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El delito de robo en la legislaci�n Ecuatoriana. Una comparaci�n con la nueva reforma del COIP de marzo de 2023

 

The crime of theft in Ecuadorian legislation. A comparison with the new COIP reform of March 2023

 

O crime de roubo na legisla��o Equatoriana. Uma compara��o com a nova reforma COIP de mar�o de 2023

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: engar27@hotmail.com

 

 

Ciencias de la Educaci�n

Art�culo de Investigaci�n

 

 

* Recibido: 24 de mayo de 2024 *Aceptado: 13 de junio de 2024 * Publicado: �18 de julio de 2024

 

        I.            Universidad T�cnica de Manab�, Ecuador.

 

Resumen

En marzo de 2023 fue publicada en el �rgano oficial de la Rep�blica de Ecuador �Registro Oficial� la Ley org�nica reformatoria a varios cuerpos legales para el fortalecimiento de las capacidades institucionales y la seguridad integral, con fundamento en la Constituci�n y convenios internacionales, en el marco del respeto de los principios constitucionales y los derechos humanos. En virtud de ello, la presente investigaci�n abordar� el delito de robo previsto en el art�culo 189 del C�digo Org�nico Integral Penal, el cual ha sido reformado por la normativa expedida, modificando algunos elementos que deben ser analizados, como el incremento de la pena, y algunas variaciones del tipo penal, sobre todo en cuanto a los verbos rectores, para lo cual se har� un repaso por la teor�a del delito y los elementos que componen el delito de robo. Entendiendo que la reforma obedece a mejoras legislativas y judiciales para la garant�a de los derechos tanto de las v�ctimas como de los sujetos activos, inmersos en la mencionada infracci�n penal.

Palabras clave: Delito; Legislaci�n; Reforma del COIP.

 

Abstract

In March 2023, the Organic Law reforming various legal bodies for the strengthening of institutional capacities and comprehensive security, based on the Constitution and international conventions, was published in the official organ of the Republic of Ecuador "Official Registry". framework of respect for constitutional principles and human rights. By virtue of this, this investigation will address the crime of theft provided for in article 189 of the Comprehensive Organic Criminal Code, which has been reformed by the regulations issued, modifying some elements that must be analyzed, such as the increase in the penalty, and some variations of the criminal type, especially in terms of the governing verbs, for which a review will be made of the theory of the crime and the elements that make up the crime of robbery. Understanding that the reform is due to legislative and judicial improvements to guarantee the rights of both victims and active subjects, immersed in the aforementioned criminal offense.

Keywords: Crime; Legislation; COIP reform.

 

Resumo

Em mar�o de 2023, a Lei Org�nica que reforma v�rios �rg�os jur�dicos para o refor�o das capacidades institucionais e da seguran�a integral, com base na Constitui��o e nas conven��es internacionais, foi publicada no �rg�o oficial da Rep�blica do Equador �Registo Oficial�. humanos. Em virtude disso, esta investiga��o abordar� o crime de furto previsto no artigo 189.� do C�digo Penal Org�nico Integral, que foi reformado pela regulamenta��o editada, modificando alguns elementos que devem ser analisados, como o aumento da pena, e algumas varia��es do tipo penal, especialmente no que respeita aos verbos regentes, para os quais se far� uma revis�o da teoria do crime e dos elementos que comp�em o crime de roubo. Entendendo que a reforma se deve a melhorias legislativas e judiciais para garantir os direitos tanto das v�timas como dos sujeitos ativos, imersos na referida infra��o penal.

Palavras-chave: Crime; Legisla��o; Reforma do COIP.

 

Introducci�n

En la rama del derecho penal, el robo es uno de los delitos que genera mayor inter�s para su an�lisis y caracterizaci�n, por su incidencia que va en aumento, lo cual se evidencia a diario en las redes sociales y medios de comunicaci�n, que nos presentan videos de robos ejecutados con extrema violencia. Situaciones como esta, gener� en el Estado la voluntad de redise�ar sus pol�ticas criminales a efecto de mitigar la incidencia de varios delitos, entre ellos el de robo, e incluir reformas dentro del marco jur�dico que sustenta la norma penal. La violencia y el delito genera en las sociedades una percepci�n de inseguridad e inestabilidad social, a nivel individual y colectivo. En raz�n a lo anterior, la pol�tica criminal debe estar encaminada a generar cambios y modificaciones a la legislaci�n para adaptarse tanto a las nuevas formas delictivas como al auge de las tradicionales, tal es el caso de la �ltima reforma del C�digo Org�nico Integral Penal donde se reforma la tipificaci�n del delito de robo, la cual ser� analizada.

 

El delito de robo: generalidades

La protecci�n de los derechos y por ende el pleno ejercicio de los mismos sin perturbaci�n por parte de los ciudadanos es una responsabilidad del Estado por mandato Constitucional, y para ello utiliza entre otras herramientas, el derecho penal, que cumple un rol fundamental, al sancionar aquellas conductas que lesionan los derechos m�s importantes, lo que se traduce en la implementaci�n de medidas para garantizar mayor seguridad y estabilidad socio-jur�dica, entre las cuales est� la punibilidad. Y respecto a la necesidad de punibilidad, el tratadista G�mez (1999), nos explica que el hecho delictivo es un fen�meno complejo que comporta una serie de actos de distinta naturaleza, tanto internos como externos, situaci�n que convalida la punici�n del hecho en s�. En este punto, la teor�a del delito pone de relieve que cada hecho tipificado legalmente, tiene elementos objetivos y subjetivos que lo caracterizan, a los cuales debe adaptarse o subsumirse la conducta humana, para que pueda ser sujeta de una pena.

