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Analysis and interpretation of quantitative and qualitative evidence in drug crimes provided for in art. 220 of the comprehensive organic penal code
Anlise e interpretao de provas quantitativas e qualitativas nos crimes relacionados a drogas previstos no art. 220 do Cdigo Penal Orgnico Integral
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Correspondencia: patricia-freire94@hotmail.com
Ciencias Sociales y Polticas
Artculo de Investigacin
* Recibido: 30 de noviembre de 2023 *Aceptado: 01 de diciembre de 2023 * Publicado: 08 de enero de 2024
I. Universidad de Guayaquil, Guayaquil, Ecuador.
Resumen
El presente trabajo de investigacin resumido en un artculo cientfico, resalta la importancia que tienen los medios de prueba para la deteccin de sustancias estupefacientes y psicotrpicas en el mundo procesal penal ecuatoriano, teniendo en cuenta criterios doctrinarios, jurdicos y resoluciones sobre el tema central que es el narcotrfico y la erradicacin de sus bases, permitiendo como objetivo determinar de mejor forma la autenticidad y pureza de las drogas detectadas dentro de las investigaciones cualitativas y cuantitativas por delitos relacionados con el trfico de sustancias estupefacientes y psicotrpicas, en la forma prevista en el Cdigo Orgnico Integral Penal, artculo elaborado bajo las reglas de la metodologa cualitativa y en especial mtodos ya aplicados con anterioridad al desarrollo de la investigacin en Derecho. Entre los resultados obtenidos, estn la importancia de que ambas pruebas, tanto la cualitativa como la cuantitativa se desarrollen de igual manera para una mejor investigacin y sancin del delito, llevando a discusin la pertinencia de la eliminacin de la tabla de consumo de drogas, bajo la premisa inicial de que llevaba incluso a menores de edad por la senda del microtrfico y consumo de sustancias ilcitas.
Palabras Clave: Drogas; Autenticidad; Pureza; Estupefacientes.
Abstract
The present research work summarized in a scientific article, highlights the importance of means of evidence for the detection of narcotic and psychotropic substances in the Ecuadorian criminal procedural world, taking into account doctrinal, legal criteria and resolutions on the central issue that is drug trafficking and the eradication of its bases, allowing as an objective to better determine the authenticity and purity of the drugs detected within the qualitative and quantitative investigations for crimes related to the trafficking of narcotic and psychotropic substances, in the manner provided for in the Code Organic Comprehensive Criminal, article prepared under the rules of qualitative methodology and especially methods already applied prior to the development of research in Law. Among the results obtained, there is the importance that both tests, both qualitative and quantitative, are developed in the same way for better investigation and punishment of the crime, leading to discussion of the relevance of eliminating the drug consumption table, under the initial premise that it led even minors down the path of micro-trafficking and consumption of illicit substances.
Keywords: Drugs; Authenticity; Purity; Narcotics.
Resumo
O presente trabalho de pesquisa resumido em um artigo cientfico destaca a importncia dos meios de prova para a deteco de substncias entorpecentes e psicotrpicas no mundo processual penal equatoriano levando em considerao critrios doutrinrios legais e resolues sobre a questo central que o trfico de drogas e a erradicao de suas bases, permitindo como objetivo melhor determinar a autenticidade e pureza das drogas detectadas no mbito das investigaes qualitativas e quantitativas de crimes relacionados ao trfico de entorpecentes e substncias psicotrpicas, na forma prevista no Cdigo Orgnico Integral Penal , artigo elaborado sob as regras da metodologia qualitativa e especialmente mtodos j aplicados anteriormente ao desenvolvimento de pesquisas em Direito. Dentre os resultados obtidos, destaca-se a importncia de que ambos os testes, tanto qualitativos quanto quantitativos, sejam desenvolvidos da mesma forma para melhor investigao e punio do crime, levando discusso da relevncia da eliminao do quadro de consumo de drogas, sob a premissa inicial que levou at menores ao microtrfico e ao consumo de substncias ilcitas.
Palavras-chave: Drogas; Autenticidade; Pureza; Narcticos.
Introduccin
El presente trabajo de investigacin, previo a la obtencin del ttulo de Magister en Derecho Penal, titulado Anlisis e Interpretacin de la Prueba Cualitativa y Cuantitativa en los delitos de drogas en el artculo 220 del Cdigo Orgnico Integral Penal pretende establecer una relacin entre la prueba cualitativa y cuantitativa para demostrar la existencia de trfico de sustancias estupefacientes y psicotrpicas, a raz de la entrada en vigencia de la tabla informativa contenida en el Cdigo Orgnico Integral Penal, a fin de determinar bajo este medio la culpabilidad o inocencia de una persona que transporte drogas bajo cualquier circunstancia.
Anteriormente, la situacin para aquellas personas que consuman sustancias estupefacientes y psicotrpicas era dramtica, puesto que entonces se consideraba como un delito su consumo, incluyendo quienes transportaban sustancias en una cantidad menor solan recibir penas desproporcionadas y contrapuestas a su accin. Con la entrada en vigencia del actual sistema penal, se puede afirmar que existe un manejo proporcional en cuanto a la gravedad del hecho, la cantidad de sustancia decomisada y la sancin respectiva, para lo cual siempre se hacen anlisis de carcter cualitativo y cuantitativo para determinar el pesaje, caractersticas y fines determinados.
En el ltimo lustro se ha evidenciado un aumento exponencial de los delitos relacionados con el trfico de sustancias estupefacientes y psicotrpicas, entre ellos su trfico, produccin y comercializacin, as como actos colaterales con el fin de consumar o financiar esta actividad ilcita y otros fines de las organizaciones de delincuencia organizada. Es entonces donde se ha puesto en marcha un plan a fin de que exista una investigacin clara y concisa de los tipos penales relacionados a dichas actividades.
Tambin puede decirse que no todas las sustancias estupefacientes y psicotrpicas que se decomisan son de origen natural, como el caso de la marihuana o la cocana, tambin hay otras drogas que suelen ser objeto de la mezcla de estupefacientes y materiales igualmente adictivos, como en el caso de la droga diamorfina, que es resultante de la mezcla de herona y otros elementos.
