La bancarizacin y el derecho de libertad de contratacin de sujetos pasivos

 

Banking and the right to freedom of contracting of taxable persons

 

A banca e o direito liberdade de contratao dos sujeitos passivos

 

Katerin Abigail Guato-Caiza I
kguato@indoamerica.edu.ec
https://orcid.org/0009-0004-5016-2443
Esthela Paulina Silva-Barrera II
esilva13@indoamerica.edu.ec
https://orcid.org/0000-0003-4354-9258
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


Correspondencia: kguato@indoamerica.edu.ec

 

 

Ciencias Sociales y Polticas

Artculo de Investigacin

 

 

* Recibido: 08 de agosto de 2024 *Aceptado: 22 de septiembre de 2024 * Publicado: 15 de octubre de 2024

 

        I.            Estudiante de pregrado de la carrera de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Polticas de la Universidad Indoamrica, Ambato, Ecuador.

      II.            Abogada de los Tribunales de la Repblica del Ecuador, Magster en Derecho Tributario, Especialista Superior y Magster en Derecho de la Empresa, Docente de la Universidad Indoamrica a tiempo completo, Ecuador.

 


Resumen

La realizacin del presente trabajo acadmico bajo el tema la bancarizacin y el derecho de libertad de contratacin de sujetos pasivos tiene como finalidad analizar la figura jurdica de la bancarizacin en Ecuador, la cual, pese a que est destinada a promover la transparencia fiscal y reducir la evasin tributaria mediante requisitos legales incluidos en la Ley de Rgimen Tributario Interno, su ltima reforma normativa referente al uso obligatorio del sistema financiero en todas las transacciones mercantiles afecta el derecho de libertad de contratacin de los sujetos pasivos que las realicen contribuyentes. La obligatoriedad del uso del sistema bancario para deducir gastos asegura una trazabilidad efectiva, permitiendo una mejor fiscalizacin de las transacciones y garantizando la legitimidad de los gastos deducibles. Sin embargo, esta medida como mtodo de pago especfico puede restringir la libertad de contratacin y afectar negativamente a sectores que dependen del efectivo. Para equilibrar la transparencia fiscal y la libertad contractual, es esencial disear polticas inclusivas y flexibles que consideren las diversas realidades socioeconmicas y permitan ajustes basados en resultados observados. La colaboracin entre autoridades fiscales, entidades financieras y la sociedad civil es crucial para asegurar que la bancarizacin cumpla sus objetivos sin imponer cargas desproporcionadas ni infringir derechos fundamentales. Para esto se ha realizado una recopilacin documental y bibliografa donde se sintetiza la opinin de expertos.

Palabras clave: bancarizacin; libertad de contratacin; transparencia fiscal; principio de autonoma de las partes; impuesto a la renta.

 

Abstract

The purpose of carrying out this academic work under the topic banking and the right to freedom of contracting of taxable persons is to analyze the legal figure of banking in Ecuador, which, although it is intended to promote fiscal transparency and reduce tax evasion through legal requirements included in the Internal Tax Regime Law, its latest regulatory reform regarding the mandatory use of the financial system in all commercial transactions affects the right to freedom of contract of taxable subjects carried out by taxpayers. The mandatory use of the banking system to deduct expenses ensures effective traceability, allowing better oversight of transactions and guaranteeing the legitimacy of deductible expenses. However, this measure as a specific payment method can restrict freedom of contract and negatively affect sectors that depend on cash. To balance fiscal transparency and contractual freedom, it is essential to design inclusive and flexible policies that consider diverse socioeconomic realities and allow adjustments based on observed results. Collaboration between tax authorities, financial institutions and civil society is crucial to ensure that banking meets its objectives without imposing disproportionate burdens or infringing fundamental rights. For this, a documentary compilation and bibliography have been made where the opinion of experts is synthesized.

Keywords: bankingization; freedom of contract; fiscal transparency; principle of autonomy of the parties; income tax.

 

Resumo

O objetivo da realizao deste trabalho acadmico sob o tema bancrio e o direito liberdade de contratao dos sujeitos passivos analisar a figura jurdica do setor bancrio no Equador, que, embora se destine a promover a transparncia fiscal e reduzir a evaso fiscal atravs de requisitos legais includa na Lei do Regime Tributrio Interno, a sua ltima reforma regulatria relativa obrigatoriedade da utilizao do sistema financeiro em todas as transaes comerciais afeta o direito liberdade contratual dos sujeitos passivos realizados pelos contribuintes. A obrigatoriedade da utilizao do sistema bancrio para deduo de despesas garante uma rastreabilidade eficaz, permitindo um melhor acompanhamento das transaes e garantindo a legitimidade das despesas dedutveis. No entanto, esta medida como mtodo de pagamento especfico pode restringir a liberdade contratual e afetar negativamente os setores que dependem de numerrio. Para equilibrar a transparncia fiscal e a liberdade contratual, essencial conceber polticas inclusivas e flexveis que considerem as diversas realidades socioeconmicas e permitam ajustes com base nos resultados observados. A colaborao entre as autoridades fiscais, as instituies financeiras e a sociedade civil crucial para garantir que o setor bancrio cumpre os seus objetivos sem impor encargos desproporcionais ou violar os direitos fundamentais. Para isso, foi feita uma compilao documental e bibliogrfica onde sintetizada a opinio de especialistas.

Palavras-chave: bancarizao; liberdade de contrato; transparncia fiscal; princpio da autonomia das partes; imposto de renda.

 

 

 

Introduccin

La incorporacin generalizada de los sujetos pasivos al sistema bancario, conocida como bancarizacin, ha surgido como un fenmeno de gran trascendencia en el contexto del derecho tributario, en consonancia con el avance tecnolgico y la digitalizacin de las transacciones financieras a nivel mundial. A medida que las interacciones financieras se vuelven cada vez ms digitales, la importancia de esta integracin se vuelve an ms evidente.