Pero el derecho a la punibilidad o ius puniendi del Estado, debe ser ejecutado sobre tomando en cuenta de ciertos par�metros o l�mites que est�n contenidos en la Constituci�n de la Republica y en la ley, para que dicho ejercicio no sea arbitrario, desproporcionado o injusto. Y uno de los principios limitadores del ius puniendi, es justamente el principio de legalidad contemplado en el Art. 76 numeral 3 de la Constituci�n y en el Art. 5 numeral 1 del C�digo Org�nico Integral Penal. En este mismo orden de ideas, Arroyo y otros (2018) expresan que: �este principio �legalidad- ha sido incorporado al ordenamiento jur�dico ecuatoriano como una garant�a individual, producto de la exigencia de las convenciones y tratados internacionales sobre derechos humanos. En virtud de ello una conducta solo puede ser considerada delito y atribuirle una pena si est� prevista previamente como tal y con la correspondiente consecuencia jur�dica en una ley positiva vigente en el momento en que se ejecuta la conducta en cuesti�n.

Ahora bien, qu� sucede cuando las leyes son reformadas frecuentemente o las reformas no obedecen a criterios de pol�tica criminal, o incluso desnaturalizan la tipificaci�n, llegando a producir confusi�n en la interpretaci�n de la norma y vulneraci�n de derechos. A esta interrogante se pretende dar respuesta o fijar posici�n con esta investigaci�n, a trav�s de la revisi�n documental de la doctrina, jurisprudencia y legislaci�n.

En consideraci�n a lo anterior, la teor�a del delito propone la existencia de varios elementos agregados a la conducta para considerarla como delictiva, de la mano con el principio de legalidad como garant�a de los derechos de las personas que son investigadas y acusadas. Tal como lo determina el Art. 18 del C�digo Org�nico Integral Penal, infracci�n penal es la conducta t�pica, antijur�dica y culpable. Concepto del cual podemos extraer los elementos del delito, que son: acci�n, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Al respecto el tratadista Mu�oz (), define al delito como toda conducta que el legislador sanciona con una pena; resaltando el primer elemento que es la acci�n o la conducta, que generalmente se identifica en la ley como el verbo que indica �la acci�n�, por ejemplo: dar muerte, sustraer, apoderar, enga�ar, etc. Para algunos tratadistas pueden existir varios verbos en la tipificaci�n de un delito, pero existe un verbo rector que indica precisamente cual debe ser la conducta para la consumaci�n del hecho, dejando claro que la sola ejecuci�n del verbo rector no configura el delito, pues la acci�n debe estar acompa�ada por dos elementos que son la voluntad y conciencia. Lo anterior indica que la acci�n es la base del delito, por lo que te�ricamente no puede concebirse la acci�n t�pica y culpable como algo casual, por el contrario, debe ser un hecho pensado y valorado, considerando la trascendencia axiol�gica de los valores humanos.

En este sentido, mutatis mutandi en el delito de robo se observa como primer elemento, los verbos �sustraer� o �apoderar�. En el diccionario de la Real Academia Espa�ola, sustraer significa: Del lat. tard�o substrahĕre, y este del lat. subtrahĕre, infl. en su forma por abstrahĕre 'apartar', 'sustraer'. Robar entonces significa apartar y sustraer. En el momento que el sujeto activo roba, aparta un bien u objeto de su due�o leg�timo sac�ndolo de su esfera del poder, con la intenci�n y voluntad de apropiarse de mismo. De este planteamiento podr�an surgir varias hip�tesis, que nos llevan a concluir que no toda sustracci�n puede ser considerada un robo, es por ello que la tipificaci�n aclara y delimita esa acci�n, convirti�ndola en el tipo penal.

Al respecto, L�pez (2022) afirma que el tipo penal es el engranaje de la teor�a del delito. Ligada a la tipicidad como requisito de la legalidad que exige que los hechos delictivos sean concretos y no descripciones gen�ricas.

El apoderamiento es el elemento principal del delito de robo que a su vez lo diferencia de otros tipos penales, por ejemplo, la apropiaci�n indebida. El acto propio del apoderamiento es la consumaci�n del mismo, pues el agente toma posesi�n material del objeto y lo pone bajo su control. Pero la diferencia sustancias se encuentra en la forma como ejecuta el sujeto activo la sustracci�n, y si la realiza con violencia, comprobar hacia donde se dirige la misma, determinado si va dirigida a la cosa o al sujeto pasivo, lo cual influye directamente en la penalidad del hecho.� Es as� que surge la diferencia entre robo simple y robo con agravantes o agravado.

Resulta pertinente entender con absoluta claridad que la tipificaci�n del delito de robo tiene como intenci�n proteger el derecho a la propiedad, sea p�blica o privada, y aunque exista en el caso del robo agravado, la posibilidad de que pueda ejercerse violencia contra las personas y poner en peligro su vida o su integridad f�sica, el objeto principal de protecci�n sigue siendo el derecho a la propiedad. Claro est� que la violencia tambi�n puede ser ejercida sobre el bien, sea el objeto de la sustracci�n o uno que lo resguarda, al utilizarse la fuerza, y de igual forma se configura el delito, pero con una pena menor.

La ley penal en el Ecuador, al tipificar el delito de robo, utiliza indistintamente los verbos sustraer o apoderar. En este sentido, Calder�n (2011) indica que dichos t�rminos se emplean indistintamente y que son utilizadas en lugar de �coger� o "tomar", ya que estas �ltimas expresiones parecen algo restrictivas, al aludir a un concreto modo de ejecuci�n. Sin embargo, dichos t�rminos se contextualizan desde la teor�a del delito e incluyen una acci�n determinada donde el sujeto activo retiene a su poder el bien ajeno.

En el mismo orden de ideas, dentro del tipo penal. como elemento constitutivo del delito, se encuentran los sujetos. El sujeto se clasifica en: Sujeto activo: quien realiza la acci�n. Sujeto pasivo: Sobre quien recae la acci�n. Dentro de la oraci�n gramatical que constituye el tipo penal, el sujeto activo realiza la conducta activa u omisiva, pues un �dejar de hacer� se asimila como una acci�n directa, en los casos que la ley expresamente lo determina. El sujeto de la infracci�n puede tratarse de uno solo, en cuyo caso se tratar�a de un delito monosubjetivo y en caso que el comportamiento tipificado en la ley penal requiera de la intervenci�n de dos o m�s sujetos, se denominar�a delito plurisubjetivo.