El Cdigo Orgnico Integral Penal establece entre las tcnicas especiales de investigacin que realizan los fiscales y miembros del Sistema Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el anlisis de las sustancias estupefacientes y psicotrpicas, a fin de determinar su autenticidad, existencia y sirvan como pericias que los expertos debern sustentar en informe dentro del juicio. A pesar de ello, no en todos los casos podr determinarse la existencia o autenticidad de drogas, sino cuando se encuentre impregnada en partes del cuerpo o mezcladas con otras sustancias.
Es labor de los profesionales del ramo que se encuentran inmersos en el proceso de investigacin penal y criminolgica, establecer una serie de experticias destinadas principalmente a la determinacin de las cantidades necesarias de droga (anlisis cuantitativo) y los componentes de la misma (anlisis cualitativo) a fin de que sirvan para determinar las penas privativas de libertad en el quehacer casustico relativo a estos delitos.
El objetivo general de la presente investigacin es Determinar de mejor forma la importancia de ambas pruebas, cualitativas y cuantitativas por delitos relacionados con el trfico de sustancias estupefacientes y psicotrpicas, en la forma prevista en el Cdigo Orgnico Integral Penal. Mientras que los objetivos especficos de esta investigacin se encuentran en: Definir, desde el punto de vista doctrinario y jurisprudencial, la actividad probatoria en el derecho penal, establecer los mtodos cualitativos y cuantitativos de investigacin en el marco de las luchas antidrogas y dilucidar la forma cmo se determina la autenticidad de las sustancias psicotrpicas que se analizan para su fiscalizacin.
Para su mejor desarrollo y entendimiento, cuenta con los siguientes acpites: el marco terico, mismo que permite tener ideas claras respecto a las drogas, sustancias estupefacientes y psicotrpicas, cuestiones doctrinarias sobre la actividad probatoria penal, as como los medios cualitativos y cuantitativos para la deteccin de dichas sustancias. En segundo lugar, como un corolario a la presente investigacin y dentro del esquema contextual, se analiza el Decreto Ejecutivo que elimina la tabla para la elaboracin de criterios cuantitativos y cualitativos respecto de la portabilidad, consumo y/o trfico de drogas, as como la sentencia que declar en su momento la constitucionalidad total de la misma.
En los materiales y mtodos, se encuentra el modo cmo se desarroll el artculo cientfico, en cuanto a criterios investigativos como el enfoque, mayormente cualitativo por cuanto se analizar el aspecto profundo y general del fenmeno, sin dar pie a criterios de carcter estadstico-matemtico, un tipo descriptivo que realiza una caracterizacin plena del problema, las premisas desagregadas, as como los significados que de all se desprendan, tambin se encuentran de este modo los mtodos y tcnicas usadas para recopilar datos debidamente procesados. Se usar en este modo la exgesis como mtodo principal en el campo de la investigacin jurdica porque se pretende dar a conocer la interpretacin del alcance normativo que quiere dar el legislador.
Y finalmente, en los Resultados, se hace un anlisis claro y definido de las tcnicas usadas y de la solucin fenomenolgica, esperndose la demostracin de que la prueba cualitativa permita de mejor forma determinar la autenticidad y originalidad de la droga que se decomisa, para revisar si sta es producida a raz de compuestos orgnicos o se encuentra alterada con otros productos, en especial medicinas que se venden con prescripcin, todo con fines comerciales.
Finalmente, en las Conclusiones y Recomendaciones es decir, un resumen de las teoras que la autora considera que han ido ligadas al tema, esto es, el anlisis general del tema en premisas finales para poder determinar de ese modo una recomendacin final que consolide las soluciones ya encontradas. Por ltimo, se encuentran las Referencias Bibliogrficas las cuales contienen todo el acervo bibliogrfico que acompaa al desarrollo de la investigacin, contenido en libros de texto y revistas
Objetivos de la presente investigacin
Objetivo general
Determinar de mejor forma la importancia de ambas pruebas, cualitativas y cuantitativas por delitos relacionados con el trfico de sustancias estupefacientes y psicotrpicas, en la forma prevista en el Cdigo Orgnico Integral Penal.
Objetivos especficos
- Definir, desde el punto de vista doctrinario y jurisprudencial, la actividad probatoria en el derecho penal,
- Establecer los mtodos cualitativos y cuantitativos de investigacin como prueba para la deteccin de sustancias estupefacientes en el proceso penal.
- Realizar un juicio crtico al Decreto Ejecutivo 028 emitido con fecha 24 de noviembre de 2023, as como la sentencia No. 7-17-CN/19, como actos jurdicos modificatorios de la prueba de sustancias estupefacientes en el proceso penal.
Desarrollo
Definicin y generalidades de las drogas y narcotrfico
Se conoce con el nombre de drogas, segn lo manifestado por la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), a cualquier sustancia natural o sinttica que al ser introducida en el organismo es capaz, por sus efectos en el sistema nervioso central, de alterar y/o modificar la actividad psquica, emocional y el funcionamiento del organismo (Organizacin Mundial de la Salud, 2023). Las drogas constituyen un problema de salud y sobre todo social de importancia, puesto que el trfico, consumo y comercializacin originan no solo sensacin de inseguridad, sino tambin la posibilidad de que se cometan actos delictivos a fin de lograr sus objetivos.
Existe claramente todo tipo de drogas, entre estimulantes, farmacolgicas, legales e ilegales, de las primeras el caf, tabaco y alcohol son las nicas consideradas en el primer rango puesto que su consumo es mayormente aceptado en la sociedad, a pesar de que su consumo sea causa de efectos secundarios, que pueden incluso influir en la necesidad de cometer actos jurdicamente inaceptables por la necesidad de consumirlas, adems de que pueden causar adiccin; en este caso, se consideran adicciones de la siguiente forma:
Se caracteriza por un conjunto de signos y sntomas, en los que se involucran factores biolgicos, genticos, psicolgicos y sociales. Es una enfermedad progresiva y fatal, caracterizada por episodios continuos de descontrol, distorsiones del pensamiento y negacin ante la enfermedad. (Universidad Ricardo Landvar , 2023)
La prueba dentro del proceso penal
En cambio, se define como prueba segn la definicin del profesor Jorge Alvarado (2017) en el que se alega que tiene como finalidad llevar a la o al juzgador al convencimiento de los hechos y circunstancias materia de la demanda(p. 1)., sin importar la rama jurdica en el cual se encuentre el problema a demostrar. Este concepto se encuentra complementado con lo que menciona Cabanellas (2006), quien la define como Demostracin de la verdad de una afirmacin, de la existencia de una cosa o de la realidad de un hecho (p. 497).