Identifica que la seguridad de los negocios electrnicos es uno de los componentes visibles que ms afectan al usuario final durante sus interacciones econmicas en el mercado digital. Garantizar la seguridad en las transacciones financieras entre clientes y proveedores, combatir el fraude y los correos electrnicos no deseados, constituyen elementos esenciales en los negocios electrnicos, que influyen positivamente en el marketing del negocio. (Perdign Llanes, 2018, p. 199)

No obstante, este proceso plantea desafos importantes en cuanto a la proteccin de los derechos fundamentales de los sujetos pasivos, especialmente en lo que respecta al ejercicio del derecho de libre contratacin en sus transacciones mercantiles o comerciales.

En este sentido, el propsito principal de este trabajo es adentrarse en la dinmica de la bancarizacin y establecer como influye en la capacidad de los sujetos pasivos para ejercer su derecho de contratacin dentro del mbito tributario. Para lograrlo, se llevar a cabo un anlisis exhaustivo que abarcar tanto la normativa legal aplicable como Para las operaciones de importacin y exportacin, los pagos deben realizarse mediante el sistema financiero. Esto facilita el control de las autoridades aduaneras y fiscales sobre las transacciones internacionales.

Se aspira comprender las ramificaciones jurdicas y econmicas de este fenmeno emergente con el fin de no solo identificar posibles restricciones al derecho de contratacin, sino tambin proponer soluciones y recomendaciones que permitan conciliar la eficiencia del sistema bancario con la salvaguarda de los derechos individuales de sus actores.

Para abordar de manera integral la bancarizacin y su impacto en el ejercicio del derecho de libertad de contratacin de los sujetos pasivos en el mbito del derecho tributario es esencial explorar tanto las dimensiones legales como prcticas de este fenmeno.

En este sentido, el desarrollo de esta investigacin se estructurar en torno a un anlisis minucioso de la normativa legal relevante, as como de casos y ejemplos prcticos que ejemplifiquen las implicaciones concretas de la bancarizacin en la libertad de contratacin de los sujetos pasivos. Se examinarn las disposiciones legales y regulatorias relacionadas con la bancarizacin y los derechos de los contribuyentes, adems, se estudiar el impuesto a la renta y la incidencia de la bancarizacin, y dems dilemas surgidos de la relacin entre la regulacin de la bancarizacin y proteccin de los derechos individuales.

 

Desarrollo

1.                 La bancarizacin en el rgimen jurdico tributario ecuatoriano

Antecedente

En Ecuador, la bancarizacin ha sido promovida como una medida para combatir la evasin fiscal y mejorar la transparencia en las transacciones financieras. Esto implica que los contribuyentes estn obligados a utilizar instituciones financieras para realizar pagos de impuestos y otras obligaciones tributarias, en lugar de hacerlo en efectivo o mediante otros medios informales (Almeida Guzmn, 2015).

Histricamente, las transacciones econmicas comenzaron con el trueque, un sistema en el cual bienes y servicios se intercambiaban directamente sin la mediacin de dinero. Este mtodo, aunque funcional en pequeas comunidades con necesidades limitadas, presentaba desafos significativos, como la coincidencia de necesidades y el valor relativo de los bienes intercambiados. Con el tiempo, el desarrollo de la moneda facilit el comercio, proporcionando una medida comn de valor y un medio de intercambio ms eficiente. Las primeras monedas y posteriormente el papel moneda revolucionaron las economas, permitiendo transacciones ms complejas y el crecimiento del comercio a gran escala.

En la actualidad, la bancarizacin ha reemplazado en gran medida al trueque y el uso de dinero fsico en muchas transacciones. La bancarizacin implica el uso de instituciones financieras para gestionar y realizar transacciones econmicas, promoviendo la transparencia, la seguridad y la eficiencia en el manejo del dinero. La evolucin de los montos mnimos de bancarizacin en Ecuador ha sido marcada por varias reformas normativas clave, reflejando un esfuerzo continuo del gobierno para mejorar la transparencia, formalizacin e inclusin financiera en el pas. Antes del 24 de agosto de 2018, el monto mnimo de bancarizacin se situaba en USD 5,000, segn la Ley de Rgimen Tributario Interno (LORTI). Esto implicaba que las transacciones superiores a este monto deban realizarse a travs del sistema financiero para ser deducibles en el clculo del Impuesto a la Renta y aplicables al crdito tributario del IVA. Sin embargo, con la expedicin del Decreto Ejecutivo 476, publicado en el Registro Oficial Suplemento 312 el 24 de agosto de 2018, esta base de bancarizacin se redujo de USD 5,000 a USD 1,000. Este cambio fue implementado para aumentar el control y la transparencia de las transacciones econmicas, promoviendo una mayor bancarizacin y formalizacin de la economa.

A partir del 1 de enero de 2024, se ha establecido un nuevo umbral de bancarizacin de USD 500, Estas reformas no solo buscan asegurar que ms transacciones se realicen dentro del marco regulatorio, beneficiando tanto a los contribuyentes como al Estado, sino tambin fortalecer la dolarizacin y modernizar la gestin financiera en Ecuador, asegurando un sistema econmico ms robusto y confiable. Sin embargo, algunos crticos argumentan que la reduccin del umbral de bancarizacin puede imponer cargas adicionales a pequeas empresas y autnomos, quienes pueden enfrentar mayores costos y complicaciones administrativas al tener que canalizar un mayor nmero de transacciones a travs del sistema financiero. Adems, existe la preocupacin de que estas medidas puedan no ser suficientes para combatir la informalidad econmica en su totalidad, ya que algunos sectores de la economa pueden encontrar maneras de evadir estos requisitos a travs de transacciones en efectivo o mecanismos informales.

