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La bancarizaci�n y el derecho de libertad de contrataci�n de sujetos pasivos

 

Banking and the right to freedom of contracting of taxable persons

 

A banca e o direito � liberdade de contrata��o dos sujeitos passivos

 

Katerin Abigail Guato-Caiza I
kguato@indoamerica.edu.ec
https://orcid.org/0009-0004-5016-2443
Esthela Paulina Silva-Barrera II
esilva13@indoamerica.edu.ec
https://orcid.org/0000-0003-4354-9258
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


Correspondencia: kguato@indoamerica.edu.ec

 

 

Ciencias Sociales y Pol�ticas

Art�culo de Investigaci�n

 

 

* Recibido: 08 de agosto de 2024 *Aceptado: 22 de septiembre de 2024 * Publicado: �15 de octubre de 2024

 

        I.            Estudiante de pregrado de la carrera de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Pol�ticas de la Universidad Indoam�rica, Ambato, Ecuador.�

      II.            Abogada de los Tribunales de la Rep�blica del Ecuador, Mag�ster en Derecho Tributario, Especialista Superior y Mag�ster en Derecho de la Empresa, Docente de la Universidad Indoam�rica a tiempo completo, Ecuador.

 


Resumen

La realizaci�n del presente trabajo acad�mico bajo el tema la bancarizaci�n y el derecho de libertad de contrataci�n de sujetos pasivos tiene como finalidad analizar la figura jur�dica de la bancarizaci�n en Ecuador, la cual, pese a que est� destinada a promover la transparencia fiscal y reducir la evasi�n tributaria mediante requisitos legales incluidos en la Ley de R�gimen Tributario Interno, su �ltima reforma normativa referente al uso obligatorio del sistema financiero en todas las transacciones mercantiles afecta el derecho de libertad de contrataci�n de los sujetos pasivos que las realicen contribuyentes. La obligatoriedad del uso del sistema bancario para deducir gastos asegura una trazabilidad efectiva, permitiendo una mejor fiscalizaci�n de las transacciones y garantizando la legitimidad de los gastos deducibles. Sin embargo, esta medida como m�todo de pago espec�fico puede restringir la libertad de contrataci�n y afectar negativamente a sectores que dependen del efectivo. Para equilibrar la transparencia fiscal y la libertad contractual, es esencial dise�ar pol�ticas inclusivas y flexibles que consideren las diversas realidades socioecon�micas y permitan ajustes basados en resultados observados. La colaboraci�n entre autoridades fiscales, entidades financieras y la sociedad civil es crucial para asegurar que la bancarizaci�n cumpla sus objetivos sin imponer cargas desproporcionadas ni infringir derechos fundamentales. Para esto se ha realizado una recopilaci�n documental y bibliograf�a donde se sintetiza la opini�n de expertos.

Palabras clave: bancarizaci�n; libertad de contrataci�n; transparencia fiscal; principio de autonom�a de las partes; impuesto a la renta.

 

Abstract

The purpose of carrying out this academic work under the topic banking and the right to freedom of contracting of taxable persons is to analyze the legal figure of banking in Ecuador, which, although it is intended to promote fiscal transparency and reduce tax evasion through legal requirements included in the Internal Tax Regime Law, its latest regulatory reform regarding the mandatory use of the financial system in all commercial transactions affects the right to freedom of contract of taxable subjects carried out by taxpayers. The mandatory use of the banking system to deduct expenses ensures effective traceability, allowing better oversight of transactions and guaranteeing the legitimacy of deductible expenses. However, this measure as a specific payment method can restrict freedom of contract and negatively affect sectors that depend on cash. To balance fiscal transparency and contractual freedom, it is essential to design inclusive and flexible policies that consider diverse socioeconomic realities and allow adjustments based on observed results. Collaboration between tax authorities, financial institutions and civil society is crucial to ensure that banking meets its objectives without imposing disproportionate burdens or infringing fundamental rights. For this, a documentary compilation and bibliography have been made where the opinion of experts is synthesized.

Keywords: bankingization; freedom of contract; fiscal transparency; principle of autonomy of the parties; income tax.

 

Resumo

O objetivo da realiza��o deste trabalho acad�mico sob o tema banc�rio e o direito � liberdade de contrata��o dos sujeitos passivos � analisar a figura jur�dica do setor banc�rio no Equador, que, embora se destine a promover a transpar�ncia fiscal e reduzir a evas�o fiscal atrav�s de requisitos legais inclu�da na Lei do Regime Tribut�rio Interno, a sua �ltima reforma regulat�ria relativa � obrigatoriedade da utiliza��o do sistema financeiro em todas as transa��es comerciais afeta o direito � liberdade contratual dos sujeitos passivos realizados pelos contribuintes. A obrigatoriedade da utiliza��o do sistema banc�rio para dedu��o de despesas garante uma rastreabilidade eficaz, permitindo um melhor acompanhamento das transa��es e garantindo a legitimidade das despesas dedut�veis. No entanto, esta medida como m�todo de pagamento espec�fico pode restringir a liberdade contratual e afetar negativamente os setores que dependem de numer�rio. Para equilibrar a transpar�ncia fiscal e a liberdade contratual, � essencial conceber pol�ticas inclusivas e flex�veis que considerem as diversas realidades socioecon�micas e permitam ajustes com base nos resultados observados. A colabora��o entre as autoridades fiscais, as institui��es financeiras e a sociedade civil � crucial para garantir que o setor banc�rio cumpre os seus objetivos sem impor encargos desproporcionais ou violar os direitos fundamentais. Para isso, foi feita uma compila��o documental e bibliogr�fica onde � sintetizada a opini�o de especialistas.

Palavras-chave: bancariza��o; liberdade de contrato; transpar�ncia fiscal; princ�pio da autonomia das partes; imposto de renda.

 

 

 

Introducci�n

La incorporaci�n generalizada de los sujetos pasivos al sistema bancario, conocida como bancarizaci�n, ha surgido como un fen�meno de gran trascendencia en el contexto del derecho tributario, en consonancia con el avance tecnol�gico y la digitalizaci�n de las transacciones financieras a nivel mundial. A medida que las interacciones financieras se vuelven cada vez m�s digitales, la importancia de esta integraci�n se vuelve a�n m�s evidente.

