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Atipicidad de la necrofilia y la vulneraci�n de derechos de la familia del difunto

Atypicality of necrophilia and the violation of the rights of the family of the deceased

 

Atipicidade da necrofilia e viola��o dos direitos da fam�lia do falecido

 

 

 

Fabiola Silvana Coyago Puin I
fabiola19coyago@gmail.com
https://orcid.org/0009-0009-3623-9279

,Bernardo Monsalve Robalino II
bernarm.bm@gmail.com
https://orcid.org/0009-0009-5509-8184

 

 

 

 

 

 

 

 

 


Correspondencia: fabiola19coyago@gmail.com

 

Ciencias Sociales y Pol�ticas

Art�culo de Investigaci�n

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* Recibido: 01 de septiembre de 2023 *Aceptado: 25 de septiembre de 2023 * Publicado: �30 de octubre de 2023

 

        I.            Universidad Cat�lica de Cuenca, Ecuador.

      II.            Universidad Cat�lica de Cuenca, Ecuador.


Resumen

La necrofilia es una problem�tica social latente, que ha sido renegada e invisibilizada por el Estado ecuatoriano. Este comportamiento at�pico atenta no solo contra el bienestar de las personas que se ven afligidas por las consecuencias de dicha conducta, como lo son la familia del difunto y sus allegados, sino tambi�n la sociedad en general. Este tipo penal, se encuentra previsto en m�ltiples legislaciones a nivel internacional de diferentes formas, sin embargo, a�n pese a los casos existentes es totalmente ignorado en el contexto ecuatoriano. La presente investigaci�n jur�dica y documental, resalta la carencia de normativa vinculada a la necrofilia en el Ecuador en el C�digo Org�nico Integral Penal (COIP), mediante su an�lisis. Adem�s, subraya la necesidad del apoyo estatal para tipificar esta anomia, a fin de resguardar los derechos vinculados a la familia del difunto como integridad ps�quica, dignidad, debida defensa entre otros, permitiendo a estos acudir a la justicia y resguardar los mismos.�

Palabras Clave: Derechos de la familia; Difunto; Dignidad; Necrofilia; Muerte; Vulneraci�n; Atipicidad.

 

Abstract

Necrophilia is a latent social problem, which has been denied and made invisible by the Ecuadorian State. This atypical behavior threatens not only the well-being of people who are afflicted by the consequences of said behavior, such as the family of the deceased and those close to him, but also society in general. This type of crime is provided for in multiple international legislations in different ways; however, even despite existing cases, it is completely ignored in the Ecuadorian context. The present legal and documentary investigation highlights the lack of regulations linked to necrophilia in Ecuador in the Comprehensive Organic Penal Code (COIP), through its analysis. Furthermore, it highlights the need for state support to classify this anomie, in order to protect the rights linked to the family of the deceased such as mental integrity, dignity, due defense among others, allowing them to go to justice and protect them.

Keywords: Family rights; Deceased; Dignity; Necrophilia; Death; Infringement; Atypicality.

 

Resumo

A necrofilia � um problema social latente, negado e invisibilizado pelo Estado equatoriano. Este comportamento at�pico amea�a n�o s� o bem-estar das pessoas que s�o afetadas pelas consequ�ncias desse comportamento, como a fam�lia do falecido e as pessoas pr�ximas dele, mas tamb�m a sociedade em geral. Este tipo de crime est� previsto em m�ltiplas legisla��es internacionais de diferentes formas; Contudo, mesmo apesar dos casos existentes, � completamente ignorado no contexto equatoriano. A presente investiga��o jur�dica e documental destaca a falta de regulamenta��o ligada � necrofilia no Equador no C�digo Penal Org�nico Integral (COIP), atrav�s de sua an�lise. Al�m disso, destaca a necessidade de apoio estatal para classificar esta anomia, a fim de proteger os direitos ligados � fam�lia do falecido como integridade mental, dignidade, devida defesa entre outros, permitindo-lhes ir � justi�a e proteg�-los.

Palavras-chave: Direitos da fam�lia; Morto; Dignidade; Necrofilia; Morte; Viola��o; Atipicidade.