La prueba forma parte de los preceptos del debido proceso, en especial con la inmediacin, esto es, el contacto directo juez, partes, prueba, desde el inicio hasta el final de la actividad procesal, Zavala Baquerizo (2006) la conceptualiza de la siguiente forma: De manera general, la inmediacin desde el punto de vista procesal, es la situacin jurdica por la cual se establece la relacin directa entre el juez, las partes y la prueba, de inicio a fin del proceso.(p. 18). En este caso, la inmediacin que se considera es la objetiva, es decir contacto del operador de justicia con los medios probatorios.
En el marco penal, se puede afirmar que la prueba es un elemento importante sobre el cual se puede demostrar que el hecho investigado es real y no obedece a meras expectativas, por lo tanto, la funcin primordial de los medios de prueba en los procesos penales es encontrar la verdad o veracidad de los hechos (Crdenas Paredes, 2021). La prueba en el mbito penal, al igual que en la mecnica adjetiva general, puede ser documental, testimonial y pericial, aunque haya otros medios para la demostracin de culpabilidad e incriminacin en contra de una persona. Para poder obtener los medios de prueba que el fiscal podr usar en contra del procesado, el Cdigo Orgnico Integral Penal dispone de otros medios o actuaciones investigativas para la determinacin de indicios que permitan formular cargos, acusar o sentenciar a una persona procesada. Sobre la prueba documental, Manobanda y Crdenas detallan que:
La prueba documental, como en todo proceso judicial, es el ncleo fundamental del mismo, y que tiene como finalidad nica, dar una perspectiva clara de los hechos y las pretensiones de los sujetos procesales, y que, una vez practicada en audiencia oral, los juzgadores la consideren y alcancen el valor probatorio necesario, y la conviccin necesaria para dictar una resolucin. (Manobanda Armijo & Crdenas Paredes, 2023)
Entre las pruebas documentales que pueden servir para la determinacin de un delito, por lo general son las mismas que se dan en todos los procesos de naturaleza no penal, todo instrumento pblico o privado, fsico o digital, que se encuentre legible, original e incluso copias certificadas por autoridad competente o materializados en alguna notara, pueden servir como medios de prueba para determinar la materialidad de la infraccin, el Cdigo Orgnico Integral Penal establece en el caso de documentos de uso digital, que sean recolectados en una cadena de custodia para su posterior anlisis.
En cambio el testimonio permite dar a conocer al juez o tribunal una idea de los hechos, por lo general se rinde dentro de la audiencia de juicio en los procedimientos ordinarios, receptada por juez ponente de garantas penales, o en audiencias nicas dentro de los procedimientos especiales que contempla el COIP, existiendo en este caso otras reglas, siendo una de ellas es el impedimento de toda persona de testificar contra algn miembro de la familia por consanguinidad o afinidad, siempre y cuando el litigio no verse sobre actos de violencia contra la mujer y miembros del ncleo familiar o delitos sexuales.
Al igual que en el rea procesal no penal, se versa sobre el testimonio anticipado de nio y nias y adolescentes, personas gravemente enfermas, o personas que no puedan concurrir a la audiencia, a los cuales se receptar incluso como parte de la investigacin previa o en etapas previas al juicio. Es necesario tener en cuenta tambin que all, si bien puede hacerse interrogatorio e interrogatorio, tanto el fiscal como el acusador particular, as como la defensa estn vedados de realizar preguntas capciosas, autoincriminatorias, engaosas o aquellas que puedan inducir a error al testigo, ms an cuando se recepta la declaracin de la persona procesada.
En el caso de la prueba pericial, el mismo Cdigo establece que son en su mayora actuaciones de investigacin en donde la Fiscala, como sujeto procesal y ente a cargo de la investigacin, juega un papel preponderante dentro de la bsqueda de indicios que le permitan al representante del Ministerio Pblico formular cargos, acusar o probar la existencia o materialidad del delito, dichas pericias pueden ir desde el allanamiento, explotacin de informacin contenida en celulares, ordenadores, hasta el decomiso de drogas. En gran parte de los casos, sobre todo cuando la pericia recae sobre bienes tangibles, es obligacin entregar una cadena de custodia en la cual queda a responsabilidad del organismo competente la guarda y cuidado del objeto a analizar.
Dentro del caso concreto, la prueba pericial es importante puesto que el juez, al ser un ente conocedor del Derecho, requiere de otros profesionales altamente calificados en otras ramas para interpretar aspectos que no forman parte de sus dominios o artes, adems que, conforme al sistema oral adversarial en el que se basa el derecho procesal penal ecuatoriano, al igual que el de otras naciones del mundo, este informe debe ser sustentado por el perito que se encarg del trabajo. El abogado Carlos Quizhpi Urgils menciona lo siguiente respecto de dicha medida:
Es as que la prueba pericial en el sistema oral que nos rige actualmente ha dejado de ser el informe escrito que se anexaba al expediente, transformndose en el testimonio que da el perito ante el juez, dentro de la audiencia, sometindose al interrogatorio de la parte requirente, como al interrogatorio de la contraparte, a ms de ello el perito est obligado a dar aclaraciones al juez en el caso de ser requeridas. (Quizhpi-Urgils, 2022)
Sobre el Trfico de Drogas
Volviendo al trfico de drogas, ste puede ser directo e indirecto, en estos casos suele siempre vincularse a personas inocentes y que no guardan relacin con el ilcito negocio, debido a que transportan hacia los mercados objetivo la sustancia estupefaciente oculta en otros bienes o dentro del cuerpo (lo que se conoce coloquialmente como mulas). En este caso, para poder probar la materialidad del hecho ilcito, se hace mencin a la intencionalidad con la que se comete la transportacin ilcita de la droga, a fin de determinar si fue llevada con intencin de comercializarla o de manera fortuita. El artculo 225 del Cdigo Orgnico Integral Penal establece una pena de 5 a 7 aos a aquella persona que coloque droga en las pertenencias de otra para transportar.