Identifica que la seguridad de los negocios electr�nicos es uno de los componentes visibles que m�s afectan al usuario final durante sus interacciones econ�micas en el mercado digital. Garantizar la seguridad en las transacciones financieras entre clientes y proveedores, combatir el fraude y los correos electr�nicos no deseados, constituyen elementos esenciales en los negocios electr�nicos, que influyen positivamente en el marketing del negocio. (Perdig�n Llanes, 2018, p. 199)

No obstante, este proceso plantea desaf�os importantes en cuanto a la protecci�n de los derechos fundamentales de los sujetos pasivos, especialmente en lo que respecta al ejercicio del derecho de libre contrataci�n en sus transacciones mercantiles o comerciales.

En este sentido, el prop�sito principal de este trabajo es adentrarse en la din�mica de la bancarizaci�n y establecer como influye en la capacidad de los sujetos pasivos para ejercer su derecho de contrataci�n dentro del �mbito tributario. Para lograrlo, se llevar� a cabo un an�lisis exhaustivo que abarcar� tanto la normativa legal aplicable como Para las operaciones de importaci�n y exportaci�n, los pagos deben realizarse mediante el sistema financiero. Esto facilita el control de las autoridades aduaneras y fiscales sobre las transacciones internacionales.

Se aspira comprender las ramificaciones jur�dicas y econ�micas de este fen�meno emergente con el fin de no solo identificar posibles restricciones al derecho de contrataci�n, sino tambi�n proponer soluciones y recomendaciones que permitan conciliar la eficiencia del sistema bancario con la salvaguarda de los derechos individuales de sus actores.

Para abordar de manera integral la bancarizaci�n y su impacto en el ejercicio del derecho de libertad de contrataci�n de los sujetos pasivos en el �mbito del derecho tributario es esencial explorar tanto las dimensiones legales como pr�cticas de este fen�meno.

En este sentido, el desarrollo de esta investigaci�n se estructurar� en torno a un an�lisis minucioso de la normativa legal relevante, as� como de casos y ejemplos pr�cticos que ejemplifiquen las implicaciones concretas de la bancarizaci�n en la libertad de contrataci�n de los sujetos pasivos. Se examinar�n las disposiciones legales y regulatorias relacionadas con la bancarizaci�n y los derechos de los contribuyentes, adem�s, se estudiar� el impuesto a la renta y la incidencia de la bancarizaci�n, y dem�s dilemas surgidos de la relaci�n entre la regulaci�n de la bancarizaci�n y protecci�n de los derechos individuales.

 

Desarrollo

1.                 La bancarizaci�n en el r�gimen jur�dico tributario ecuatoriano

Antecedente

En Ecuador, la bancarizaci�n ha sido promovida como una medida para combatir la evasi�n fiscal y mejorar la transparencia en las transacciones financieras. Esto implica que los contribuyentes est�n obligados a utilizar instituciones financieras para realizar pagos de impuestos y otras obligaciones tributarias, en lugar de hacerlo en efectivo o mediante otros medios informales (Almeida Guzm�n, 2015).

Hist�ricamente, las transacciones econ�micas comenzaron con el trueque, un sistema en el cual bienes y servicios se intercambiaban directamente sin la mediaci�n de dinero. Este m�todo, aunque funcional en peque�as comunidades con necesidades limitadas, presentaba desaf�os significativos, como la coincidencia de necesidades y el valor relativo de los bienes intercambiados. Con el tiempo, el desarrollo de la moneda facilit� el comercio, proporcionando una medida com�n de valor y un medio de intercambio m�s eficiente. Las primeras monedas y posteriormente el papel moneda revolucionaron las econom�as, permitiendo transacciones m�s complejas y el crecimiento del comercio a gran escala.

En la actualidad, la bancarizaci�n ha reemplazado en gran medida al trueque y el uso de dinero f�sico en muchas transacciones. La bancarizaci�n implica el uso de instituciones financieras para gestionar y realizar transacciones econ�micas, promoviendo la transparencia, la seguridad y la eficiencia en el manejo del dinero. La evoluci�n de los montos m�nimos de bancarizaci�n en Ecuador ha sido marcada por varias reformas normativas clave, reflejando un esfuerzo continuo del gobierno para mejorar la transparencia, formalizaci�n e inclusi�n financiera en el pa�s. Antes del 24 de agosto de 2018, el monto m�nimo de bancarizaci�n se situaba en USD 5,000, seg�n la Ley de R�gimen Tributario Interno (LORTI). Esto implicaba que las transacciones superiores a este monto deb�an realizarse a trav�s del sistema financiero para ser deducibles en el c�lculo del Impuesto a la Renta y aplicables al cr�dito tributario del IVA. Sin embargo, con la expedici�n del Decreto Ejecutivo 476, publicado en el Registro Oficial Suplemento 312 el 24 de agosto de 2018, esta base de bancarizaci�n se redujo de USD 5,000 a USD 1,000. Este cambio fue implementado para aumentar el control y la transparencia de las transacciones econ�micas, promoviendo una mayor bancarizaci�n y formalizaci�n de la econom�a.

A partir del 1 de enero de 2024, se ha establecido un nuevo umbral de bancarizaci�n de USD 500, Estas reformas no solo buscan asegurar que m�s transacciones se realicen dentro del marco regulatorio, beneficiando tanto a los contribuyentes como al Estado, sino tambi�n fortalecer la dolarizaci�n y modernizar la gesti�n financiera en Ecuador, asegurando un sistema econ�mico m�s robusto y confiable. Sin embargo, algunos cr�ticos argumentan que la reducci�n del umbral de bancarizaci�n puede imponer cargas adicionales a peque�as empresas y aut�nomos, quienes pueden enfrentar mayores costos y complicaciones administrativas al tener que canalizar un mayor n�mero de transacciones a trav�s del sistema financiero. Adem�s, existe la preocupaci�n de que estas medidas puedan no ser suficientes para combatir la informalidad econ�mica en su totalidad, ya que algunos sectores de la econom�a pueden encontrar maneras de evadir estos requisitos a trav�s de transacciones en efectivo o mecanismos informales.