As� mismo, Vega (2016) en su an�lisis sobre el sujeto en el tipo penal expone que existe una clasificaci�n que modifica el tipo. Esa divisi�n viene dada por las caracter�sticas del sujeto activo, pudiendo tratarse de un sujeto activo determinado o calificado o de un sujeto activo indeterminado o no calificado, lo que clasifica al tipo penal en especial o com�n respectivamente. La tipificaci�n del delito de robo, por ejemplo, nos presenta en su primer inciso, un sujeto activo no calificado o indeterminado, lo que se aprecia en la redacci�n del art�culo 189 del C�digo Org�nico Integral Penal en la frase �La persona que mediante amenazas o violencias sustraiga o se apodere de cosa mueble ajena��. En este caso, no se indica ninguna caracter�stica espec�fica en el sujeto activo. Sin embargo, en los p�rrafos siguientes del mismo art�culo 189 ejusdem se observa: ��3. Si el delito es cometido por servidoras o servidores p�blicos responsables de la administraci�n, utilizaci�n, manejo y/o control de los bienes robados. 4. Si se comete como parte del accionar u operatividad de la delincuencia organizada��. En estos numerales se observa que el sujeto activo debe ser un servidor o servidora p�blica y que a su vez tenga la responsabilidad de la administraci�n, para que su acci�n de sustraer o apoderarse de un bien ajeno sea considerado un robo; y/o el sujeto activo sea considerado integrante de una organizaci�n de delincuencia organizada. Respecto a este �ltimo apartado, se podr�a llegar a considerar que la tipificaci�n desnaturaliza el elemento del tipo, pues ser miembro de un grupo de delincuencia organizada no es una caracter�stica propia del sujeto en s�, sino que, por el contrario, depender� de la investigaci�n establecer si el sujeto activo es parte de una organizaci�n de delincuencia organizada.

En el a�o 2012, el entonces Fiscal General de Ecuador, Galo Chiriboga Zambrano, expuso la situaci�n sobre la delincuencia organizada y manifest� que �la inseguridad y la delincuencia son fen�menos reales, que afectan a todas y cada una de las sociedades, y que tan solo para mantenerlos dentro de ciertos l�mites requieren un esfuerzo descomunal de la sociedad y el Estado�. La realidad a la que se refer�a el Fiscal se relaciona con la delincuencia que se configura adoptando caracter�sticas novedosas y poderosas como la concepci�n de empresa delictiva organizada, especializada y transnacional. La Organizaci�n de las Naciones Unidas en el a�o 2000 celebr� la Convenci�n de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, en la que define a la misma como un conjunto estructurado de tres o m�s personas que durante cierto tiempo, act�an concertadamente en delitos graves para obtener, directa o indirectamente, un beneficio econ�mico u otro de orden material. Desde ese momento se inici� un proceso de adecuaci�n de las legislaciones en cada Estado firmante, y se comprendi� que la delincuencia como fen�meno social hab�a evolucionado, perfeccionando su actuaci�n con la idea de procurar la impunidad. Ecuador como subscriptor de la convenci�n, acept� la responsabilidad de incluir en sus pol�ticas y legislaci�n las herramientas necesarias para la lucha contra la delincuencia organizada, y prueba de ello es que el art�culo 189 del C�digo Org�nico Integral Penal contempla el robo cometido en el contexto de las actividades de un grupo de delincuencia organizada, agravando la pena al delito cometido en esa circunstancia.

En torno a lo anterior, observamos entonces que la inclusi�n de la calificaci�n del sujeto activo en raz�n de pertenecer a una organizaci�n de delincuencia organizada, obedece a cumplimiento de compromisos internacionales de lucha contra el crimen organizado. Y la introducci�n de este nuevo elemento, no altera o desnaturaliza el delito de robo en su esencia. Al contrario, a�ade desde el punto de vista procesal y probatorio, otra circunstancia que debe ser demostrado por el ente investigador del Estado, que es la Fiscal�a, y le agrava la pena a dicha conducta por considerar que se trata de un comportamiento m�s lesivo. As�, por ejemplo, si un sujeto A es detenido por estar incurso en un delito de robo y no se llegare a probar que pertenece a una organizaci�n criminal, se le aplica la pena sin la agravante correspondiente, pero no significa que quedar�a excluida su responsabilidad de probarse su comisi�n.

Para mejor entendimiento del tema, revisemos el art�culo 5 de la mencionada Convenci�n que establece:

Art�culo 5. Cada Estado Parte adoptar� las medidas legislativas y de otra �ndole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente: i) El acuerdo con una o m�s personas de cometer un delito grave con un prop�sito que guarde relaci�n directa o indirecta con la obtenci�n de un beneficio econ�mico u otro beneficio de orden material y, cuando as� lo prescriba el derecho interno, que entra�e un acto perpetrado por uno de los participantes para llevar adelante ese acuerdo o que entra�e la participaci�n de un grupo delictivo organizada.

 

(Convenci�n de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. 2000. P�g.7)

Conforme al art�culo citado es perfectamente procedente la incorporaci�n de la figura de la delincuencia organizada en la tipificaci�n del delito de robo, ya que el apoderamiento de una cosa ajena mediante violencia o amenazas, que implique la participaci�n de una organizaci�n criminal, es considerado un delito revestido de mayor gravedad que el robo com�n, y adem�s conlleva un beneficio econ�mico para los autores, que servir�a para fortalecer la organizaci�n y continuar delinquiendo. Es por ello que en la �ltima reforma del a�o 2023 se incluy� esta modificaci�n en el art�culo 189 del C�digo Org�nico Integral Penal de Ecuador. Era necesario ese abordaje penal, pues recordemos que durante los a�os 2022, 2023 y 2024 nuestros presidentes de la Rep�blica del Ecuador has dictado en repetidas ocasiones decretos de Estado de Excepci�n ante una enorme ola de violencia, relacionada justamente con la delincuencia organizada, fundamentados en el numeral 8 del art�culo 3 de la Constituci�n de la Rep�blica que establece como deber primordial del Estado garantizar a sus habitantes el derecho a una cultura de paz y a la seguridad integral; y luego en el a�o 2023 se produjo la reforma de algunas leyes incluyendo al C�digo Org�nico Integral Penal.