 

Conceptualizacin

Para (Levine, 2007), la "Bancarizacin se refiere a la medida en que los servicios financieros formales, como cuentas bancarias, prstamos y otros productos financieros, son accesibles y utilizados por la poblacin. Una mayor bancarizacin est asociada con mayores niveles de inclusin financiera y desarrollo econmico."

(Claessens, 2006) tambin seala que "La bancarizacin es el proceso de ampliacin del acceso a los servicios financieros formales a segmentos ms amplios de la poblacin, particularmente a aquellos que tradicionalmente han estado excluidos del sistema bancario, con el objetivo de mejorar la inclusin financiera y el crecimiento econmico."

Segn (Jaramillo Jassir, 2020). la bancarizacin constituye el proceso mediante el cual los individuos y las empresas se integran al sistema financiero formal, utilizando servicios bancarios como cuentas de ahorro, prstamos, pagos electrnicos, etc. El referido autor destaca que la bancarizacin promueve la inclusin financiera, lo cual, es esencial para el desarrollo econmico.

En el contexto ecuatoriano, fomentar la bancarizacin puede ayudar a integrar a ms personas y empresas en el sistema financiero formal, facilitando el acceso al crdito y otros servicios financieros, lo cual, no es incorrecto; sin embargo, este concepto se ha extendido al mbito normativo tributario, establecindose como una obligacin el uso de medios electrnicos o digitales de carcter bancarios en la realizacin de transacciones mercantiles ejecutadas por los diferentes sujetos pasivos.

 

Contexto legal en Ecuador

En Ecuador, la normativa fiscal exige que ciertos gastos deducibles para la determinacin del impuesto a la renta sean realizados a travs del sistema financiero, es decir, deben ser bancarizados. (Musgrave & Musgrave, 1989)

Los (Musgrave,2020), explican que las polticas fiscales deben ser diseadas para mejorar la eficiencia econmica y la equidad. La normativa ecuatoriana busca evitar la evasin fiscal mediante la bancarizacin, pero debe considerarse si esta medida es eficiente y justa para todos los contribuyentes.

Para (Zucman 2015), el objetivo principal de esta medida es combatir la evasin fiscal y fomentar la transparencia en las transacciones econmicas. argumenta que la transparencia en las transacciones es crucial para reducir la evasin fiscal. La bancarizacin obligatoria puede contribuir a este objetivo, pero es necesario evaluar su impacto en la autonoma de los contribuyentes y la posible carga adicional que pueda imponer.

En Ecuador, la Ley Orgnica de Rgimen Tributario Interno y su reglamento establecen disposiciones especficas sobre la bancarizacin, que se refiere al uso obligatorio del sistema financiero para ciertas transacciones con el fin de promover la transparencia y la formalizacin de la economa. La Ley Orgnica de Rgimen Tributario Interno establece que ciertas transacciones econmicas deben realizarse a travs del sistema financiero para garantizar su trazabilidad y reducir la evasin fiscal.

Entre las principales disposiciones se encuentran que, las transacciones comerciales u operaciones gravadas con tributos internos previstos en la Ley de Rgimen Tributario Interno, que superen o sobrepasen la cantidad de $ 500 (quinientos dlares americanos), tienen la obligacin de usar cualquier institucin del sistema financiero para efectuar su pago, esto es, (LORTI, 2023, art. 103)giros, transferencias de fondos, tarjetas de crdito y dbito, cheques o cualquier otro medio de pago electrnico.

Si bien, la norma tributaria prev sanciones, las mismas se establecen en aquellos casos en que no emiten los comprobantes de venta, mas no se prev sancin alguna ante la omisin de la figura de la bancarizacin.

Por su parte, el artculo 27 del Reglamento a la Ley de Rgimen Tributario Interno no recoge la bancarizacin de forma obligatoria sino ms bien El artculo 27 del Reglamento para la Aplicacin de la Ley de Rgimen Tributario Interno (LORTI) establece que todos los costos y gastos necesarios vinculados a la actividad econmica y destinados a obtener, mantener y mejorar rentas gravadas con impuesto a la renta son deducibles, siempre que estn debidamente sustentados en comprobantes de venta. Para ser deducibles, estos gastos deben incluir costos de produccin, devoluciones comerciales, costos netos de mercaderas, gastos generales y costos financieros. Adems, cualquier costo o gasto superior a cinco mil dlares estadounidenses debe realizarse a travs de instituciones financieras, utilizando giros, transferencias, tarjetas de crdito y dbito o cheques, para ser considerado deducible en el clculo del Impuesto a la Renta.

 

Situacin de la norma antes y despus de la reforma.

Hasta el ao 2007, el artculo 103 de la Ley de Rgimen Tributario Interno estableca que, las operaciones superiores a $ 5000 (cinco mil dlares americanos) podan ser objeto del sistema financiero, con el objeto de que, los gastos registrados por este concepto sean considerados deducibles en relacin al impuesto a la renta.

Posteriormente, este hecho cambi, y la norma tributaria efectu un cambio el 24 de agosto mediante Decreto Ejecutivo 476, publicado en el Registro Oficial Suplemento 312 (24 de agosto de 2018), el cual, estableci que la bancarizacin considere el lmite de $ 1000 (mil dlares americanos) como mnimo para considerar los gastos deducibles efectuados, de acuerdo a la ley.