 

Conceptualizaci�n

Para (Levine, 2007), la "Bancarizaci�n se refiere a la medida en que los servicios financieros formales, como cuentas bancarias, pr�stamos y otros productos financieros, son accesibles y utilizados por la poblaci�n. Una mayor bancarizaci�n est� asociada con mayores niveles de inclusi�n financiera y desarrollo econ�mico."

(Claessens, 2006) tambi�n se�ala que "La bancarizaci�n es el proceso de ampliaci�n del acceso a los servicios financieros formales a segmentos m�s amplios de la poblaci�n, particularmente a aquellos que tradicionalmente han estado excluidos del sistema bancario, con el objetivo de mejorar la inclusi�n financiera y el crecimiento econ�mico."

Seg�n (Jaramillo Jassir, 2020). la bancarizaci�n constituye el proceso mediante el cual los individuos y las empresas se integran al sistema financiero formal, utilizando servicios bancarios como cuentas de ahorro, pr�stamos, pagos electr�nicos, etc. El referido autor destaca que la bancarizaci�n promueve la inclusi�n financiera, lo cual, es esencial para el desarrollo econ�mico.

En el contexto ecuatoriano, fomentar la bancarizaci�n puede ayudar a integrar a m�s personas y empresas en el sistema financiero formal, facilitando el acceso al cr�dito y otros servicios financieros, lo cual, no es incorrecto; sin embargo, este concepto se ha extendido al �mbito normativo tributario, estableci�ndose como una obligaci�n el uso de medios electr�nicos o digitales de car�cter bancarios en la realizaci�n de transacciones mercantiles ejecutadas por los diferentes sujetos pasivos.

 

Contexto legal en Ecuador

En Ecuador, la normativa fiscal exige que ciertos gastos deducibles para la determinaci�n del impuesto a la renta sean realizados a trav�s del sistema financiero, es decir, deben ser bancarizados. (Musgrave & Musgrave, 1989)

Los (Musgrave,2020), explican que las pol�ticas fiscales deben ser dise�adas para mejorar la eficiencia econ�mica y la equidad. La normativa ecuatoriana busca evitar la evasi�n fiscal mediante la bancarizaci�n, pero debe considerarse si esta medida es eficiente y justa para todos los contribuyentes.

Para (Zucman 2015), el objetivo principal de esta medida es combatir la evasi�n fiscal y fomentar la transparencia en las transacciones econ�micas. argumenta que la transparencia en las transacciones es crucial para reducir la evasi�n fiscal. La bancarizaci�n obligatoria puede contribuir a este objetivo, pero es necesario evaluar su impacto en la autonom�a de los contribuyentes y la posible carga adicional que pueda imponer.

En Ecuador, la Ley Org�nica de R�gimen Tributario Interno y su reglamento establecen disposiciones espec�ficas sobre la bancarizaci�n, que se refiere al uso obligatorio del sistema financiero para ciertas transacciones con el fin de promover la transparencia y la formalizaci�n de la econom�a. La Ley Org�nica de R�gimen Tributario Interno establece que ciertas transacciones econ�micas deben realizarse a trav�s del sistema financiero para garantizar su trazabilidad y reducir la evasi�n fiscal.

Entre las principales disposiciones se encuentran que, las transacciones comerciales u operaciones gravadas con tributos internos previstos en la Ley de R�gimen Tributario Interno, que superen o sobrepasen la cantidad de $ 500 (quinientos d�lares americanos), tienen la obligaci�n de usar cualquier instituci�n del sistema financiero para efectuar su pago, esto es, (LORTI, 2023, art. 103)��giros, transferencias de fondos, tarjetas de cr�dito y d�bito, cheques o cualquier otro medio de pago electr�nico.�

Si bien, la norma tributaria prev� sanciones, las mismas se establecen en aquellos casos en que no emiten los comprobantes de venta, mas no se prev� sanci�n alguna ante la omisi�n de la figura de la bancarizaci�n.

Por su parte, el art�culo 27 del Reglamento a la Ley de R�gimen Tributario Interno no recoge la bancarizaci�n de forma obligatoria sino m�s bien El art�culo 27 del Reglamento para la Aplicaci�n de la Ley de R�gimen Tributario Interno (LORTI) establece que todos los costos y gastos necesarios vinculados a la actividad econ�mica y destinados a obtener, mantener y mejorar rentas gravadas con impuesto a la renta son deducibles, siempre que est�n debidamente sustentados en comprobantes de venta. Para ser deducibles, estos gastos deben incluir costos de producci�n, devoluciones comerciales, costos netos de mercader�as, gastos generales y costos financieros. Adem�s, cualquier costo o gasto superior a cinco mil d�lares estadounidenses debe realizarse a trav�s de instituciones financieras, utilizando giros, transferencias, tarjetas de cr�dito y d�bito o cheques, para ser considerado deducible en el c�lculo del Impuesto a la Renta.

 

Situaci�n de la norma antes y despu�s de la reforma.

Hasta el a�o 2007, el art�culo 103 de la Ley de R�gimen Tributario Interno establec�a que, las operaciones superiores a $ 5000 (cinco mil d�lares americanos) pod�an ser objeto del sistema financiero, con el objeto de que, los gastos registrados por este concepto sean considerados deducibles en relaci�n al impuesto a la renta.

Posteriormente, este hecho cambi�, y la norma tributaria efectu� un cambio el 24 de agosto mediante Decreto Ejecutivo 476, publicado en el Registro Oficial Suplemento 312 (24 de agosto de 2018), el cual, estableci� que la bancarizaci�n considere el l�mite de $ 1000 (mil d�lares americanos) como m�nimo para considerar los gastos deducibles efectuados, de acuerdo a la ley.