El trfico indirecto de drogas responde a una categora del derecho conocida como error de tipo, el autor Ricardo Vaca Velsquez destaca que: Cuando el momento cognoscitivo del dolo, no abarca el aspecto objetivo del supuesto de hecho, en la forma requerida por cada figura estamos ante un error de tipo (Vaca Velsquez, 2009 ), mayormente en los casos de trfico indirecto se da un error de prohibicin que merece ser demostrado mediante las versiones o testimonios.
En cuanto al trfico de drogas o narcotrfico, se entiende que es uno de los delitos ms comunes y graves que se ven en la sociedad, el profesor y jurista venezolano Alejandro Morales, define al narcotrfico como un delito en el cual se comercializa y transportan sustancias estupefacientes y psicotrpicas (Morales, 2006). Teniendo en cuenta esta modalidad, es importante tener en cuenta que dicha venta de sustancias estupefacientes se da en el marco de la clandestinidad, puesto que ciertas sustancias como la cocana o el opio no son vendidas ms que en mercados de carcter subrepticio, aunque con un impacto social realmente incomensurable, sobre esto menciona el jurista colombiano Armando Otrola, ex vicefiscal general de esa nacin:
En el mbito social, tal afectacin se ha reflejado en una clase emergente que obtiene enormes ganancias e invierte de una manera que trastorna la realidad econmica. Y, por tratarse de una empresa criminal en la cual se precisa de aliados, ha contaminado las esferas de poder legislativa, ejecutiva y judicial. (Otrola Gmez, 2019)
Desde entonces, y hasta la actualidad, el narcotrfico como delito ha sido objeto de ganancias millonarias realmente, puesto que las sustancias estupefacientes que se conocen y que suelen ser objeto de trfico, venta y exportacin hacia otros mercados, tales como los Estados Unidos y Europa en menor medida, muchas veces ha sido compaginado con otros delitos para lograr el financiamiento y cometido esperado, tales como el terrorismo, sicariato, extorsiones, entre otros.
Etiolgicamente, el narcotrfico tiene factores de naturaleza social, por cuanto en sectores como la Amrica Latina, en menor parte Europa y otras sociedades un poco ms avanzadas tanto en lo social como econmico, la situacin de pobreza y falta de empleo, muchas veces lleva a personas que realicen actividades ilcitas, como en este caso, transportar sustancias consideradas txicas o con efectos alucingenos, con el fin de ser exportadas y camufladas en otros productos o mercadera a fin de que no sea descubierta y llegue a su estado de origen. Para Bentez, el narcotrfico:
Est considerado como la principal actividad de crimen organizado en el mundo. El problema de esto radica en que el crimen organizado tiene carcter trasnacional, y supone una amenaza a la hora de preservar la seguridad nacional y democrtica de los Estados. (Bentez, 2022)
Esto debido, a que el trfico a gran escala de sustancias estupefacientes busca la comercializacin en otros mercados que no sean el de origen de la droga, tambin se liga a su cultivo y cosecha para la posterior produccin y comercio en otros lugares, aunque tambin cuenta con otros fines, todos negativos para la sociedad en general.
En cambio, la criminloga Yirda Adrin destaca el siguiente aspecto sobre el tema social que aborda el narcotrfico:
El narcotrfico (o trfico de drogas) es uno de los temas ms delicados que tiene la sociedad, pues a pesar de los duros golpes que le han dado las diferentes organizaciones del estado antidrogas, el camino del narcotrfico no se ha detenido, y parece extenderse a medida que la pasa el tiempo, pues se descubren muchas ms formas creativas y extremas en las que se transporta el producto ilegal (Adrin, 2023).
Si se hace una aproximacin respecto al trfico de drogas desde la perspectiva del Cdigo Orgnico Integral Penal, ste puede ser directo o indirecto, y como se mencion en renglones anteriores, puede decirse que una persona cuenta con la intencin o nimo de comercializar sustancias (dolo), a esto se le conoce como trfico directo, puesto que por s misma o por interpuesta persona para que cometa el hecho, all se configura precisamente la situacin de dolo porque hay la intencin de cometer el hecho delictivo, all la sancin depende de la escala en la cual se ajusta el tipo de comercio o transporte de estas sustancias.
En cambio, hay trfico indirecto, conforme al artculo 225 del Cdigo Orgnico Integral Penal, cuando se pretende que una persona que se encuentre ligada al narcotrfico, coloque droga en las pertenencias de otra que se encuentre ajena totalmente al delito, con la intencin de que sta la comercialice intra o transnacionalmente, es el caso de las personas que son consideradas coloquialmente como mulas, las cuales en muchos casos ni siquiera tienen alguna relacin con el negocio. El abogado David Salas Serrano, sobre este aspecto, menciona que: Este tipo de delito en el que el sospechoso podra ser un inocente, se deben recolectar pruebas, pertinentes, tiles y conducentes que lleven al esclarecimiento del delito, porque caso contrario se estara violando el principio de presuncin de inocencia (Salas Serrano, 2019).
Como se tiene a bien indicar, en este tipo de delitos se debe tener en cuenta en primera instancia la recoleccin de elementos de prueba necesarios y suficientes para poder demostrar que la persona que ha tomado de manera inintencional la sustancia estupefaciente es inocente y no se encuentra vinculada al narcotrfico o actividades similares, si se la detiene sin un procedimiento adecuado, puede atentarse contra el principio de presuncin de inocencia.
Entre las pruebas que deben realizarse para demostrarse que aquella persona que fuera previamente vinculada a un delito de narcotrfico, estn los testimonios, anlisis cualitativo y cuantitativo de la calidad de la sustancia al momento en que llega a la persona, a fin de poder determinar si es de origen natural, sinttica o se encuentra entre otros productos alimenticios, medicinas y otros productos que se exportan o venden dentro del territorio nacional, esto con el apoyo del departamento de criminalstica o autoridades similares.