Finalmente, mediante la Ley Orgnica de Eficiencia Econmica y Generacin de Empleo, publicada en el Registro Oficial No. 1, de fecha 20 de diciembre del 2023, se efectuaron modificaciones de carcter tributario, entre las cuales, consta el monto de las operaciones sujeto a bancarizacin. As, la norma vigente a partir del perodo fiscal 2024, seala que, Para operaciones superiores a USD 500, gravadas con impuestos, es obligatorio utilizar instituciones del sistema financiero para realizar el pago. Los medios de pago aceptados incluyen giros, transferencias de fondos, tarjetas de crdito y dbito, cheques, o cualquier otro medio de pago electrnico. Pero en el Reglamento al Lorti no se especifica que eso sea obligatorio.

Principales reformas Nota: Artculo sustituido por Art. 145 de Decreto Legislativo No. 000, publicado en Registro Oficial Suplemento 242 de 29 de Diciembre del 2007. Nota: Inciso tercero reformado por artculo 1, numeral 22 de Ley No. 0, publicada en Registro Oficial Suplemento 744 de 29 de Abril del 2016. Nota: Artculo reformado por artculo 1, numeral 22 de Ley No. 0, publicada en Registro Oficial Suplemento 150 de 29 de Diciembre del 2017. Nota: Incisos tercero y cuarto sustituidos por artculo 25 de Ley No. 0, publicada en Registro Oficial Suplemento 461 de 20 de Diciembre del 2023.

Si bien la reforma tributaria guarda como objetivo mejorar la eficiencia y transparencia del rgimen tributario ecuatoriano, tambin pueden generar controversia sobre la libertad individual en el manejo de las finanzas personales, puesto que, puede percibirse como una limitacin a la libertad econmica de las personas.

 

2.                 El derecho de libertad de contratacin

Libertad de contratacin

En el mbito jurdico, la libertad de contratacin constituye el derecho que garantiza a las personas la facultad de establecer libremente las condiciones y los trminos de sus contratos, siempre y cuando no contravengan la ley, el orden pblico o las buenas costumbres. (Dez-Picazo, 2017). Dez-Picazo resalta la importancia de la libertad de contratacin como fundamento del derecho privado. La obligatoriedad de la bancarizacin puede ser vista como una restriccin a esta libertad, ya que limita la capacidad de las partes para negociar los trminos de pago que prefieren.

El derecho de libertad de contratacin es un derecho fundamental en el derecho civil y comercial, que otorga a las personas la capacidad de celebrar contratos y acuerdos de forma libre y voluntaria, dentro de los lmites de la ley. Este derecho es crucial para el funcionamiento de la economa de mercado y se manifiesta de diversas maneras en la prctica jurdica y econmica.

El derecho de libertad de contratacin permite a las personas y entidades elegir libremente con quin contratar, bajo qu trminos y para qu propsito. Este principio est basado en la autonoma de la voluntad, lo que implica que los individuos son libres de determinar el contenido y las condiciones de sus acuerdos, siempre que no contravengan la ley, el orden pblico o las buenas costumbres.

En la mayora de los sistemas jurdicos, la libertad de contratacin est protegida por la legislacin civil y comercial. A nivel constitucional, tambin puede estar implcitamente protegido como parte de los derechos fundamentales de libertad y propiedad. En nuestra legislacin, el artculo 66 establecido en la Constitucin de la Repblica seala lo siguiente: en su numeral 4 el derecho a la igualdad forma, en su numeral 16 derecho a la libertad de contratacin, y en su literal 26 a la propiedad en todas sus formas y siempre que cumpla su funcin social, es un derecho reconocido y garantizado por el Estado para organizar la economa. debe interpretarse en concordancia con el artculo 242, que establece los principios fundamentales para la organizacin y funcionamiento de la economa ecuatoriana, incluyendo la eficiencia, solidaridad, sustentabilidad y calidad. El objetivo es asegurar a todos los habitantes una existencia digna, as como igualdad de derechos y oportunidades para acceder al trabajo, bienes, servicios y propiedad de los medios de produccin.

Aunque la libertad de contratacin es amplia, no es absoluta. Existen lmites y regulaciones para garantizar que los contratos sean justos y legales, las normas imperativas que deben ser observadas obligatoriamente y que no pueden ser derogadas por acuerdo entre las partes. Por ejemplo, el libro Quinto del cdigo civil que trata sobre los contratos y las obligaciones en general no existe un artculo que trate especficamente de la libertad, pero se permite esta liberta en los tipos de obligaciones al igual que se respeta lo pactado como ley para las partes.

La bancarizacin implica la inclusin de personas y empresas en el sistema financiero formal, facilitando el acceso a servicios bancarios y financieros. Este proceso est intrnsecamente ligado al derecho de libertad de contratacin de varias maneras como el acceso a servicios financieros, as la libertad de contratacin permite a los sujetos pasivos, -sean personas naturales o sociedades-, negociar y celebrar contratos con entidades financieras para acceder a productos como cuentas bancarias, prstamos y seguros.

De esta manera, el derecho de libertad de contratacin es esencial para la dinmica econmica y jurdica de un determinado territorio, permitiendo a las personas y empresas interactuar y celebrar acuerdos voluntarios. En el contexto de la bancarizacin, este derecho facilita el acceso y la inclusin financiera, aunque debe equilibrarse con regulaciones que aseguren el respeto, la legalidad y legitimidad de los contratos. Desde el punto de vista jurdico mercantil, el derecho de libertad de contratacin es un principio esencial que permite a las empresas y comerciantes celebrar contratos y acuerdos comerciales bajo condiciones libremente acordadas, siempre que se respeten los lmites impuestos por la ley. Esto es fundamental para el funcionamiento del comercio y la economa de mercado.

As, el principio de autonoma de la voluntad es central en el derecho mercantil y se refiere a la capacidad de las partes para negociar y establecer los trminos de sus contratos sin intervencin externa, dentro del marco legal establecido. Esto incluye la libertad para determinar el objeto del contrato, as como estipular las condiciones y clusulas contractuales y seleccionar a las contrapartes contractuales, lo cual, aborda la forma de pago.