 

Introducci�n

La necrofilia es considerada un delito grave en algunos pa�ses como Espa�a o USA, sin embargo, en Ecuador no existe mayor registro su tipificaci�n que en el antiguo C�digo Penal (1971), lo que ha generado un vac�o legal que afecta directamente a los familiares de las personas difuntas. Esta falta de tipificaci�n se debe, en gran medida, a la evoluci�n hist�rica de su concepto y a la escasa visibilidad que ha recibido en comparaci�n con otros delitos, lo que ha influido en la falta de consenso sobre la producci�n legislativa en torno a la necrofilia.

Esta situaci�n ha generado un ambiente en el que la impunidad prevalece por sobre los derechos fundamentales de los familiares del difunto, vi�ndose estos afectados negativamente. De forma que se perpet�a este actuar sin sanciones legales, atentando contra el bienestar colectivo y familiar, adem�s de la convivencia armoniosa en sociedad, que se da como resultado de la transigencia del Estado ecuatoriano ante las acciones inmorales ejercidas por el sujeto necr�filo, pues la nula regulaci�n en el C�digo Org�nico Integral Penal (COIP, 2014), ocasiona una desprotecci�n jur�dica que conculca los derechos constitucionalmente reconocidos. Entonces, �C�mo la conducta at�pica de la necrofilia en el COIP vulnera la protecci�n de los derechos de los familiares del difunto en Ecuador?

Ante la falta de tal pronunciamiento sobre esta problem�tica, esta investigaci�n es necesaria para determinar el impacto negativo que tiene la necrofilia sobre la familia, en lo que respecta a la vulneraci�n de los derechos de la familia del cad�ver por la atipicidad de la necrofilia. La finalidad del presente art�culo, se centra en analizar la vulneraci�n de estos derechos y resaltar la importancia de su regulaci�n.

Metodolog�a

La investigaci�n se llev� a cabo mediante un enfoque cualitativo, tomando como l�nea referencial lo propuesto por Sampieri, et al. (2014), respecto al planteamiento de una hip�tesis de forma anticipada, y el an�lisis de los datos y su interpretaci�n de forma acumulativa. Se utilizar� el m�todo de investigaci�n jur�dica y documental, a fin de recopilar la informaci�n necesaria para investigar los antecedentes jur�dicos y sociales de la necrofilia como infracci�n penal, y reconocer dicha anomia en la normativa ecuatoriana, puntualmente dentro del COIP para identificar los derechos vulnerados y as� constatar y ratificar su transgresi�n.

Se realizar� una revisi�n y an�lisis exhaustivo sobre este tema dentro de las legislaciones internacionales, con el objetivo de identificar c�mo dicha tipificaci�n puede aplicarse en el contexto legal ecuatoriano, mediante una investigaci�n jur�dica, aplicada y documental, que permitir� examinar detalladamente las normativas existentes y proponer posibles adaptaciones o incorporaciones al marco legal ecuatoriano en relaci�n a la tipificaci�n de la necrofilia.

El cad�ver �cosa o personas?

Las concepciones que se tiene del cad�ver como persona o semi sujeto de derechos, o cosa u objeto, difieren seg�n el contexto social y cultural de cada pa�s, adem�s del sistema jur�dico y normativo sobre el cual se desarrolla dicha sociedad. Estas concepciones han sido fruto de diversos debates doctrinarios en el campo jur�dico y m�dico, que consecuentemente han generado dos teor�as que esclarecen la controversia entre dichos postulados, por un lado, la Teor�a de la semi personalidad que explica los derechos de la familia sobre el cad�ver, respecto a su estado mortem, mientras que, por el otro, la Teor�a de la res que concibe al cad�ver como una cosa, siendo inclusive sujeto a comercializaci�n (Guzm�n, 2018, p.3-8).

Internacionalmente la doctrina reconoce al cad�ver como una mera cosa sobre la cual no versa ning�n derecho, pues dicha calidad feneci� con su personer�a al momento de su deceso, en consecuencia, ning�n derecho u obligaci�n ni capacidad subsiste en �l, careciendo inclusive de protecci�n legal; por otro lado, algunos pa�ses asimilan al cad�ver como un semi sujeto de derechos o de personalidad residual. Demogue (1990), explica que se lo reconoce no como una persona, sino como un semi sujeto en raz�n de la normativa est� encargada de proteger su memoria y castigar cualquier tipo de profanaci�n hacia su cuerpo, adem�s, de que su personalidad bio-afectiva afecta m�s all� de la muerte a sus familiares directos y allegados, siendo considerado por ello como un resto o residuo de la personalidad.