 

El delito de robo en Ecuador antes de la reforma de 2023

Hasta antes de la reforma del a�o 2023, en art�culo 189 del C�digo Org�nico Integral Penal de 2022, tipificaba el delito de robo de la siguiente manera:

�Art�culo 189.- La persona que mediante amenazas o violencias sustraiga o se apodere de cosa mueble ajena, sea que la violencia tenga lugar antes del acto para facilitarlo, en el momento de cometerlo o despu�s de cometido para procurar impunidad, ser� sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete a�os�.

Cuando el robo se produce �nicamente con fuerza en las cosas, ser� sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco a�os

Si se ejecuta utilizando sustancias que afecten la capacidad volitiva, cognitiva y motriz, con el fin de someter a la v�ctima, de dejarla en estado de somnolencia, inconciencia o indefensi�n o para obligarla a ejecutar actos que con conciencia y voluntad no los habr�a ejecutado, ser� sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete a�os.

Si a consecuencia del robo se ocasionan lesiones de las previstas en el numeral 5 del art�culo 152 se sancionar� con pena privativa de libertad de siete a diez a�os.

Si el delito se comete sobre bienes p�blicos, se impondr� la pena m�xima, dependiendo de las circunstancias de la infracci�n, aumentadas en un tercio.

Si a consecuencia del robo se ocasiona la muerte, la pena privativa de libertad ser� de veintid�s a veintis�is a�os.

La o el servidor policial o militar que robe material b�lico, como armas, municiones, explosivos o equipos de uso policial o militar, ser� sancionado con pena privativa de libertad de cinco a siete a�os.

En el primer p�rrafo del mencionado art�culo se define lo que en doctrina penal se conoce con el nombre de Robo agravado, pues la violencia y la amenaza van dirigido hacia las personas propietarias o poseedoras legales del bien objeto del hecho punible, estableciendo una pena de 5 a 7 a�os. En el siguiente p�rrafo se observa que el legislador prev� una pena menor, para los casos en que la violencia ejercida por el sujeto activo se dirige �nicamente sobre la cosa o bien, en raz�n de que no se pone en riesgo o peligro la vida o integridad del sujeto pasivo. La proporcionalidad de la pena var�a en estos dos supuestos en consideraci�n a los bienes jur�dicos o derechos que se protegen. En el primer p�rrafo se protege adem�s de la propiedad, el derecho a la vida, la libertad y la integridad f�sica y emocional; y en el segundo p�rrafo se protege �nicamente el derecho a la propiedad.

Ahora bien, en el tercer p�rrafo de la anterior tipificaci�n, se observa una penalidad de 5 a 7 a�os para los casos en que el apoderamiento de la cosa ajena se ejecute utilizando �sustancias que afecten la capacidad volitiva, cognitiva y motriz, con el fin de someter a la v�ctima, de dejarla en estado de somnolencia, inconciencia o indefensi�n o para obligarla a ejecutar actos que con conciencia y voluntad no los habr�a ejecutado�. En este supuesto penal, debemos resaltar que existe una acci�n previa al robo, encaminada a dejar imposibilitada a la v�ctima, para que no pueda impedir su consumaci�n, con la posibilidad latente de que la sustancia utilizada, pueda dejar alg�n tipo de secuela o afectaci�n al sujeto pasivo, y con ello vulnerar adem�s su derecho a la integridad personal e incluso su vida. En estos casos, existe una violencia t�cita, oculta, lo cual incrementa la lesividad.

Al respecto, Kaplan (2006) define la violencia como �el intento de controlar o dominar a otra persona�, entendiendo que la conciencia y la voluntad de la v�ctima deben verse disminuida por la actuaci�n del sujeto que infringe la violencia. Coady (1986), distingue tres tipos de definiciones de la violencia: definiciones restringidas, estrictas, y amplias. Lo restringido de la violencia se refiere a que solo representa violencia, el uso de la fuerza f�sica directa, como un acto intencional para provocar da�o f�sico, explicado desde el punto de vista forense aquello que deje una lesi�n para calificar. La violencia desde el punto de vista estricto hace referencia a la que es empleada por el Estado, como el uso ilegitimo o ilegal de la fuerza a manera de coacci�n. Y, en tercer lugar, est� la definici�n amplia de la violencia, que implica en general, toda situaci�n de dominaci�n. Y es en esta tercera dimensi�n, donde debemos entender que el uso de �sustancias con el fin de someter a la v�ctima, de dejarla en estado de somnolencia, inconciencia o indefensi�n� constituye un acto de violencia, y, por lo tanto, afecta o pone en riesgo, la libertad, la propiedad y la vida de la v�ctima. Esta concepci�n de violencia se suma en este caso a la tipolog�a del verbo rector en el delito de robo, pues lo importante es el �apoderamiento� o la �sustracci�n� del bien de la esfera de la v�ctima, y aunque no se ejerza un acto de agresi�n, amenaza o intimidaci�n hacia la v�ctima a efecto de ponerla en estado de indefensi�n, aquello no significa en lo absoluto que no exista violencia, ya que su capacidad de reaccionar ha sido igualmente disminuida o anulada.�

En el siguiente inciso del art�culo 189 del C�digo Org�nico Integral Penal, se observa un aumento de la pena, en este caso ser�a de siete a diez a�os, cuando por la acci�n desplegada por el sujeto activo de apoderarse del bien, la v�ctima o sujeto pasivo sufre lesiones a las que hace referencia el numeral 5 del art�culo 152 ibidem, es decir: �Si produce a la v�ctima enajenaci�n mental, p�rdida de un sentido o de la facultad del habla, inutilidad para el trabajo, incapacidad permanente, p�rdida o inutilizaci�n de alg�n �rgano o alguna grave enfermedad transmisible e incurable�. A este respecto, Zavala (2005) nos indica que las lesiones pueden ser definidas como �cualquier acto que ocasione en el cuerpo de otro alg�n da�o o dolor f�sico, o perturbaci�n en su mente; con tal que al ejecutarlo no haya intenci�n de dar muerte, ni resultados letales�. En este caso, la norma penal no incrementa la pena por la calidad del sujeto activo, ni por una circunstancia de ejecuci�n de la infracci�n, sino por el resultado. Y para la configuraci�n de esta clase de robo, deber� demostrarse dentro de la investigaci�n, adem�s de la sustracci�n del objeto, que las lesiones sufridas por el sujeto pasivo, son de estricta consecuencia de los actos de violencia ejercidos por el sujeto activo para cometer la infracci�n.