Finalmente, mediante la Ley Org�nica de Eficiencia Econ�mica y Generaci�n de Empleo, publicada en el Registro Oficial No. 1, de fecha 20 de diciembre del 2023, se efectuaron modificaciones de car�cter tributario, entre las cuales, consta el monto de las operaciones sujeto a bancarizaci�n. As�, la norma vigente a partir del per�odo fiscal 2024, se�ala que, Para operaciones superiores a USD 500, gravadas con impuestos, es obligatorio utilizar instituciones del sistema financiero para realizar el pago. Los medios de pago aceptados incluyen giros, transferencias de fondos, tarjetas de cr�dito y d�bito, cheques, o cualquier otro medio de pago electr�nico. Pero en el Reglamento al Lorti no se especifica que eso sea obligatorio.

Principales reformas Nota: Art�culo sustituido por Art. 145 de Decreto Legislativo No. 000, publicado en Registro Oficial Suplemento 242 de 29 de Diciembre del 2007. Nota: Inciso tercero reformado por art�culo 1, numeral 22 de Ley No. 0, publicada en Registro Oficial Suplemento 744 de 29 de Abril del 2016. Nota: Art�culo reformado por art�culo 1, numeral 22 de Ley No. 0, publicada en Registro Oficial Suplemento 150 de 29 de Diciembre del 2017. Nota: Incisos tercero y cuarto sustituidos por art�culo 25 de Ley No. 0, publicada en Registro Oficial Suplemento 461 de 20 de Diciembre del 2023.

Si bien la reforma tributaria guarda como objetivo mejorar la eficiencia y transparencia del r�gimen tributario ecuatoriano, tambi�n pueden generar controversia sobre la libertad individual en el manejo de las finanzas personales, puesto que, puede percibirse como una limitaci�n a la libertad econ�mica de las personas.

 

2.                 El derecho de libertad de contrataci�n

Libertad de contrataci�n

En el �mbito jur�dico, la libertad de contrataci�n constituye el derecho que garantiza a las personas la facultad de establecer libremente las condiciones y los t�rminos de sus contratos, siempre y cuando no contravengan la ley, el orden p�blico o las buenas costumbres. (D�ez-Picazo, 2017). D�ez-Picazo resalta la importancia de la libertad de contrataci�n como fundamento del derecho privado. La obligatoriedad de la bancarizaci�n puede ser vista como una restricci�n a esta libertad, ya que limita la capacidad de las partes para negociar los t�rminos de pago que prefieren.

El derecho de libertad de contrataci�n es un derecho fundamental en el derecho civil y comercial, que otorga a las personas la capacidad de celebrar contratos y acuerdos de forma libre y voluntaria, dentro de los l�mites de la ley. Este derecho es crucial para el funcionamiento de la econom�a de mercado y se manifiesta de diversas maneras en la pr�ctica jur�dica y econ�mica.

El derecho de libertad de contrataci�n permite a las personas y entidades elegir libremente con qui�n contratar, bajo qu� t�rminos y para qu� prop�sito. Este principio est� basado en la autonom�a de la voluntad, lo que implica que los individuos son libres de determinar el contenido y las condiciones de sus acuerdos, siempre que no contravengan la ley, el orden p�blico o las buenas costumbres.

En la mayor�a de los sistemas jur�dicos, la libertad de contrataci�n est� protegida por la legislaci�n civil y comercial. A nivel constitucional, tambi�n puede estar impl�citamente protegido como parte de los derechos fundamentales de libertad y propiedad. En nuestra legislaci�n, el art�culo 66 establecido en la Constituci�n de la Rep�blica se�ala lo siguiente: en su numeral 4 el derecho a la igualdad forma, en su numeral 16 derecho a la libertad de contrataci�n, y en su literal 26 a la propiedad en todas sus formas y siempre que cumpla su funci�n social, es un derecho reconocido y garantizado por el Estado para organizar la econom�a. debe interpretarse en concordancia con el art�culo 242, que establece los principios fundamentales para la organizaci�n y funcionamiento de la econom�a ecuatoriana, incluyendo la eficiencia, solidaridad, sustentabilidad y calidad. El objetivo es asegurar a todos los habitantes una existencia digna, as� como igualdad de derechos y oportunidades para acceder al trabajo, bienes, servicios y propiedad de los medios de producci�n.

Aunque la libertad de contrataci�n es amplia, no es absoluta. Existen l�mites y regulaciones para garantizar que los contratos sean justos y legales, las normas imperativas que deben ser observadas obligatoriamente y que no pueden ser derogadas por acuerdo entre las partes. Por ejemplo, el libro Quinto del c�digo civil que trata sobre los contratos y las obligaciones en general no existe un art�culo que trate espec�ficamente de la libertad, pero se permite esta liberta en los tipos de obligaciones al igual que se respeta lo pactado como ley para las partes.

La bancarizaci�n implica la inclusi�n de personas y empresas en el sistema financiero formal, facilitando el acceso a servicios bancarios y financieros. Este proceso est� intr�nsecamente ligado al derecho de libertad de contrataci�n de varias maneras como el acceso a servicios financieros, as� la libertad de contrataci�n permite a los sujetos pasivos, -sean personas naturales o sociedades-, negociar y celebrar contratos con entidades financieras para acceder a productos como cuentas bancarias, pr�stamos y seguros.

De esta manera, el derecho de libertad de contrataci�n es esencial para la din�mica econ�mica y jur�dica de un determinado territorio, permitiendo a las personas y empresas interactuar y celebrar acuerdos voluntarios. En el contexto de la bancarizaci�n, este derecho facilita el acceso y la inclusi�n financiera, aunque debe equilibrarse con regulaciones que aseguren el respeto, la legalidad y legitimidad de los contratos. Desde el punto de vista jur�dico mercantil, el derecho de libertad de contrataci�n es un principio esencial que permite a las empresas y comerciantes celebrar contratos y acuerdos comerciales bajo condiciones libremente acordadas, siempre que se respeten los l�mites impuestos por la ley. Esto es fundamental para el funcionamiento del comercio y la econom�a de mercado.

As�, el principio de autonom�a de la voluntad es central en el derecho mercantil y se refiere a la capacidad de las partes para negociar y establecer los t�rminos de sus contratos sin intervenci�n externa, dentro del marco legal establecido. Esto incluye la libertad para determinar el objeto del contrato, as� como estipular las condiciones y cl�usulas contractuales y seleccionar a las contrapartes contractuales, lo cual, aborda la forma de pago.