Prueba cualitativa y cuantitativa
Adems, la prueba cualitativa y cuantitativa es determinante en la determinacin del dolo directo o indirecto en el trfico de drogas. En primera instancia, puede decirse que la prueba cualitativa permite determinar no solamente cul es la sustancia contenida en un objeto o mezclada con productos, para que, a partir de la determinacin del compuesto qumico, se pueda hacer el pesaje y hacer la revisin de la tabla respectiva, a fin de poder tener una cantidad clara y precisa de la droga que est por analizarse, y poder establecer la pena privativa de libertad del sospechoso o procesado lo que se conoce como prueba cuantitativa.
Las pruebas de drogas cualitativas son ms precisas que las pruebas cuantitativas. En primer lugar, las pruebas cualitativas pueden detectar una gama ms amplia de drogas. A diferencia de las pruebas cuantitativas, que slo buscan drogas especficas, las pruebas cualitativas pueden detectar sustancias desconocidas o recin emergidas. En segundo lugar, las pruebas cualitativas pueden detectar drogas en concentraciones ms bajas. Esto se debe a que las pruebas cualitativas son ms sensibles que las cuantitativas y pueden encontrar medicamentos en cantidades ms pequeas. En tercer lugar, las pruebas cuantitativas pueden producir falsos positivos. Esto significa que la prueba puede mostrar la presencia de drogas cuando no las hay. Esto puede tener consecuencias graves, como la prdida del empleo o una condena injusta.
Adems, en caso de que exista una deteccin de sustancias estupefacientes y psicotrpicas mezcladas entre s, para poder determinar la sustancia predominante es necesario que se haga una prueba cualitativa, y una vez determinada la esencia, se puede establecer un punto de partida para relacionarla con la tabla y poder establecer de ese modo el peso neto de ambas sustancias, con ello se puede definir la pena privativa de libertad. Es importante destacar, que el artculo 220 dem se traduce en una ley penal en blanco (nicamente se establecen trminos como gran escala, mediana escala, pequea escala), lo cual remite a la tabla de fijacin de cantidades de sustancias estupefacientes.
En el caso ecuatoriano, es importante destacar que esta labor se desarrolla en conjunto entre la Fiscala General del Estado y la Polica Nacional, conforme al procedimiento sealado en el artculo 474 ibidem, a fin de determinar no solamente la culpabilidad o responsabilidad penal de la persona a la cual se le detect la sustancia dubitada, el primer numeral de este artculo dispone que previamente debe diluirse en agua el contenido de las sustancias que fueron decomisadas y trasladadas en cadenas de custodia.
Una vez diluido debe hacerse el respectivo anlisis en el que debe comprobarse tanto la autenticidad de las sustancias indubitadas (a lo que se conoce como prueba cualitativa), como la cantidad de producto detectado (prueba cuantitativa), a fin de que sta pueda ser usada con fines lcitos, donada a otras entidades, as como destruida, claro que es obligacin de la Polica Nacional y de los organismos de criminalstica, junto a los peritos all designados. Claramente, Ecuador en los ltimos aos ha entrado a la vanguardia en cuanto al proceso de destruccin de dichas sustancias.
Ello, debido a que desde 2019, cada tonelada de droga incautada se encapsula y reutiliza para fines lcitos, en lugar de incinerarla, por lo general es la cocana el alcaloide que se encapsula luego de un riguroso procedimiento de clasificacin y determinacin probatoria por parte de un perito especialista, a fin de determinar cunto es el volumen de lo decomisado para su procesamiento, conforme a lo manifestado por el Ministerio del Interior, citado por el sitio Primicias: En ese momento se comprueba que el contenido realmente es cocana. Tcnicos del Ministerio del Interior vierten un reactivo Scott en la sustancia: si esta se tintura, quiere decir que se trata de droga (Gonzlez, 2023).
Como reactivo Scott, se conoce a una sustancia producida a partir del tiocianato de cobalto que perite la deteccin rpida de sustancias estupefacientes a raz del cambio de color de la sustancia, si sta da un tono azulado, significa que el objeto dubitado contiene cocana (que es la droga que ms se detecta), dicha prueba es la usada por los peritos para su deteccin y bsqueda de responsables o almacenamiento en bodegas para otra prueba.
En conclusin, las pruebas de deteccin de drogas son un tema complejo que no tiene soluciones fciles. Si bien las pruebas de drogas cualitativas son ms precisas, las pruebas de drogas cuantitativas son ms confiables. Si bien la rehabilitacin es preferible al castigo, castigar a los consumidores de drogas puede ser un elemento disuasivo eficaz. Si bien es preferible realizar pruebas de deteccin de drogas voluntarias, en determinadas situaciones pueden ser necesarias pruebas de deteccin de drogas obligatorias. En ltima instancia, los programas de pruebas de drogas ms eficaces requerirn una combinacin de enfoques que se adapten a las necesidades especficas de cada individuo.
Sobre la tabla del CONSEP (actualmente SETED) para determinacin de trfico y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrpicas
Cuando el Cdigo Orgnico Integral Penal entr en vigencia en el ao 2014, e incluso antes, se pens en la necesidad de que se determinen umbrales de volumen para separar a los consumidores de sustancias estupefacientes y psicotrpicas de quienes las trafican, as como la determinacin del pesaje de los alcaloides (prueba cuantitativa) para poder determinar de mejor modo la cantidad decomisada y poder determinar de esa forma la sancin a la persona, claro que en flagrancia el pesaje se realiza durante el tiempo previo a la audiencia respectiva.
Es por ello, que se expidi una tabla para determinar cantidades de drogas que una persona puede portar para ser considerada como consumidora. El antiguo Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas (actual SETED) expidi, mediante Resolucin 001-CO-2013, una tabla cuyo objetivo era limitar el ius puniendi del Estado hacia las personas consumidoras de drogas, descongestionando de ese modo los centros penitenciarios, al tenor del texto constitucional, que destaca la problemtica de salud pblica contenida en las adicciones, especialmente a las drogas. En esta tabla se acogen (o acogan) los niveles mximos con los cuales una persona considerada consumidora poda portar sustancias para su consumo, los cuales se detallan en el siguiente listado:
Tabla 1:
Tabla de cantidades propuestas por el antiguo CONSEP para la tenencia de drogas
|
Sustancias |
Cantidades (Peso neto en gramos) |
|
Marihuana |
10 |
|
Pasta base de cocana |
2 |
|
Clorhidrato de cocana |
1 |
|
Herona |
0,1 |
|
MDA |
0,015 |
|
xtasis |
0,015 |
|
Anfetaminas |
0,040 |
Fuente: Resolucin No. 001-CO-2013
Elaborado por: Freire Snchez, P. (2023).