Siguiendo el an�lisis del anterior art�culo 189 del C�digo Org�nico Integral Penal, encontramos otro apartado donde se evidencia un agravante gen�rico del delito de robo que recae sobre el objeto o bien que se pretende robar. En este sentido, se�ala el art�culo 189: �Si el delito se comete sobre bienes p�blicos, se impondr� la pena m�xima, dependiendo de las circunstancias de la infracci�n, aumentadas en un tercio�. Y de esta descripci�n t�pica surge una pregunta: �Que debe considerarse como un bien p�blico? Considerando que el C�digo Org�nico Integral Penal no lo menciona ni lo explica, se debe acudir a otra norma para complementar el tipo penal. En este sentido, Dillon (2011) refiere que un bien p�blico es aquel que est� destinado al uso de una colectividad, por lo que si una persona utiliza ese bien no impide que otro tambi�n lo haga, pues existe de hecho una circunstancia de uso p�blico y de confianza p�blica; por ejemplo, un banco en una plaza, o el alumbrado el�ctrico de las calles. Con esta tipificaci�n pudiera pensarse que existen bienes de distinto valor para el Estado por tener mayor importancia para la colectividad, y que, por ello, el apartado del art�culo refiere un aumento de la pena en casos de sustracci�n de bienes p�blicos.

En otro de sus apartados el art�culo 189 del C�digo Org�nico Integral Penal, establece la mayor pena para el caso que en la ejecuci�n de un robo resulte la muerte de una persona: �Si a consecuencia del robo se ocasiona la muerte, la pena privativa de libertad ser� de veintid�s a veintis�is a�os.�. No establece el art�culo diferencia si es con arma de fuego o con arma blanca o por el uso de sustancias, entonces, puede pensarse por ejemplo que, a ra�z de la violencia o amenaza ejercida por el sujeto activo para cometer su delito, al sujeto pasivo le sobrevenga una lesi�n mortal, por ejemplo, un infarto que ocasione la muerte, se considera que ese hecho es consecuencia directa del accionar del sujeto activo y por ende es responsable; es un tema abordado desde la teor�a del delito incluido en el elemento tipicidad, relacionada en cierta forma con la culpabilidad, en raz�n a ello, Fern�ndez (2011) explica que la culpabilidad implica que �nadie puede ser penalmente sancionado por un hecho involuntario, imprevisible o incontrolable�, las consecuencias deben ser directamente proporcionales a su actuar, y por ende ser producto de una decisi�n libre por parte del sujeto activo. En esta descripci�n t�pica, no se hace referencia a la intenci�n del autor, sino del resultado, que es la muerte.� Y se incrementa severamente la pena por cuanto esta clase de robo, aparte de lesionar el derecho a la propiedad (p�blica o privada), lesiona el derecho a la vida.

Finalmente, en el �ltimo apartado del art�culo 189 comentado se tipifica el delito de robo donde tanto el sujeto activo como el objeto del delito son calificados o especiales: �La o el servidor policial o militar que robe material b�lico, como armas, municiones, explosivos o equipos de uso policial o militar, ser� sancionado con pena privativa de libertad de cinco a siete a�os.�. En primer lugar, se�ala que el sujeto activo debe ser un servidor policial o militar, al respecto la ley Reformatoria al C�digo Penal para la tipificaci�n de los delitos cometidos en el servicio militar y polic�a del a�o 2010 en su art�culo 114.3 establece quienes son servidores militares y/o policiales, a saber: �Se considera servidora o servidor militar al personal permanente en servicio activo que consta en los escalafones de las Fuerzas Armadas, a los reservistas incorporados al servicio activo; y los ciudadanos que cumplen el servicio militar voluntario. Se considera servidora o servidor policial a quien haya adquirido la profesi�n policial y se encuentre en servicio activo; solo las personas que cumplan con esas caracter�sticas pueden ser sancionados con la pena se�alada, lo que dejar�a por fuera a personas civiles, por ejemplo.

En cuanto al objeto del delito hacer referencias a material b�lico, es decir, armas, municiones y explosivos que se usen en el �rea militar y policial. En la mencionada ley reformatoria del a�o 2010 en la exposici�n de motivos se hace referencia a la necesidad de garantizar que el juzgamiento de personas que pertenecen al servicio militar y policial, un proceso justo con mira a los principios de igualdad, independencia, imparcialidad y juez natural, as� mismo, que en el caso de delitos comunes (como el robo) las personas militares o polic�as deben ser juzgados por los �rganos de la Funci�n Judicial, entendiendo que en este caso, no est�n en el ejercicio de sus funciones al momento de cometer el delito de robo, pero si ostentan la cualidad de tal.�

 

Reforma Abril 2023

Como explicamos anteriormente, el 29 de marzo del 2023 se public� en el Registro Oficial la Ley Org�nica Reformatoria a Varios Cuerpos Legales para el Fortalecimiento de las Capacidades Institucionales y la Seguridad Integral, las cuales entraron en vigencia el 29 de abril de ese mismo a�o. Al respecto, la Fiscal�a General del Estado en comunicado especial expuso que dichas reformas permitir�n que las y los agentes fiscales a escala nacional tengan m�s y mejores herramientas jur�dicas para combatir la criminalidad organizada, puesto que se fortalecen las facultades para la aplicaci�n de actuaciones especiales relativas a contenido digital, cooperaci�n internacional e interceptaci�n de comunicaciones en ese contexto, flagrancia, medidas cautelares sobre bienes como inmovilizaci�n de los mismos en el extranjero (entre otras), suspensi�n condicional de la pena, procedimiento abreviado, uso de agentes encubiertos inform�ticos, por mencionar algunas.