En el �mbito mercantil, el derecho de libertad de contrataci�n est� respaldado por diversas disposiciones legales como el C�digo de Comercio que regula las actividades comerciales y los contratos mercantiles. Esta norma reconoce y protege la libertad de contrataci�n. Adem�s de este c�digo, existen leyes especiales que regulan ciertos tipos de contratos mercantiles, como los contratos de sociedades, contratos de seguros, contratos bancarios, etc.

 

L�mites a la libertad de contrataci�n

Por otro lado, pese a que la libertad de contrataci�n es amplia en el �mbito mercantil, existen l�mites destinados a proteger la equidad, el orden p�blico y los intereses de las partes involucradas; entre las cuales, encontramos normas legales que, no pueden ser derogadas por la voluntad de las partes. En el comercio, esto incluye regulaciones sobre competencia desleal, propiedad intelectual, protecci�n del consumidor, etc., que evidencia el equilibrio normativo que recoge un determinado r�gimen jur�dico.

A esto se suma la buena fe contractual de las partes, lo que implica honestidad y equidad en la negociaci�n y ejecuci�n de los contratos; y con ella, la Prohibici�n de cl�usulas abusivas en contratos de adhesi�n o aquellos donde existe una evidente desigualdad de poder negociador. Las cl�usulas abusivas pueden ser anuladas por Juzgadores.

Tambi�n, la regulaci�n Sectorial, como el bancario y financiero, est�n sujetos a regulaciones espec�ficas que pueden imponer restricciones adicionales a la libertad de contrataci�n. Los contratos mercantiles comunes previstos en el derecho mercantil, pueden aplicar el principio de libertad de contrataci�n como contratos de bienes y servicios. En cuanto a los contratos de sociedad, los socios pueden establecer las condiciones y reglas de su sociedad mercantil; y en los contratos de distribuci�n y agencia, las empresas pueden acordar los t�rminos de distribuci�n y representaci�n comercial.

El derecho de libertad de contrataci�n es un pilar fundamental en el derecho mercantil, permitiendo a las empresas y comerciantes operar y celebrar contratos con una gran flexibilidad. Sin embargo, este derecho se ejerce dentro de un marco regulatorio que asegura la equidad, la transparencia y la protecci�n de las partes involucradas. En el contexto de la bancarizaci�n, la libertad de contrataci�n facilita el acceso a productos financieros y servicios esenciales para el desarrollo empresarial y el comercio.

 

Principio de Autonom�a de la Voluntad

D�Ors argumenta que las normas de orden p�blico tienen la funci�n de proteger intereses fundamentales de la sociedad. Sin embargo, debe evaluarse si la exigencia de bancarizaci�n cumple con este prop�sito sin vulnerar derechos individuales esenciales como la autonom�a contractual.

Seg�n Pina Vara, la autonom�a de la voluntad permite a los individuos decidir libremente sobre sus relaciones jur�dicas. Sin embargo, esta libertad no es absoluta, ya que debe respetar el orden p�blico, la moral y las buenas costumbres. Esto implica que, aunque las personas tienen un amplio margen para determinar sus acuerdos, existen l�mites legales y �ticos que no pueden sobrepasar.

Para Cabanellas, la autonom�a de la voluntad es la capacidad de las personas para estructurar sus relaciones jur�dicas de acuerdo a sus propios intereses. No obstante, esta capacidad debe ejercerse dentro del marco legal establecido. Esto significa que, aunque las personas pueden negociar y acordar libremente, deben hacerlo respetando las leyes vigentes que regulan dichas relaciones.

Cast�n Tobe�as destaca que la autonom�a de la voluntad otorga a los individuos la libertad para establecer, cambiar o finalizar relaciones jur�dicas seg�n su deseo. Sin embargo, esta libertad est� sujeta a los l�mites impuestos por el orden p�blico y las normas imperativas. Esto sugiere que, aunque las personas tienen la libertad de gestionar sus relaciones jur�dicas, deben hacerlo en conformidad con las leyes y regulaciones que protegen el inter�s general y garantizan la cohesi�n social.

Las restricciones a la libertad de contrataci�n deben ser proporcionales y razonables. En este caso, se puede argumentar que la medida es desproporcionada si no se proveen alternativas o soluciones para aquellos casos en los que la bancarizaci�n no es factible. (Atienza & Ruiz, 1996). enfatizan que las medidas legales deben ser proporcionales y no excesivamente restrictivas. La obligatoriedad de la bancarizaci�n debe ser revisada para asegurar que no imponga cargas injustas y desproporcionadas a los sujetos pasivos.

El derecho a la igualdad de todos los contribuyentes debe tener las mismas oportunidades para cumplir con sus obligaciones fiscales. La falta de acceso a servicios bancarios puede crear una desigualdad en el trato de los contribuyentes. (Stiglitz, 2000).

las pol�ticas fiscales deben promover la igualdad. Si la bancarizaci�n obligatoria perjudica a ciertos grupos que no tienen acceso a servicios bancarios, la medida puede ser considerada desigual y, por lo tanto, injusta. De tal manera que, se propenda a una real y adecuada inclusi�n financiera, asegurando que todas las personas y empresas tengan acceso a servicios bancarios de calidad (Demirg��-Kunt & Klapper, 2013).

Estos autores sostienen que la inclusi�n financiera es fundamental para el desarrollo econ�mico. Implementar pol�ticas que ampl�en el acceso a servicios bancarios puede ayudar a mitigar los problemas derivados de la obligatoriedad de la bancarizaci�n, permitiendo que m�s contribuyentes cumplan con las normas fiscales sin dificultades. Se puede tambi�n permitir excepciones o alternativas a la bancarizaci�n en casos debidamente justificados, como la falta de acceso a servicios bancarios o la preferencia leg�tima de pagos en efectivo. (Shaxson, 2011). argumenta que las pol�ticas fiscales deben ser flexibles para adaptarse a diferentes circunstancias. Permitir excepciones a la bancarizaci�n puede ser una forma efectiva de balancear la necesidad de transparencia con la realidad de los contribuyentes que no tienen f�cil acceso a servicios bancarios.