Posteriormente, con la entrada en vigencia del Cdigo Orgnico Integral Penal, un ao despus, se pudo establecer un criterio exacto para poder determinar las cantidades mnimas y mximas de portabilidad de sustancias estupefacientes y psicotrpicas, anexa al artculo 220 ibidem. Es as, que se determinaron cuatro escalas para la distincin de un vendedor y traficante, del consumidor de droga, para determinar, como acciones correspondientes, las tendientes a la ayuda profesional en salud y/o el juzgamiento conforme a las reglas del debido proceso, respectivamente. Mas, a criterio de varias personas, muchas veces emitido empricamente, se ha pensado errneamente que dicha tabla ha incidido en el aumento de delitos relacionados al trfico de sustancias ilcitas y su consumo libre, debido a que la determinacin de los umbrales para distinguir a consumidores de narcotraficantes o vendedores de droga ha sido tergiversada como permiso para poder consumirlas, incluso en lugares pblicos, algo que anteriormente no pasaba. Los juristas e investigadores Klber Ordez y Yudith Lpez Soria realizan precisamente un juicio crtico a la tabla de consumo:
La tabla de consumo se plante, entre varios aspectos, como medida para disminuir la cantidad de penalizaciones hacia participantes pasivos y apoyo para promover la rehabilitacin en los consumidores. Sin embargo, teniendo en cuenta la situacin actual del Ecuador y las constantes reuniones de las autoridades pertinentes para sugerir y evaluar los posibles procesamientos hacia dicha tabla, es ms que claro que la misma debe someterse a nuevas modificaciones que se ajusten ms a tratar de solucionar las preocupaciones del hoy en da con respecto al trfico y consumo de drogas. (Ordez Bastidas & Lpez Soria, 2023)
La crtica meditica existente no solamente desde los grupos profesionales, sino entre la ciudadana en general, ha impedido que se haga una interpretacin vlida de la mencionada tabla, puesto que las nicas peticiones que se han realizado conforme a ella, han sido de eliminarla por completo, incluso formando parte de los compromisos electorales de algunos candidatos a la presidencia de la Repblica desde el ao 2017. Conforme a dichos criterios, la vigencia de la tabla de consumo de drogas ha sido un coadyuvante al empeoramiento de los ndices de inseguridad que soporta actualmente el Ecuador.
Recientemente, el actual gobierno ha tomado como decisin, la de derogar dicha tabla, como una respuesta al clamor de ciertas voces que solicitaban este accionar debido a la premisa principal del fomento al microtrfico y la drogadiccin de los nio, nias y adolescentes, por lo que en das pasados desapareci este instrumento, dejando un enorme vaco respecto a la distincin existente entre consumidores, traficantes y productores de sustancias estupefacientes y psicotrpicas, as como la realizacin de pruebas de orden cuantitativo, ya que con su abolicin, se dificulta la determinacin del pesaje exacto de las sustancias que han sido decomisadas para efectos de que el juez establezca las penas privativas de libertad por los delitos establecidos en el artculo 220 ibidem.
Anlisis del Decreto Ejecutivo 028 de fecha 24 de noviembre de 2023, que deroga la tabla de consumo de drogas
Antecedentes
La necesidad de hacer una separacin de personas consumidoras de las traficantes de sustancias estupefacientes y psicotrpicas, ha llevado al entonces CONSEP a expedir una tabla en la cual se establecan cantidades mnimas y mximas que una persona afectada en su salud al consumir sustancias estupefacientes y psicotrpicas, la cual fue detallada con anterioridad, con el objetivo de descongestionar las crceles de personas usuarias y consumidoras de drogas y combatir eficazmente a los grandes grupos narcotraficantes que, por entonces, ya afectaban gravemente al pas. Dicha tabla fue incorporada al entonces nuevo Cdigo Orgnico Integral Penal en el ao 2014 y reformada un ao despus.
Adems, el objetivo con el que fue creada, fue facilitar a los peritos especialistas en el ramo a fin de que puedan realizar de mejor forma las pruebas cualitativa y cuantitativa dentro de las pesquisas desarrolladas para poder encontrar a sospechosos y responsables en este delito, puesto que al tener una cantidad determinada de peso mnimo y mximo de sustancias como cocana, marihuana, anfetaminas y otras que tradicionalmente se encuentran detectadas y decomisadas.
Si bien dicha tabla ha estado cumpliendo su objetivo inicial, que era la conversin de la adiccin a las drogas en un problema de salud pblica, limitando de ese modo el ius puniendi del Estado ecuatoriano al evitar que se criminalice su consumo, en los ltimos aos, por vox populi, se ha credo que dicho instrumento ha sido coadyuvante en el aumento de la drogadiccin en el pas, en donde incluso nios y nias a temprana edad empiezan a consumir y tambin ha incidido en la criminalidad, puesto que en ocasiones personas afectadas por esta enfermedad, tienden a cometer robos, hurtos, asesinatos, con el fin de conseguir el dinero para solventar sus adicciones.
Por esta razn, al menos en el ltimo trienio, donde la crisis de inseguridad que el pas vive ha tocado fondo, uno de los clamores populares de la ciudadana ha sido precisamente el de eliminar dicha tabla y la resolucin emitida por lo que hoy se conoce como SETED, a fin de constituir un aliciente para paliar la ola delictiva que sufre la poblacin, en especial en ciudades como Guayaquil o Durn, siendo catalogadas entre las ciudades ms violentas del mundo.
Precisamente la supresin de la mencionada tabla y su acto jurdico que la contiene han sido bandera de lucha para que varios candidatos a la presidencia de la Repblica pudiesen contar con enorme respaldo, mas, luego de varios anlisis realizados de manera tcnica, han impedido en cierta forma la consumacin de dicha medida, a criterio de la suscrita maestrante, populista y demaggica, que se ha cumplido para satisfacer los petitorios de gran parte de la ciudadana, cuando la poltica criminolgica debe ser analizada desde un punto de vista objetivo, en pos de analizar las causas reales de una conducta penal relevante.