En el caso del tema que nos ocupa en esta investigaci�n el delito de Robo en el cap�tulo 3, art�culo 44 establece que se debe sustituir el art�culo 189 del C�digo Org�nico Integral Penal por el siguiente:

ARTICULO 189 MODIFICADO: �La persona que mediante amenazas o violencias sustraiga o se apodere de cosa mueble ajena, sea que la violencia tenga lugar antes del acto para facilitarlo, en el momento de cometerlo o despu�s de cometido para procurar impunidad, ser� sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco a�os y multa de diez a veinte salarios unificados del trabajador en general si el robo se comete �nicamente con fuerza en las cosas�. (resaltado propio)

Se observa que la redacci�n es algo confusa. Pues en la primera parte, el articulado hace referencia a la t�pica descripci�n del robo agravado, donde el sujeto activo mediante amenazas o violencias, se sustrae o se apodera de cosa mueble ajena. Pero a continuaci�n, en la parte final, la norma termina ignorando las circunstancias antes mencionadas y sanciona con una pena de tres a cinco a�os el robo ejecutado �nicamente con fuerza sobre las cosas. Esto, recalco, en una sola descripci�n t�pica.

En el art�culo derogado del C�digo Org�nico Integral Penal ambos supuestos estaban en p�rrafos distintos, lo cual facilitaba su diferenciaci�n al momento de la subsunci�n. Pero con la reforma, dan la apariencia de que son elementos objetivos de la misma conducta, por lo menos, desde el punto de vista gramatical, lo que podr�a generar confusi�n al momento de la aplicaci�n.

Pero expliquemos mejor este tema. Como es de conocimiento general, sobre la base del principio de legalidad, las y los jueces, al momento del juzgamiento y previo a imponer la pena, deben verificar que la conducta atribuida al procesado se adapte o se subsuma a la perfecci�n con la descripci�n t�pica que establece la norma penal. Por lo que en el caso del articulo modificatorio, el juez tendr�a que analizar todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, como por ejemplo si hubo amenazas a la v�ctima, o si antes, durante o despu�s de la sustracci�n del bien mueble ajeno, existi� violencia. Pero al final, aquello no tendr�a sentido, porque el articulo solo establece sanci�n al robo producido �nicamente usando fuerza en las cosas. Con el riesgo de que alg�n abogado acucioso pueda alegar que para una o ambas conductas (el robo simple y el agravado) hay atipicidad.

Pero, adem�s, de lo dicho podr�amos inferir tambi�n que no existir�a en la ley penal ecuatoriana, sanci�n penal para el delito de robo cometido con violencia o amenazas. Y si bien es cierto que en el siguiente p�rrafo se agrava la pena al robo que se comete con fuerza en las personas, recordemos que aquello no implica que aquello lleve impl�cita una sanci�n para aquello. Pues el uso de la violencia implica mucho m�s que solamente el uso de la fuerza. Pues, aunque la OMS defina la violencia como �el uso deliberado de la fuerza f�sica o el poder, ya sea en grado de amenaza o efectivo��, recordemos que los actos de violencia pueden tener una naturaleza f�sica, sexual o ps�quica.

Lo que queremos resaltar de este aspecto, es que la redacci�n del primer inciso del Art. 189 vigente del C�digo Org�nico Integral Penal necesita una urgente revisi�n. No se puede poner a los juzgadores en posici�n de interpretar esta norma a su modo, o a inferir que en ese primer inciso del Art. 189 solo se sanciona al robo con fuerza en las cosas. La norma penal debe ser clara, y establecer con trasparencia cada uno de los elementos objetivos y subjetivos que la conforman. Propongo que vuelva a su anterior tipificaci�n (me refiero �nicamente al primer y segundo inciso de Art. 189) pues es mucho m�s clara y precisa al momento de su aplicaci�n.

Continuando con el an�lisis del articulo modificatorio, en el segundo p�rrafo se establece una �nica pena de 5 a 7 a�os para varios supuestos y adem�s de la pena corporal se impone una pena econ�mica, a manera de multa, calculada sobre la base del salario unificado del trabajador:

�La sanci�n ser� de cinco a siete a�os de privaci�n de libertad y multa de veinte a cuarenta salarios m�nimos del trabajador en general:

                              1.            Si el robo se produce con fuerza en las personas

                              2.            Si se ejecuta con arma blanca, arma de fuego u objetos que la simulen

                              3.            Si se ejecuta usando sustancias que afecten la capacidad volitiva, cognitiva y motriz, con el fin de someter a la v�ctima, de dejarla en estado de somnolencia, inconciencia o indefensi�n o para obligarla a ejecutar actos que con conciencia y voluntad no los habr�a ejecutado.�

Como explic�bamos hace un momento, el numeral primero del inciso segundo se utiliza la palabra fuerza en las personas, no violencia, ni da�o, si no fuerza, a�adiendo en este caso, otra caracter�stica al delito de robo que no estaba contemplada en el derogado art�culo 189, en relaci�n a las personas. En el caso de la fuerza en las cosas se considera un concepto no gramatical, que consiste por ejemplo en romper una pared, techo o suelo, con el objeto de sustraer la cosa, por el contrario, el uso de la fuerza en la persona ser relaciona con el sometimiento de la persona reprimi�ndola, at�ndola o encerr�ndola, sin causar da�o f�sico sobre ella, pero si limitando su movilidad para defenderse o huir, sin que llegue a constituir otra infracci�n como el secuestro o rapto.