Incentivos para la bancarizaci�n en lugar de imponer una obligatoriedad estricta, se podr�an ofrecer incentivos fiscales para aquellos que opten por bancarizar sus transacciones. (Thuronyi, 1996). Aqu� se sugiere que los incentivos fiscales pueden ser una herramienta poderosa para promover el comportamiento deseado sin recurrir a medidas coercitivas. Ofrecer incentivos para la bancarizaci�n podr�a fomentar el cumplimiento voluntario y reducir la resistencia a la normativa.

La bancarizaci�n permite que los gastos se tornen deducibles en relaci�n al impuesto a la renta en Ecuador, lo cual, tiene como objetivo principal combatir la evasi�n fiscal y aumentar la transparencia en las transacciones econ�micas. (Feige, 1989). Feige explica que la transparencia es crucial para combatir la econom�a subterr�nea. La medida ecuatoriana puede ser efectiva en este sentido, pero debe equilibrarse con el respeto a los derechos y libertades individuales.

Sin embargo, esta medida puede resultar en una mayor carga tributaria para aquellos que no pueden cumplir con la bancarizaci�n, vulnerando potencialmente el principio de autonom�a de la voluntad de contrataci�n (Avi-Yonah, 2011). destaca que las pol�ticas fiscales deben ser justas y equitativas. La bancarizaci�n obligatoria puede ser vista como una medida excesiva si no se tienen en cuenta las dificultades pr�cticas que enfrentan algunos contribuyentes.

Es importante encontrar un equilibrio entre la necesidad de controlar la evasi�n fiscal y el respeto a los derechos y libertades de los contribuyentes, promoviendo la inclusi�n financiera y ofreciendo alternativas razonables a la bancarizaci�n obligatoria. (Keen & Slemrod, 2017). sugieren que las pol�ticas fiscales deben ser dise�adas para ser efectivas sin ser excesivamente gravosas. Promover la inclusi�n financiera y ofrecer alternativas a la bancarizaci�n puede ayudar a lograr un equilibrio adecuado entre el control de la evasi�n.

La reforma de la Ley Org�nica de R�gimen Tributario Interno en Ecuador puede tener un impacto en la libertad de las personas en t�rminos de sus actividades financieras y tributarias. La bancarizaci�n, como parte de esta reforma, puede ser percibida por algunas personas como una restricci�n a su libertad en el manejo de sus finanzas.

 

3.                 El derecho de libertad de contrataci�n y la bancarizaci�n en el derecho tributario

La libertad de las transacciones mercantiles de sujetos pasivos

El derecho de libertad de contrataci�n se refiere a la capacidad de las personas naturales y sociedades para negociar y formalizar contratos libremente, conforme los l�mites legales respectivos. En el contexto del derecho tributario, este derecho tiene varias implicaciones; las empresas pueden elegir la forma jur�dica que mejor se adapte a sus necesidades y objetivos fiscales, como la constituci�n de sociedades an�nimas, limitadas, cooperativas, etc., siendo que, cada forma jur�dica tiene distintas implicaciones fiscales.

La libertad de contrataci�n permite a los sujetos pasivos realizar una planificaci�n fiscal eficiente, utilizando contratos y estructuras legales que optimicen su carga tributaria, pero dentro de las regulaciones normativas en materia tributaria. Esto incluye la utilizaci�n de figuras contractuales espec�ficas como leasing, renting, contratos de prestaci�n de servicios, etc. En el comercio internacional, las empresas pueden negociar acuerdos y contratos con contrapartes extranjeras que optimicen su posici�n fiscal a trav�s de tratados de doble imposici�n y otros instrumentos legales.

La bancarizaci�n implica la inclusi�n de individuos y empresas en el sistema financiero formal. En el �mbito tributario, la bancarizaci�n tiene varias ventajas y efectos, la bancarizaci�n facilita la transparencia de las transacciones financieras, lo que permite a las administraciones tributarias un mejor control y seguimiento de las obligaciones fiscales de los contribuyentes.

El acceso a servicios bancarios y financieros facilita el cumplimiento de las obligaciones tributarias, como el pago de impuestos, presentaci�n de declaraciones fiscales, cumplimiento de deberes formales, acceso a beneficios tributarios cuando la norma legal lo establezca, as� como tambi�n, la realizaci�n de procesos de control. La bancarizaci�n ayuda a reducir la econom�a informal al incentivar a los sujetos pasivos a operar dentro del sistema financiero formal, lo que incrementa la base de datos de los obligados tributarios y mejora la recaudaci�n tributaria nacional.

El Estado tiende a ofrecer incentivos fiscales para promover la bancarizaci�n, como deducciones fiscales, cr�ditos fiscales y exenciones impositivas para las transacciones realizadas a trav�s del sistema financiero formal, sin embargo, el inconveniente surge cuando jur�dicamente se configura la bancarizaci�n como un requisito de cumplimiento obligatorio en las relaciones mercantiles o comerciales, que refieren materias distintas de la tributaria.

 

Problem�tica de la bancarizaci�n como requisito obligatorio en la Ley de R�gimen Tributario Interno

Como ya se mencion� en l�neas anteriores, la bancarizaci�n es un m�todo que permite el control de transacciones comerciales de todo tipo, lo cual, asociado al �mbito tributario, conlleva la garant�a del pago de tributos por parte de los sujetos pasivos. Esto refleja un concepto interesante para el desarrollo social, sin embargo, aterrizado al �mbito normativo, evidencia la transgresi�n del derecho de libertad del sujeto pasivo que efect�a transacciones u operaciones mercantiles o comerciales conforme regulaciones propias del derecho privado, y bajo el r�gimen legal contenido en cuerpos jur�dicos que instrumentan su leg�tima actuaci�n, sin contrariar la naturaleza del derecho tributario que, cabe mencionar forma parte del derecho p�blico.