Sin embargo, el actual presidente de la Repblica, en funciones desde hace ya aproximadamente una decena de das, como parte de su estrategia proselitista, ofreci eliminar la presente tabla y la resolucin que la contena, logrando su cometido al segundo da de su gestin, como parte de sus estrategias para combatir la situacin de delincuencia que vive la nacin, llegando a emitir mediante Decreto Ejecutivo 028 de fecha 24 de noviembre del presente ao, la autorizacin para que se derogue la Resolucin No. 001-CONSEP-CD-2013 y la tabla de tenencia de sustancias estupefacientes y psicotrpicas, delegando a los ministerios tanto del Interior como de Salud Pblica la poltica antidrogas que debe aplicarse en el pas.
Anlisis crtico del contenido del decreto
En este decreto, se encuentran ciertas disposiciones que se encuentran dentro de cuerpos legales como la Constitucin de la Repblica del Ecuador, la cual establece no solamente que la poltica de drogas es un tema de salud pblica, sino tambin el garantismo de la seguridad de los ecuatorianos, as como se hace referencia al tipo penal de trfico de sustancias estupefacientes y psicotrpicas que se encuentra en el artculo 220, numeral 1 y normativas menores como la Ley Orgnica de Prevencin Integral del Fenmeno de Socio Econmico de las Drogas, creando la entonces SETED, as como el cambio de delegacin en la prevencin del consumo de sustancias estupefacientes.
Luego del considerando, se encuentran los tres artculos del presente decreto: el primero que hace referencia a la disposicin del Ministerio del Interior se derogue la antes mencionada resolucin, el segundo que encarga a ambas secretaras de estado, desarrollar programas que permitan la creacin de programas que permitan la prevencin del consumo de dichas sustancias, as como su encargo de la ejecucin, con lo cual desaparece la tabla de consumo de drogas.
Analizado el contenido de la presente resolucin, se puede afirmar que no solamente se deja una ley penal en blanco respecto de la determinacin de cantidades mximas y mnimas de tenencia de sustancias estupefacientes para diferenciar adems, a quienes son consumidores de los narcotraficantes, sino que el tipo penal queda incompleto. Conforme a los lineamientos de doctrinarios como Welzel y Roxin, la ley penal en blanco permite remitir la comprensin total del hecho a una norma en especfico, en este caso se haca mencin a la resolucin antes mencionada y la Ley de Prevencin del Consumo de Drogas.
Sin embargo, la derogacin de este instrumento dificulta gravemente las investigaciones previas e instrucciones en materia de sustancias estupefacientes y psicotrpicas, puesto que al no tener una cantidad clara y precisa del pesaje mximo para poder establecer si la cantidad de droga decomisada es la aceptada por la ley para efectos de diferenciar un consumidor de un narcotraficante, ello imposibilita o al menos obstaculiza la elaboracin de pruebas cuantitativas y ms las cualitativas.
Respecto ello, vale realizar una revisin crtica-sistmica a la sentencia 7-17-CN/19 de la Corte Constitucional, en el cual se determina la adaptabilidad de la tabla a los preceptos constitucionales, declarando de esa forma la constitucionalidad de fondo y forma de su uso como medio por el cual se coadyuva a la investigacin en casos de trfico de sustancias estupefacientes y psicotrpicas, en especial para hacer la distincin entre traficante y consumidor, ambos gozarn adems de la presuncin de inocencia que ampara a todos los casos de carcter penal, puesto que no toda persona que tenga una cantidad mayor de droga puede ser catalogada como narcotraficante, para lo cual deben hacerse las investigaciones necesarias para el efecto.
En conclusin, si dicha tabla ha sido derogada y corresponde tanto al Ministerio de Salud en conjunto con el ramo del Interior establecer las pautas sanitarias y criminolgicas destinadas a la prevencin de sustancias estupefacientes y psicotrpicas, queda en manos de stos crear y dirigir una nueva poltica criminal que facilite la bsqueda de traficantes reales de narcticos y el desarrollo de pericias que determinen cunto y de qu se componen los materiales dubitados que se decomisen, a fin de que en el caso de los consumidores, se creen polticas destinadas al tratamiento de su adiccin y en el segundo, se establezcan sanciones ejemplares y proporcionales a la cantidad de droga que se les quite, adems de que se requiere paliar las condiciones delictivas que afectan al Ecuador.
Anlisis crtico de la sentencia 7-17-CN/19
Es importante recalcar y analizar brevemente la sentencia constitucional caso 7-17-CN/19, donde la Corte Constitucional se pronunci acerca de la consulta normativa. La Corte analiz la resolucin No. 001-CONSEP-CD-2013, la misma que hoy por hoy fue derogada por el Presidente recin electo del Ecuador Daniel Noboa. Pero no deja de ser cierto que dicha sentencia resuelve dos problemas jurdicos existentes:
El primero.- sobre las adiciones indicadas en el Art. 364 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, se seala que no se permitir criminalizar a un enfermo de adicciones a sustancias, pero para ello analiza sobre la tenencia y posesin de dichas sustancias cuando sea para consumo personal, bajo ese parmetro existe una criterio del legislador para descriminalizar el consumo de acuerdo a la famosa tabla de consumo, la Corte indica que esta tabla fue un producto no normado por el legislador, pero para ello se requiere de un control con relacin al mximo de consumo como poltica pblica que a la presente fecha no existe.
