacin pblica se constituye en un reto para los proveedores del estado que deben mantenerse en constante capacitacin y as evitar que sus ofertas sean descalificadas por obviar la presentacin de los requisitos exigidos por las entidades contratantes, salvaguardando su derecho a contratar con el Estado.
Corresponde al Servicio Nacional de Contratacin Pblica como organismo rector, el tomar acciones que permitan mitigar el impacto que tiene las constantes reformas y actualizacin de los aplicativos en la gestin de presentacin de ofertas por parte de los proveedores, que sea calificada de una manera ms justa y equitativa para que los recursos pblicos sirvan al desarrollo local y nacional creando oportunidades a las pequeas empresas que son el pilar fundamental en el desarrollo nacional.
Referencias
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