El �mbito de acci�n del derecho privado constituye el escenario en el cual, los sujetos pueden ejercer libremente sus derechos sin necesidad de sujetarse a requisitos preestablecidos, mas que la no transgresi�n de derechos de los dem�s. Si bien, el art�culo 103 de la Ley de R�gimen Tributario Interno evolucion� en el tiempo, modificando el monto m�nimo legal, de $ 5000 (cinco mil d�lares americanos) a $ 500 (quinientos d�lares americanos), con el fin de bancarizar operaciones comerciales de los distintos sujetos pasivos, previa reforma incluida por la Ley de Eficiencia Econ�mica y, antes no se estableci� de modo alguno su configuraci�n de forma obligatoria, al contrario, la figura de bancarizaci�n se describi� en la norma legal como un beneficio tributario en el registro de compras o adquisiciones, a trav�s, de la consignaci�n de gastos deducibles de impuesto a la renta en declaraciones impositivas. Esto, de alguna manera inclu�a un fin extra fiscal que, buscaba la inclusi�n formal de los sujetos pasivos en el catastro de operaciones financieras recabada por las entidades bancarias, mas que de tinte recaudatorio.

No obstante, actualmente la norma se�ala que el uso de servicios financieros debe ser obligatorio en operaciones superiores a $ 500 (quinientos d�lares americanos), lo cual, incompatibiliza sobremanera la relaci�n del derecho de libertad de contrataci�n con el �mbito tributario. Adem�s de recalcar que, esta potestad legal no es atribuible a las Administraciones Tributarias. El art�culo 68 del C�digo Tributario se�ala las facultades legales de la Administraci�n Tributaria son: determinadora, resolutiva, sancionadora, recaudadora y de transacci�n; siendo que, el control del ejercicio o ejecuci�n de relaciones, transacciones, actuaciones u operaciones comerciales o mercantiles no son competencia de la referida administraci�n; lo cual, cabe ser concebido exclusivamente como un beneficio fiscal.

Claro est� que, la normal legal puede modificar conforme el respectivo procedimiento legislativo el monto que a de considerar adecuado sea el m�nimo para la configuraci�n de la bancarizaci�n; no obstante, la menci�n taxativa sobre el uso obligatorio de la figura es lo que contrar�a y transgrede el derecho de libertad de contrataci�n de los sujetos pasivos que realizan tales operaciones, orientadas a adquirir o comprar bienes o servicios que bien pueden ser cancelados mediante dinero efectivo, sin la necesidad de acudir a los servicios bancarios. Lo contrario, es decir, la exigencia de su uso refrena el derecho tantas veces mencionado, libertad de contrataci�n y con �l, el principio de la autonom�a de la voluntad de las partes.

La libertad de contrataci�n como derecho es la facultad reconocida a los individuos para celebrar contratos seg�n sus propios intereses y necesidades, eligiendo libremente con qui�n contratar y bajo qu� t�rminos y condiciones. Este derecho permite a las personas gestionar sus relaciones jur�dicas de manera aut�noma, dentro de los l�mites establecidos por la ley para proteger el orden p�blico, la moral y las buenas costumbres, y evitar abusos, garantizando as� la seguridad y previsibilidad en las relaciones comerciales y personales.

Tepedino destaca que la libertad de contrataci�n es un derecho fundamental que debe ser protegido. La bancarizaci�n puede vulnerar el Principio de Autonom�a de la Voluntad al imponer restricciones sobre c�mo las partes deben realizar sus transacciones, especialmente al exigir que ciertos pagos se efect�en exclusivamente a trav�s de instituciones financieras. Esto limita la libertad de los individuos para decidir libremente los medios de pago y las condiciones de sus contratos, subordin�ndolos a un marco normativo que puede no siempre reflejar sus preferencias o necesidades, y reduciendo as� su capacidad de gestionar sus relaciones jur�dicas de manera plenamente aut�noma.

 

Metodolog�a

Para investigar el impacto de la bancarizaci�n, se adopta un enfoque cualitativo. Se recopilar� bibliograf�a, revisi�n de documentos cient�ficos. La recolecci�n de datos cualitativos se realizar� mediante entrevistas semiestructuradas y grupos focales, mientras que los datos cuantitativos ser�n analizados utilizando t�cnicas estad�sticas avanzadas como an�lisis de regresi�n y modelizaci�n econom�trica para identificar relaciones causales y tendencias significativas. El procesamiento de la informaci�n se centrar� en comparar y contrastar los resultados obtenidos de ambos enfoques para proporcionar una comprensi�n integral del impacto de la bancarizaci�n en diferentes niveles de la econom�a y la sociedad.

 

Punto de discusi�n

La bancarizaci�n, como un mecanismo para promover la transparencia y formalizaci�n de la econom�a, presenta una tensi�n particular con el derecho a la libertad de contrataci�n de los sujetos pasivos. Seg�n (Garc�a, 2019), la bancarizaci�n facilita la fiscalizaci�n y transparencia de las transacciones comerciales, permitiendo a las autoridades tributarias un mejor control sobre los gastos deducibles de las empresas. Este mecanismo es crucial para evitar la evasi�n fiscal y asegurar que los impuestos se recauden de manera correcta. El uso obligatorio del sistema bancario para pagos en adquisiciones o compras asegura una trazabilidad que reduce significativamente las posibilidades de evasi�n fiscal (Garc�a, 2019). Sin embargo, (P�rez,2020) argumenta que esta obligatoriedad puede infringir el derecho de los contribuyentes a elegir libremente sus m�todos de pago y, en �ltima instancia, puede incrementar injustamente la carga tributaria.

(Torres, 2018) sostiene que la bancarizaci�n, al estandarizar el uso de pagos electr�nicos y bancarios, fomenta un ambiente m�s seguro y confiable para las transacciones econ�micas. "La estandarizaci�n de pagos mediante el sistema bancario no solo promueve la transparencia, sino que tambi�n reduce el riesgo de fraude y ofrece mayor protecci�n tanto para el comprador como para el vendedor" En contraste, (Mart�nez 2019) plantea que la obligatoriedad de bancarizaci�n puede ser vista como una restricci�n indebida al derecho de los sujetos pasivos a contratar libremente.