El Segundo problema.- determina si existe constitucionalidad de la tabla con respecto a la normativa constitucional, para lo cual se indica brevemente, que para llegar a determinar una posible criminalizacin o no, la Fiscala General del Estado, en relacin a sus elementos de conviccin que obtenga en base a su investigacin, lograr determinar su existe ese nimo de traficar o no, para lo cual la Corte Constitucional determin que una persona puede tener una cantidad mayor a la permitida , y para ello el Estado deber probar ese nimo de trfico para determinar una posible responsabilidad de la persona, y en ello el Juez debe valorar toda esa prueba existente en un posible caso,
Una prueba que corrobore la enfermedad de la persona es la Prueba Psicosomtica y Toxicolgica, en al que el Mdico Legista al practicar dicha pericia pueda corroborar la adiccin, a una posible sustancia. Todos estos elementos debern ser analizados por el Juez y en aplicabilidad de la mencionada sentencia constitucional se puede ratificar su estado de inocencia y no por el hecho de superar una cantidad mxima de la sustancia admitida en la ya derogada tabla del CONSEP. Sino ms bien existiendo ese nimo de traficar.
Metodologa
Este artculo cientfico se ha desarrollado mediante una investigacin emprica de carcter documental en su mayora, debido a que se utiliz en su mayora textos, artculos cientficos, trabajos acadmicos realizados con anterioridad, de tal forma que se pueda realizar un anlisis claro y preciso del tema en cuestin, en este caso, del manejo de las pruebas cualitativas y cuantitativas dentro de un proceso de incautacin de sustancias estupefacientes y psicotrpicas. En este sentido, el profesor Jorge Luis Cobas destaca sobre los mtodos empricos, que: Revelan y explican las caractersticas fenomenolgicas del objeto. Estos se emplean fundamentalmente en la primera etapa de acumulacin de informacin emprica y en la tercera de comprobacin experimental de la hiptesis de trabajo (Cobas Portuondo, 2010).
Adems, gnoseolgicamente la investigacin realizada para los resultados se ampara en un tipo descriptivo y exploratorio, en el primer caso porque se detallan diversas caractersticas que posee el fenmeno investigativo, en este caso, la aplicabilidad de las pruebas cualitativas y cuantitativas a fin de poder detectar la presencia y cantidad de sustancias estupefacientes y psicotrpicas que porte una persona procesada con dicho fin. Exploratorio porque no solamente describe los componentes problmicos, sino tambin expone causas, efectos, sujetos y objetos que lo componen, a fin de direccionar las soluciones que puedan existir.
La metodologa a usar, posee un enfoque cualitativo, el cual es definido por la investigadora venezolana Lenys Pia-Ferrer, como aquella que aborda significados y acciones de los individuos, as como la manera que stos se vinculan con otros aspectos del entorno, explicando as los hechos sociales (Pia Ferrer, 2023). En este caso, al ser un caso que va ms all del entorno social y se adentra dentro del enfoque jurdico y especficamente criminolgico, el enfoque cualitativo permite dar a conocer el trasfondo de la problemtica existente en la aplicacin de la prueba en las investigaciones por narcotrfico.
La tcnica de investigacin que se aplic en este artculo es mayormente bibliogrfica-documental, por cuanto se obtuvo toda la informacin a partir de un estudio pormenorizado de la doctrina existente sobre el tema, aunque mayormente por medio de investigaciones y artculos elaborados por otros profesionales, a fin de conocer su visin del tema y otros tpicos complementarios.
Resultados
Entre los resultados obtenidos del presente artculo cientfico, se encuentran los siguientes: En primera instancia, la prueba cualitativa para delitos de narcotrfico, a criterio de la suscrita no es muy especfica si se quiere determinar aspectos como el pesaje o cantidad de droga detectada, sin embargo mtodos como los descritos como la tintura Scott si permiten determinar la composicin de un alcaloide, por lo que se considera que ambas pruebas deben ser realizadas en conjunto si es que se desea una valoracin en especfico sobre la composicin de un material mezclado con sustancias estupefacientes o de droga, as como la pureza que puede tener lo detectado, as como la cantidad contenida.
Tambin se ha podido detectar el paradigma creado en el Ecuador respecto de la destruccin del material narctico, permitiendo que sea usado en fines de carcter lcito mediante la tcnica del encapsulamiento como complementaria a la incineracin de toneladas de producto, luego de haber realizado las pruebas antes descritas en el presente caso.
Como discusin, se plantea la premisa del vaco existente a raz de la eliminacin de la tabla de consumo de drogas propuesta hace ya una dcada y que, si bien ha tenido como fin reducir el encarcelamiento de consumidores de drogas y en cierta parte, coadyuvar al descongestionamiento de los centros penitenciarios, tambin ha servido en parte para incrementar -vox populi- el microtrfico y el nmero de menores de edad que se dedican a estas actividades, no obstante las pruebas de orden cuantitativo sern ms difciles de realizar y por ende, la determinacin de cargos y responsabilidad penal en contra de los grandes expendedores de droga.
Conclusin y recomendacin
Conclusin
En primer lugar, debe manifestarse que las pericias que se realizan para la deteccin de sustancias estupefacientes y psicotrpicas deben ser especficas y con resultados exactos para una mejor determinacin de resultados, por lo que es necesario que ambas pruebas, tanto la cualitativa como la cuantitativa sean desarrolladas de forma combinada, a fin de tener respuestas claras y precisas. Tambin puede afirmarse que el Ecuador se encuentra a la vanguardia en cuanto a la implementacin de formas para la deteccin y posterior encapsulamiento para la destruccin de sustancias estupefacientes y psicotrpicas.
Respecto a la tabla para determinacin de cantidades mnimas de portabilidad de sustancias estupefacientes y psicotrpicas, se puede afirmar que su derogacin impide la aplicacin milimtrica del tipo penal, puesto que, al no tener un aspecto cuantitativo, no se puede establecer en cul escala se encuentra la persona que est siendo investigada.
Recomendacin
Como recomendacin general, al estar frente a una ley en blanco que puede dar lugar a una arbitrariedad dentro del proceso de investigacin y juzgamiento, se exhorta a los ministerios competentes para que puedan elaborar una tabla o medios de contingencia entre los cuales se pueda divisar un criterio mnimo y mximo respecto de la portabilidad de sustancias estupefacientes y psicotrpicas, con el fin de que no se criminalice la drogadiccin y se sancionen a los verdaderos responsables del trfico de alcaloides en el Ecuador.
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2023 por los autores. Este artculo es de acceso abierto y distribuido segn los trminos y condiciones de la licencia Creative Commons Atribucin-NoComercial-CompartirIgual 4.0 Internacional (CC BY-NC-SA 4.0)
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