En el mbito mercantil, el derecho de libertad de contratacin est respaldado por diversas disposiciones legales como el Cdigo de Comercio que regula las actividades comerciales y los contratos mercantiles. Esta norma reconoce y protege la libertad de contratacin. Adems de este cdigo, existen leyes especiales que regulan ciertos tipos de contratos mercantiles, como los contratos de sociedades, contratos de seguros, contratos bancarios, etc.

 

Lmites a la libertad de contratacin

Por otro lado, pese a que la libertad de contratacin es amplia en el mbito mercantil, existen lmites destinados a proteger la equidad, el orden pblico y los intereses de las partes involucradas; entre las cuales, encontramos normas legales que, no pueden ser derogadas por la voluntad de las partes. En el comercio, esto incluye regulaciones sobre competencia desleal, propiedad intelectual, proteccin del consumidor, etc., que evidencia el equilibrio normativo que recoge un determinado rgimen jurdico.

A esto se suma la buena fe contractual de las partes, lo que implica honestidad y equidad en la negociacin y ejecucin de los contratos; y con ella, la Prohibicin de clusulas abusivas en contratos de adhesin o aquellos donde existe una evidente desigualdad de poder negociador. Las clusulas abusivas pueden ser anuladas por Juzgadores.

Tambin, la regulacin Sectorial, como el bancario y financiero, estn sujetos a regulaciones especficas que pueden imponer restricciones adicionales a la libertad de contratacin. Los contratos mercantiles comunes previstos en el derecho mercantil, pueden aplicar el principio de libertad de contratacin como contratos de bienes y servicios. En cuanto a los contratos de sociedad, los socios pueden establecer las condiciones y reglas de su sociedad mercantil; y en los contratos de distribucin y agencia, las empresas pueden acordar los trminos de distribucin y representacin comercial.

El derecho de libertad de contratacin es un pilar fundamental en el derecho mercantil, permitiendo a las empresas y comerciantes operar y celebrar contratos con una gran flexibilidad. Sin embargo, este derecho se ejerce dentro de un marco regulatorio que asegura la equidad, la transparencia y la proteccin de las partes involucradas. En el contexto de la bancarizacin, la libertad de contratacin facilita el acceso a productos financieros y servicios esenciales para el desarrollo empresarial y el comercio.

 

Principio de Autonoma de la Voluntad

DOrs argumenta que las normas de orden pblico tienen la funcin de proteger intereses fundamentales de la sociedad. Sin embargo, debe evaluarse si la exigencia de bancarizacin cumple con este propsito sin vulnerar derechos individuales esenciales como la autonoma contractual.

Segn Pina Vara, la autonoma de la voluntad permite a los individuos decidir libremente sobre sus relaciones jurdicas. Sin embargo, esta libertad no es absoluta, ya que debe respetar el orden pblico, la moral y las buenas costumbres. Esto implica que, aunque las personas tienen un amplio margen para determinar sus acuerdos, existen lmites legales y ticos que no pueden sobrepasar.

Para Cabanellas, la autonoma de la voluntad es la capacidad de las personas para estructurar sus relaciones jurdicas de acuerdo a sus propios intereses. No obstante, esta capacidad debe ejercerse dentro del marco legal establecido. Esto significa que, aunque las personas pueden negociar y acordar libremente, deben hacerlo respetando las leyes vigentes que regulan dichas relaciones.

Castn Tobeas destaca que la autonoma de la voluntad otorga a los individuos la libertad para establecer, cambiar o finalizar relaciones jurdicas segn su deseo. Sin embargo, esta libertad est sujeta a los lmites impuestos por el orden pblico y las normas imperativas. Esto sugiere que, aunque las personas tienen la libertad de gestionar sus relaciones jurdicas, deben hacerlo en conformidad con las leyes y regulaciones que protegen el inters general y garantizan la cohesin social.

Las restricciones a la libertad de contratacin deben ser proporcionales y razonables. En este caso, se puede argumentar que la medida es desproporcionada si no se proveen alternativas o soluciones para aquellos casos en los que la bancarizacin no es factible. (Atienza & Ruiz, 1996). enfatizan que las medidas legales deben ser proporcionales y no excesivamente restrictivas. La obligatoriedad de la bancarizacin debe ser revisada para asegurar que no imponga cargas injustas y desproporcionadas a los sujetos pasivos.

El derecho a la igualdad de todos los contribuyentes debe tener las mismas oportunidades para cumplir con sus obligaciones fiscales. La falta de acceso a servicios bancarios puede crear una desigualdad en el trato de los contribuyentes. (Stiglitz, 2000).

las polticas fiscales deben promover la igualdad. Si la bancarizacin obligatoria perjudica a ciertos grupos que no tienen acceso a servicios bancarios, la medida puede ser considerada desigual y, por lo tanto, injusta. De tal manera que, se propenda a una real y adecuada inclusin financiera, asegurando que todas las personas y empresas tengan acceso a servicios bancarios de calidad (Demirg-Kunt & Klapper, 2013).

Estos autores sostienen que la inclusin financiera es fundamental para el desarrollo econmico. Implementar polticas que amplen el acceso a servicios bancarios puede ayudar a mitigar los problemas derivados de la obligatoriedad de la bancarizacin, permitiendo que ms contribuyentes cumplan con las normas fiscales sin dificultades. Se puede tambin permitir excepciones o alternativas a la bancarizacin en casos debidamente justificados, como la falta de acceso a servicios bancarios o la preferencia legtima de pagos en efectivo. (Shaxson, 2011). argumenta que las polticas fiscales deben ser flexibles para adaptarse a diferentes circunstancias. Permitir excepciones a la bancarizacin puede ser una forma efectiva de balancear la necesidad de transparencia con la realidad de los contribuyentes que no tienen fcil acceso a servicios bancarios.