La obligatoriedad de la bancarizaci�n puede ser vista como una limitaci�n a la autonom�a de la voluntad de contrataci�n. Si un proveedor prefiere recibir pagos en efectivo y el cliente no puede cumplir con la exigencia de bancarizaci�n, ambas partes ven restringida su capacidad para negociar y establecer libremente las condiciones de su contrato. (Gustavo Tepedino, 2010, Renovar). La imposici�n de m�todos espec�ficos de pago podr�a limitar la libertad contractual de las empresas y los individuos, especialmente en sectores donde el uso del efectivo es prevalente y culturalmente significativo (Mart�nez, 2019). (L�pez 2021) argumenta que la bancarizaci�n asegura que los gastos deducibles sean leg�timos y correctamente documentados, lo cual es esencial para la integridad del sistema fiscal.

Al exigir el uso del sistema bancario para deducciones fiscales, se garantiza que solo los gastos verificados y justificables se deduzcan del ingreso imponible, reduciendo la evasi�n (L�pez, 2021); sin embargo, el establecimiento de una condici�n sobre las transacciones mercantiles entre particulares desde el �mbito tributario configura una afectaci�n al principio de voluntad de las partes y el derecho a la libertad de contrataci�n. La discusi�n sobre la bancarizaci�n y el derecho de libertad de contrataci�n de los sujetos pasivos resalta una tensi�n clave en la pol�tica fiscal. Mientras que la bancarizaci�n promueve la transparencia y reduce la evasi�n fiscal, tambi�n puede imponer restricciones indebidas sobre la libertad contractual y resultar en una carga tributaria excesiva. Es esencial encontrar un equilibrio que permita la fiscalizaci�n efectiva sin infringir los derechos de los contribuyentes sobre su elecci�n de los medios de pago en una determinada transacci�n comercial objeto del derecho privado.

La obligatoriedad de la bancarizaci�n en Ecuador, mientras busca promover la transparencia fiscal y reducir la evasi�n de impuestos, plantea un dilema significativo al enfrentarse con la libertad de contrataci�n de los sujetos pasivos. La intenci�n de utilizar el sistema bancario para todas las transacciones es noble, dado que fomenta la trazabilidad y legitima los rubros generados, asegurando un sistema tributario m�s justo y eficiente. Sin embargo, este enfoque puede ser visto como una medida restrictiva que afecta negativamente a aquellos sectores que dependen del uso del efectivo y que enfrentan barreras para acceder a servicios financieros formales. Es determinante que las pol�ticas de bancarizaci�n sean inclusivas y adaptables, considerando las diversas realidades socioecon�micas y evitando que se conviertan en un obst�culo para la libertad contractual. Un equilibrio adecuado podr�a lograrse mediante la implementaci�n de pol�ticas flexibles que incorporen retroalimentaci�n constante y permitan ajustes basados en los resultados observados. As�, se puede asegurar que los objetivos de transparencia fiscal y equidad tributaria se cumplan sin infringir los derechos de los contribuyentes al establecer la bancarizaci�n �nicamente como un beneficio impositivo para aquellos sujetos pasivos que cumplan con su contenido.

 

Conclusiones

La obligatoriedad de la bancarizaci�n como medida para asegurar la transparencia en las transacciones y reducir la evasi�n fiscal es indiscutiblemente beneficiosa desde el punto de vista del control tributario. Seg�n (Garc�a 2019), el uso del sistema bancario permite a las autoridades fiscales verificar y rastrear las transacciones de manera m�s efectiva, asegurando que los gastos deducibles sean leg�timos y reduciendo as� la evasi�n. No obstante, esta medida puede verse como una restricci�n significativa sobre la libertad de contrataci�n de los sujetos pasivos. (P�rez 2020) argumenta que la imposici�n de la bancarizaci�n puede limitar la capacidad de los contribuyentes para elegir libremente sus m�todos de pago, lo cual es un derecho fundamental en las econom�as de mercado. Por tanto, es crucial encontrar un equilibrio que permita a las autoridades fiscales llevar a cabo un control efectivo sin infringir la libertad contractual de los contribuyentes.

La bancarizaci�n tiene el potencial de promover la inclusi�n financiera, un objetivo clave en muchas econom�as en desarrollo. (Torres, 2018) se�ala que la estandarizaci�n de pagos mediante el sistema bancario no solo fomenta la transparencia sino tambi�n la inclusi�n financiera, permitiendo que m�s individuos y peque�as empresas accedan a servicios financieros formales. Sin embargo, (Mart�nez, 2019) plantea que la obligatoriedad de bancarizaci�n podr�a tener un efecto adverso en la econom�a informal, donde el uso del efectivo es prevalente y culturalmente significativo. La imposici�n de m�todos de pago espec�ficos podr�a excluir a aquellos que no tienen acceso f�cil a servicios bancarios, exacerbando las desigualdades econ�micas y sociales. Por lo tanto, es esencial dise�ar pol�ticas de bancarizaci�n que sean inclusivas y consideren las realidades socioecon�micas de todas las poblaciones.

La discusi�n sobre la bancarizaci�n y el derecho de libertad de contrataci�n subraya la necesidad de pol�ticas flexibles y adaptativas que puedan equilibrar los objetivos de transparencia fiscal y la libertad econ�mica. La bancarizaci�n, aunque vital para la transparencia y el control fiscal, debe ser implementada de manera que no restrinja indebidamente la libertad contractual ni imponga cargas desproporcionadas sobre los contribuyentes. Esto requiere un enfoque equilibrado que incorpore la retroalimentaci�n de los diversos actores econ�micos, incluyendo peque�as empresas y sectores de la econom�a informal. Pol�ticas adaptativas, que puedan ser ajustadas en funci�n de los resultados observados y las necesidades emergentes, son esenciales para asegurar que la bancarizaci�n cumpla sus objetivos sin causar efectos adversos no deseados. La colaboraci�n entre autoridades fiscales, entidades financieras y la sociedad civil ser� crucial para dise�ar e implementar estas pol�ticas de manera efectiva.

 

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� 2024 por los autores. Este art�culo es de acceso abierto y distribuido seg�n los t�rminos y condiciones de la licencia Creative Commons Atribuci�n-NoComercial-CompartirIgual 4.0 Internacional (CC BY-NC-SA 4.0)

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