En el numeral segundo se establece que el robo se ejecute con arma blanca, arma de fuego u objetos que la simulen. Este numeral ha sido incorporando al igual que el anterior, pues estas circunstancias espec�ficas no se contemplaban en la anterior tipificaci�n del C�digo Org�nico Integral Penal, donde el robo cometido con el uso de armas blancas o de fuego, m�s bien hab�a que inferirlo dentro de la casu�stica del robo agravado ejecutado con violencia o amenazas. Al respecto, el mencionado c�digo en su art�culo 478, numeral 3, inciso tercero, nos define lo que debe considerarse un arma blanca, siendo aquellos elementos cortantes, punzantes, corto punzantes y corto contundentes tales como cuquillos, navajas, pu�ales, pu�aletas punzantes, manoplas, cachiporras, machetes, garfios, leznas, mazos, hachas, cortaplumas, patas de cabra, estoques, dagas, sables, espadas o cualquier otro objeto con caracter�sticas similares. Aun cuando la tenencia o porte ileg�tima de un arma blanca no constituye una infracci�n, en el caso que la misma sea utilizada para la comisi�n de un robo, se considera como una circunstancia calificativa del robo y, por ende, incrementa la pena.

En relaci�n a las armas de fuego existe en Ecuador el Reglamento a la ley sobre armas, municiones, explosivos y accesorios, donde se establece la clasificaci�n de las armas, e incluso, aquellas que puede portar leg�timamente la poblaci�n civil, sin embargo, en el momento de la ejecuci�n del robo, no es valorado la tenencia legal o no del arma, sino su utilizaci�n como mecanismo de violencia, fuerza, amenaza o incluso lesi�n que �sta produce y que agrava el delito por poner en peligro la vida y la integridad f�sica del sujeto pasivo.

En ese mismo orden de ideas, cabe destacar que el art�culo 189 del COIP menciona �un objeto que la simulen� lo que se conoce como facs�mil, es decir, todos aquellos instrumentos que, sin ser un arma genuina, por sus caracter�sticas estructurales, constituye una perfecta imitaci�n o reproducci�n de un arma de fuego verdadera. Ahora bien, es menester aclarar que el uso de un facs�mil de arma de fuego quiz� no represente una amenaza real, pero, el sujeto pasivo desconoce si se trata de una arma real o no, y el efecto que produce en ella es el mismo que si el perpetrador usara un arma real, ya que para el sujeto pasivo el da�o resultar�a inminente en caso de resistirse y la amenaza a su vida es real, y por ello el requisito para configurar el robo se cumple, pues con el uso de la violencia que representa un arma de fuego se doblega la voluntad de la v�ctima, bien sea para entregar el bien, o que no oponga resistencia o persiga al sujeto activo, incluso para procurar impunidad; haciendo da�o verbal, psicol�gico, f�sico y material a la v�ctima.

La sanci�n ser� de siete a diez a�os de privaci�n de libertad y de multa de cuarenta u ochenta salarios b�sicos del trabajador en general:

                              1.            Si a consecuencia del robo se ocasionan lesiones de las previstas en el numeral 5 del art�culo 152 de este C�digo.

                              2.            Si el delito se comete sobre bienes p�blicos, comisados o incautados que no constituyan material b�lico o de dotaci�n militar, policial o de las dem�s entidades complementarias de seguridad ciudadana y orden p�blico, ni sustancias catalogadas sujetas a fiscalizaci�n.

En este apartado donde la pena es de 7 a 10 a�os de privaci�n de libertad, se incluy� en la reforma la circunstancia de que el objeto del robo sean bienes p�blicos, comisados o incautados, en el anterior art�culo solo se refer�a a los bienes p�blicos sin caracter�stica alguna.� Ahora bien, a qu� se refiere el legislador con bienes comisados e incautados. Garc�a (2018) nos indica que el comiso es la incautaci�n definitiva de los bienes que fueran utilizados para cometer delitos dolosos o que sean producto de la infracci�n, as� como cualquier beneficio que derive de la misma, teniendo como resultado final la p�rdida del derecho a la propiedad sobre los mismos. A diferencia de la incautaci�n, que se refiere a una medida cautelar sobre los bienes, que puede ser ordenada por un juez, para asegurar la aplicaci�n del decomiso. En este caso no se hace referencia a una calidad especial que deba poseer el sujeto activo, suponiendo entonces que cualquier persona puede ser autora del robo de bienes p�blicas, comisados e incautados. Aunado a esas caracter�sticas, el legislador precisa t�citamente que en este caso quedan excluido material b�lico o de dotaci�n militar, policial o de las dem�s entidades complementarias de seguridad ciudadana y orden p�blico, ni sustancias catalogadas sujetas a fiscalizaci�n, bienes que considera pertinente proteger con mayor contundencia, ya que los incluye en el siguiente inciso de la reforma, asign�ndole una pena mayor.

La sanci�n ser� de diez a trece a�os de privaci�n de libertad y de multa de ochenta a ciento veinte salarios b�sicos del trabajador en general:

                              1.            Si el delito se comete sobre material b�lico como armas, municiones, explosivos o equipos de uso o dotaci�n militar, policial o de las dem�s entidades complementarias de seguridad ciudadana y orden p�blico

                              2.            Si el delito se comete sobre sustancias catalogadas sujetas a fiscalizaci�n bajo administraci�n del Estado

                              3.            Si el delito es cometido por servidoras o servidores p�blicos responsables de la administraci�n, utilizaci�n, manejo y/o control de los bienes robados