Incentivos para la bancarizacin en lugar de imponer una obligatoriedad estricta, se podran ofrecer incentivos fiscales para aquellos que opten por bancarizar sus transacciones. (Thuronyi, 1996). Aqu se sugiere que los incentivos fiscales pueden ser una herramienta poderosa para promover el comportamiento deseado sin recurrir a medidas coercitivas. Ofrecer incentivos para la bancarizacin podra fomentar el cumplimiento voluntario y reducir la resistencia a la normativa.

La bancarizacin permite que los gastos se tornen deducibles en relacin al impuesto a la renta en Ecuador, lo cual, tiene como objetivo principal combatir la evasin fiscal y aumentar la transparencia en las transacciones econmicas. (Feige, 1989). Feige explica que la transparencia es crucial para combatir la economa subterrnea. La medida ecuatoriana puede ser efectiva en este sentido, pero debe equilibrarse con el respeto a los derechos y libertades individuales.

Sin embargo, esta medida puede resultar en una mayor carga tributaria para aquellos que no pueden cumplir con la bancarizacin, vulnerando potencialmente el principio de autonoma de la voluntad de contratacin (Avi-Yonah, 2011). destaca que las polticas fiscales deben ser justas y equitativas. La bancarizacin obligatoria puede ser vista como una medida excesiva si no se tienen en cuenta las dificultades prcticas que enfrentan algunos contribuyentes.

Es importante encontrar un equilibrio entre la necesidad de controlar la evasin fiscal y el respeto a los derechos y libertades de los contribuyentes, promoviendo la inclusin financiera y ofreciendo alternativas razonables a la bancarizacin obligatoria. (Keen & Slemrod, 2017). sugieren que las polticas fiscales deben ser diseadas para ser efectivas sin ser excesivamente gravosas. Promover la inclusin financiera y ofrecer alternativas a la bancarizacin puede ayudar a lograr un equilibrio adecuado entre el control de la evasin.

La reforma de la Ley Orgnica de Rgimen Tributario Interno en Ecuador puede tener un impacto en la libertad de las personas en trminos de sus actividades financieras y tributarias. La bancarizacin, como parte de esta reforma, puede ser percibida por algunas personas como una restriccin a su libertad en el manejo de sus finanzas.

 

3.                 El derecho de libertad de contratacin y la bancarizacin en el derecho tributario

La libertad de las transacciones mercantiles de sujetos pasivos

El derecho de libertad de contratacin se refiere a la capacidad de las personas naturales y sociedades para negociar y formalizar contratos libremente, conforme los lmites legales respectivos. En el contexto del derecho tributario, este derecho tiene varias implicaciones; las empresas pueden elegir la forma jurdica que mejor se adapte a sus necesidades y objetivos fiscales, como la constitucin de sociedades annimas, limitadas, cooperativas, etc., siendo que, cada forma jurdica tiene distintas implicaciones fiscales.

La libertad de contratacin permite a los sujetos pasivos realizar una planificacin fiscal eficiente, utilizando contratos y estructuras legales que optimicen su carga tributaria, pero dentro de las regulaciones normativas en materia tributaria. Esto incluye la utilizacin de figuras contractuales especficas como leasing, renting, contratos de prestacin de servicios, etc. En el comercio internacional, las empresas pueden negociar acuerdos y contratos con contrapartes extranjeras que optimicen su posicin fiscal a travs de tratados de doble imposicin y otros instrumentos legales.

La bancarizacin implica la inclusin de individuos y empresas en el sistema financiero formal. En el mbito tributario, la bancarizacin tiene varias ventajas y efectos, la bancarizacin facilita la transparencia de las transacciones financieras, lo que permite a las administraciones tributarias un mejor control y seguimiento de las obligaciones fiscales de los contribuyentes.

El acceso a servicios bancarios y financieros facilita el cumplimiento de las obligaciones tributarias, como el pago de impuestos, presentacin de declaraciones fiscales, cumplimiento de deberes formales, acceso a beneficios tributarios cuando la norma legal lo establezca, as como tambin, la realizacin de procesos de control. La bancarizacin ayuda a reducir la economa informal al incentivar a los sujetos pasivos a operar dentro del sistema financiero formal, lo que incrementa la base de datos de los obligados tributarios y mejora la recaudacin tributaria nacional.

El Estado tiende a ofrecer incentivos fiscales para promover la bancarizacin, como deducciones fiscales, crditos fiscales y exenciones impositivas para las transacciones realizadas a travs del sistema financiero formal, sin embargo, el inconveniente surge cuando jurdicamente se configura la bancarizacin como un requisito de cumplimiento obligatorio en las relaciones mercantiles o comerciales, que refieren materias distintas de la tributaria.

 

Problemtica de la bancarizacin como requisito obligatorio en la Ley de Rgimen Tributario Interno

Como ya se mencion en lneas anteriores, la bancarizacin es un mtodo que permite el control de transacciones comerciales de todo tipo, lo cual, asociado al mbito tributario, conlleva la garanta del pago de tributos por parte de los sujetos pasivos. Esto refleja un concepto interesante para el desarrollo social, sin embargo, aterrizado al mbito normativo, evidencia la transgresin del derecho de libertad del sujeto pasivo que efecta transacciones u operaciones mercantiles o comerciales conforme regulaciones propias del derecho privado, y bajo el rgimen legal contenido en cuerpos jurdicos que instrumentan su legtima actuacin, sin contrariar la naturaleza del derecho tributario que, cabe mencionar forma parte del derecho pblico.