                              4.            Si se comete como parte del accionar u operatividad de la delincuencia organizada

En este tercer apartado que consta de 4 numerales con la pena incrementada de 10 a 13 a�os m�s la multa, se incorporan nuevos supuestos, que es necesario entender. En el numeral 2 se mencionan unas �sustancias catalogadas sujetas a fiscalizaci�n�, nuevamente se debe acudir a otra normativa que es la que indica cu�les son esas sustancias a las que este numeral hace referencia. En este sentido, la Ley Org�nica de Prevenci�n Integral del Fen�meno Socio Econ�mico de las Drogas y de Regulaci�n y Control del Uso de Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalizaci�n, reformada en el a�o 2020, indica que son sustancias catalogadas sujetas a fiscalizaci�n: Estupefacientes; Psicotr�picas; Precursores qu�micos; y, sustancias qu�micas espec�ficas. En el anexo de la ley se establece por ejemplo que algunas sustancias estupefacientes son: Resina de Cannabis y resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta. Igualmente hace menci�n la ley antes referida a la Convenci�n �nica de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolode1972 de Modificaci�n de la Convenci�n, suscrita por Ecuador, y donde se establecen las definiciones b�sicas en materia de estupefacientes y otras sustancias. En este sentido, el robo tiene como objeto estas sustancias cuando ya se encuentren bajo la administraci�n del Estado, en el caso tambi�n de las sustancias que son destinados a la medicina y distribuci�n farmac�utica, o en el caso de un decomiso en procedimientos de droga. Se puede inferir que el sujeto activo en este apartado pudiera ser el responsable de la administraci�n y cuidado, pero como no indica nada, se entiende que puede ser cualquier persona que tenga acceso a dichas sustancias.

En el siguiente inciso del articulo reformado, se lee: �Si el delito es cometido por servidoras o servidores p�blicos responsables de la administraci�n, utilizaci�n, manejo y/o control de los bienes robados�, es necesario mencionar que se trata de un sujeto activo calificado (los servidores p�blicos), es decir, todas las personas que en cualquier forma o a cualquier t�tulo trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, funci�n o dignidad dentro del sector p�blico, tal como lo establece la Ley Org�nica del Servicio P�blico. As� mismo, se trata de un objeto material calificado, ya que se refiere a los bienes robados. Cuando se trata de bienes que han sido recuperados por las instancias de investigaci�n, son remitidos a la bodega de la Polic�a Judicial, previo levantamiento de la cadena de custodia, con el fin de resguardarse el tiempo necesario porque son evidencias de los delitos; y en esas instancias laboran servidores y servidoras p�blicas que poseen la responsabilidad de velar por el resguardo de los mismo, y en virtud a ello, si cometen alg�n robo, ser�n procesados y sancionados de ser el caso, con una pena aumentada, porque la falta� a los principio del servicio p�blico.

 

Conclusiones

Bunge (2000) nos refiere que el derecho se va transformando d�a con d�a en una forma pasiva y adem�s es una herramienta para el cambio social. En el a�o 2020 durante la pandemia mundial COVID-19 se registr� un incremento en la comisi�n del delito de robo, por lo que, ante tales escenarios el Estado no puede desconocer los problemas, al contrario, debe reinventar pol�ticas o crear nuevas, reformas leyes o crear nuevas, que permitan los cambios a fin de mantener la paz y la armon�a social. Seg�n datos de la Fiscal�a General del Estado se registraron en 2020 m�s de 16 mil robos a personas y en el a�o 2021 m�s de 20 mil robos a personas, sin contar otras modalidades, lo que ha generado un incremento de la inseguridad afectando otros sectores del pa�s como la econom�a y el turismo. El Estado ejerce el control social reactivo cuando ante esas realidades debe ajustar su normativa, generalmente aumentando m�s las penas o tipificando nuevas conductas como parte de una estrategia de pol�tica criminal. Un ejemplo de aquello fue la reforma del a�o 2023 del C�digo Org�nico Integral Penal y otras normativas con fundamento en el art�culo 120 de la Constituci�n de la Rep�blica de Ecuador para fortalecer el marco jur�dico y tambi�n las instituciones que tienen como funci�n garantizar la seguridad y paz a los ciudadanos. Pero estas reformas deben de ejecutarse introduciendo mejoras, con la exposici�n de normas penales claras cuya redacci�n facilite su aplicaci�n, y no obligue a interpretaciones ambiguas que impliquen elucidaciones diferenciadas de acuerdo al razonamiento de cada juzgador. A nuestro criterio, con la reforma de marzo del a�o 2023, se desmejor� la redacci�n del art�culo 189 del C�digo Org�nico Integral Penal, espec�ficamente en el inciso primero, al concentrar de manera equivocada, elementos objetivos de dos modalidades de robo, que en la tipificaci�n anterior estaban correctamente diferenciadas. Consideramos necesaria su modificaci�n, al menos, a la forma anterior.

No hay duda de que el derecho penal debe reaccionar ante los cambios de una criminalidad que evoluciona e intenta fortalecerse. Evidentemente estamos hablando de una reacci�n enmarcada dentro de los l�mites de las garant�as y derechos humanos. Queda en manos de la administraci�n de justicia y sus �rganos respectivos la aplicaci�n efectiva de los instrumentos legales reformados conforme a los principios constitucionales. En el caso del delito en estudio en la presente investigaci�n, que es el robo, se observaron adem�s nuevas modalidades de actuaci�n y el incremento de las penas en algunos casos, as� como el establecimiento de la multa como pena no corporal. Como hemos visto, el delito de robo es una infracci�n pluriofensiva, por cuando con sus diferentes modalidades, lesiona otros bienes jur�dicos adem�s de la propiedad, como son la vida, la libertad, la integridad personal y el patrimonio p�blico; y ante tal escenario, la reacci�n del Estado debe ser contundente, siempre dentro de los l�mites de los principios constitucionales que caracterizan un Estado constitucional de derechos y justicia.

 

Referencias

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      4.            Bunge, Mario. (2000). El derecho como t�cnica social de control y reforma. Isonom�a, (13), 122-137. Recuperado en 07 de mayo de 2023, de http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1405-02182000000200122&lng=es&tlng=es.

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      8.            Fern�ndez C (2011). �Derecho Penal Parte General, Teor�a del Delito y de la Pena, Principios y Categor�as Dogm�ticas, Bogot�: Edit. Ib��ez, 2011.

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  10.            Oliver Calder�n, Guillermo. (2011). Estructura t�pica com�n de los delitos de hurto y robo. Revista de derecho (Valpara�so), (36), 359-395. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-68512011000100010

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(https://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/).

 

 

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