El mbito de accin del derecho privado constituye el escenario en el cual, los sujetos pueden ejercer libremente sus derechos sin necesidad de sujetarse a requisitos preestablecidos, mas que la no transgresin de derechos de los dems. Si bien, el artculo 103 de la Ley de Rgimen Tributario Interno evolucion en el tiempo, modificando el monto mnimo legal, de $ 5000 (cinco mil dlares americanos) a $ 500 (quinientos dlares americanos), con el fin de bancarizar operaciones comerciales de los distintos sujetos pasivos, previa reforma incluida por la Ley de Eficiencia Econmica y, antes no se estableci de modo alguno su configuracin de forma obligatoria, al contrario, la figura de bancarizacin se describi en la norma legal como un beneficio tributario en el registro de compras o adquisiciones, a travs, de la consignacin de gastos deducibles de impuesto a la renta en declaraciones impositivas. Esto, de alguna manera inclua un fin extra fiscal que, buscaba la inclusin formal de los sujetos pasivos en el catastro de operaciones financieras recabada por las entidades bancarias, mas que de tinte recaudatorio.

No obstante, actualmente la norma seala que el uso de servicios financieros debe ser obligatorio en operaciones superiores a $ 500 (quinientos dlares americanos), lo cual, incompatibiliza sobremanera la relacin del derecho de libertad de contratacin con el mbito tributario. Adems de recalcar que, esta potestad legal no es atribuible a las Administraciones Tributarias. El artculo 68 del Cdigo Tributario seala las facultades legales de la Administracin Tributaria son: determinadora, resolutiva, sancionadora, recaudadora y de transaccin; siendo que, el control del ejercicio o ejecucin de relaciones, transacciones, actuaciones u operaciones comerciales o mercantiles no son competencia de la referida administracin; lo cual, cabe ser concebido exclusivamente como un beneficio fiscal.

Claro est que, la normal legal puede modificar conforme el respectivo procedimiento legislativo el monto que a de considerar adecuado sea el mnimo para la configuracin de la bancarizacin; no obstante, la mencin taxativa sobre el uso obligatorio de la figura es lo que contrara y transgrede el derecho de libertad de contratacin de los sujetos pasivos que realizan tales operaciones, orientadas a adquirir o comprar bienes o servicios que bien pueden ser cancelados mediante dinero efectivo, sin la necesidad de acudir a los servicios bancarios. Lo contrario, es decir, la exigencia de su uso refrena el derecho tantas veces mencionado, libertad de contratacin y con l, el principio de la autonoma de la voluntad de las partes.

La libertad de contratacin como derecho es la facultad reconocida a los individuos para celebrar contratos segn sus propios intereses y necesidades, eligiendo libremente con quin contratar y bajo qu trminos y condiciones. Este derecho permite a las personas gestionar sus relaciones jurdicas de manera autnoma, dentro de los lmites establecidos por la ley para proteger el orden pblico, la moral y las buenas costumbres, y evitar abusos, garantizando as la seguridad y previsibilidad en las relaciones comerciales y personales.

Tepedino destaca que la libertad de contratacin es un derecho fundamental que debe ser protegido. La bancarizacin puede vulnerar el Principio de Autonoma de la Voluntad al imponer restricciones sobre cmo las partes deben realizar sus transacciones, especialmente al exigir que ciertos pagos se efecten exclusivamente a travs de instituciones financieras. Esto limita la libertad de los individuos para decidir libremente los medios de pago y las condiciones de sus contratos, subordinndolos a un marco normativo que puede no siempre reflejar sus preferencias o necesidades, y reduciendo as su capacidad de gestionar sus relaciones jurdicas de manera plenamente autnoma.

 

Metodologa

Para investigar el impacto de la bancarizacin, se adopta un enfoque cualitativo. Se recopilar bibliografa, revisin de documentos cientficos. La recoleccin de datos cualitativos se realizar mediante entrevistas semiestructuradas y grupos focales, mientras que los datos cuantitativos sern analizados utilizando tcnicas estadsticas avanzadas como anlisis de regresin y modelizacin economtrica para identificar relaciones causales y tendencias significativas. El procesamiento de la informacin se centrar en comparar y contrastar los resultados obtenidos de ambos enfoques para proporcionar una comprensin integral del impacto de la bancarizacin en diferentes niveles de la economa y la sociedad.

 

Punto de discusin

La bancarizacin, como un mecanismo para promover la transparencia y formalizacin de la economa, presenta una tensin particular con el derecho a la libertad de contratacin de los sujetos pasivos. Segn (Garca, 2019), la bancarizacin facilita la fiscalizacin y transparencia de las transacciones comerciales, permitiendo a las autoridades tributarias un mejor control sobre los gastos deducibles de las empresas. Este mecanismo es crucial para evitar la evasin fiscal y asegurar que los impuestos se recauden de manera correcta. El uso obligatorio del sistema bancario para pagos en adquisiciones o compras asegura una trazabilidad que reduce significativamente las posibilidades de evasin fiscal (Garca, 2019). Sin embargo, (Prez,2020) argumenta que esta obligatoriedad puede infringir el derecho de los contribuyentes a elegir libremente sus mtodos de pago y, en ltima instancia, puede incrementar injustamente la carga tributaria.

(Torres, 2018) sostiene que la bancarizacin, al estandarizar el uso de pagos electrnicos y bancarios, fomenta un ambiente ms seguro y confiable para las transacciones econmicas. "La estandarizacin de pagos mediante el sistema bancario no solo promueve la transparencia, sino que tambin reduce el riesgo de fraude y ofrece mayor proteccin tanto para el comprador como para el vendedor" En contraste, (Martnez 2019) plantea que la obligatoriedad de bancarizacin puede ser vista como una restriccin indebida al derecho de los sujetos pasivos a contratar libremente.

La obligatoriedad de la bancarizacin puede ser vista como una limitacin a la autonoma de la voluntad de contratacin. Si un proveedor prefiere recibir pagos en efectivo y el cliente no puede cumplir con la exigencia de bancarizacin, ambas partes ven restringida su capacidad para negociar y establecer libremente las condiciones de su contrato. (Gustavo Tepedino, 2010, Renovar). La imposicin de mtodos especficos de pago podra limitar la libertad contractual de las empresas y los individuos, especialmente en sectores donde el uso del efectivo es prevalente y culturalmente significativo (Martnez, 2019). (Lpez 2021) argumenta que la bancarizacin asegura que los gastos deducibles sean legtimos y correctamente documentados, lo cual es esencial para la integridad del sistema fiscal.

Al exigir el uso del sistema bancario para deducciones fiscales, se garantiza que solo los gastos verificados y justificables se deduzcan del ingreso imponible, reduciendo la evasin (Lpez, 2021); sin embargo, el establecimiento de una condicin sobre las transacciones mercantiles entre particulares desde el mbito tributario configura una afectacin al principio de voluntad de las partes y el derecho a la libertad de contratacin. La discusin sobre la bancarizacin y el derecho de libertad de contratacin de los sujetos pasivos resalta una tensin clave en la poltica fiscal. Mientras que la bancarizacin promueve la transparencia y reduce la evasin fiscal, tambin puede imponer restricciones indebidas sobre la libertad contractual y resultar en una carga tributaria excesiva. Es esencial encontrar un equilibrio que permita la fiscalizacin efectiva sin infringir los derechos de los contribuyentes sobre su eleccin de los medios de pago en una determinada transaccin comercial objeto del derecho privado.

La obligatoriedad de la bancarizacin en Ecuador, mientras busca promover la transparencia fiscal y reducir la evasin de impuestos, plantea un dilema significativo al enfrentarse con la libertad de contratacin de los sujetos pasivos. La intencin de utilizar el sistema bancario para todas las transacciones es noble, dado que fomenta la trazabilidad y legitima los rubros generados, asegurando un sistema tributario ms justo y eficiente. Sin embargo, este enfoque puede ser visto como una medida restrictiva que afecta negativamente a aquellos sectores que dependen del uso del efectivo y que enfrentan barreras para acceder a servicios financieros formales. Es determinante que las polticas de bancarizacin sean inclusivas y adaptables, considerando las diversas realidades socioeconmicas y evitando que se conviertan en un obstculo para la libertad contractual. Un equilibrio adecuado podra lograrse mediante la implementacin de polticas flexibles que incorporen retroalimentacin constante y permitan ajustes basados en los resultados observados. As, se puede asegurar que los objetivos de transparencia fiscal y equidad tributaria se cumplan sin infringir los derechos de los contribuyentes al establecer la bancarizacin nicamente como un beneficio impositivo para aquellos sujetos pasivos que cumplan con su contenido.

 

Conclusiones

La obligatoriedad de la bancarizacin como medida para asegurar la transparencia en las transacciones y reducir la evasin fiscal es indiscutiblemente beneficiosa desde el punto de vista del control tributario. Segn (Garca 2019), el uso del sistema bancario permite a las autoridades fiscales verificar y rastrear las transacciones de manera ms efectiva, asegurando que los gastos deducibles sean legtimos y reduciendo as la evasin. No obstante, esta medida puede verse como una restriccin significativa sobre la libertad de contratacin de los sujetos pasivos. (Prez 2020) argumenta que la imposicin de la bancarizacin puede limitar la capacidad de los contribuyentes para elegir libremente sus mtodos de pago, lo cual es un derecho fundamental en las economas de mercado. Por tanto, es crucial encontrar un equilibrio que permita a las autoridades fiscales llevar a cabo un control efectivo sin infringir la libertad contractual de los contribuyentes.

La bancarizacin tiene el potencial de promover la inclusin financiera, un objetivo clave en muchas economas en desarrollo. (Torres, 2018) seala que la estandarizacin de pagos mediante el sistema bancario no solo fomenta la transparencia sino tambin la inclusin financiera, permitiendo que ms individuos y pequeas empresas accedan a servicios financieros formales. Sin embargo, (Martnez, 2019) plantea que la obligatoriedad de bancarizacin podra tener un efecto adverso en la economa informal, donde el uso del efectivo es prevalente y culturalmente significativo. La imposicin de mtodos de pago especficos podra excluir a aquellos que no tienen acceso fcil a servicios bancarios, exacerbando las desigualdades econmicas y sociales. Por lo tanto, es esencial disear polticas de bancarizacin que sean inclusivas y consideren las realidades socioeconmicas de todas las poblaciones.

La discusin sobre la bancarizacin y el derecho de libertad de contratacin subraya la necesidad de polticas flexibles y adaptativas que puedan equilibrar los objetivos de transparencia fiscal y la libertad econmica. La bancarizacin, aunque vital para la transparencia y el control fiscal, debe ser implementada de manera que no restrinja indebidamente la libertad contractual ni imponga cargas desproporcionadas sobre los contribuyentes. Esto requiere un enfoque equilibrado que incorpore la retroalimentacin de los diversos actores econmicos, incluyendo pequeas empresas y sectores de la economa informal. Polticas adaptativas, que puedan ser ajustadas en funcin de los resultados observados y las necesidades emergentes, son esenciales para asegurar que la bancarizacin cumpla sus objetivos sin causar efectos adversos no deseados. La colaboracin entre autoridades fiscales, entidades financieras y la sociedad civil ser crucial para disear e implementar estas polticas de manera efectiva.

 

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