Desde otra perspectiva, algunos autores consideran que no debe existir un punto medio entre lo que es una persona, y lo que se concibe como un semi sujeto, ya que la persona es el �nico titular de derechos legalmente reconocidos. Sin embargo, en la actualidad esto es debatible, en raz�n de que la persona no es el �nico sujeto de derechos, pues existen varios cuerpos normativos que reconocen a los animales y a la naturaleza como tales, al igual que en el caso de Ecuador con la Constituci�n de la Rep�blica (CRE, 2008, Art�culos 10, 71), que reconoce a la naturaleza como sujeto de derechos dentro de los art�culos 10, 71 y siguientes, siendo inclusive reconocido los derechos por derivaci�n.

La categorizaci�n del cad�ver como cosa o semi persona, dentro de la normativa ecuatoriana no es clara, pero se puede inferir de las normas aquella noci�n que se tiene sobre el cad�ver. En primer t�rmino, se establece de forma clara y concreta en el art�culo 41 del C�digo Civil (C.C, 2005, Articulo 41), que tienen la calidad de personas �todos los individuos de la especie humana, cualesquiera que sean su edad, sexo o condici�n [...]�, acabando el resguardo y protecci�n de los derechos y su personer�a con la muerte como lo manifiesta el art�culo 64 del mismo cuerpo normativo. Consecuentemente el cad�ver, al hablar de un cuerpo inerte y al haber la existencia de la muerte real y m�dicamente estandarizada, entendida esta como el �cese irreversible y definitivo de las funciones vitales, neurol�gica, cardiocirculatoria y respiratoria� (Bichat, s.f. c�mo se cit� en P�rez, s.f.), siendo tambi�n denominada como la triada de Bichat por su autor Fran�ois Xavier Bichat; y de conformidad� con lo dispuesto en el art�culo 47 dentro del Proyecto de Ley de trasplante de �rganos, tejidos y c�lulas (LTOTC, 2011, Art�culo 47), la muerte encef�lica implica �el cese irreversible de las funciones encef�licas�, ya no se estar�a hablando de una persona, sino de una cosa o de un semi sujeto. Cabe se�alar que en el marco internacional por regla general la persona acaba con la muerte, pero como excepci�n a la misma, se garantiza la protecci�n post mortem en raz�n de ser un semi sujeto de derechos.

Enneccerus et al., (1976) sostiene que el cad�ver es una cosa, no susceptible de apropiaci�n dado que no tiene valor comercial alguno, y, por tanto, cualquier persona viva carece de titularidad respecto al cad�ver. El factor comercializable o de apropiaci�n no es el punto de debate del presente estudio, pero dicha concepci�n funge una ruptura entre el l�mite de ello, ya que algunos autores se�alan que el cad�ver no es comercializable, en raz�n de ser poseedor de dignidad humana, resaltando a su vez, que dicho valor no es atribuido de forma directa al propio cad�ver por su estado inserte, sino por ser poseedor de est� en vida, de tal forma que la dignidad que los reviste en vida se extiende hasta su estado post mortem, evitando su comercializaci�n; por otro lado, otros autores destacan que el cad�ver est� res extra commercium, sin embargo, posee una excepcionalidad al tratarse del Estado, ya que ponderando el bienestar e inter�s p�blico, desposee de dignidad al cad�ver, apropi�ndose de este y en consecuencia, sujetando al cad�ver a normas de inter�s p�blico y social, como aquellas que regulan el uso del cuerpo para fines acad�micos o de estudio, que cabe se�alar son adoptadas por nuestra normativa ecuatoriana. Asimismo, de conformidad con la Ley Org�nica de Trasplante de �rganos y Tejidos (2011, Art�culo 14) en su art�culo 14, se proh�be de forma expresa compensaci�n alguna, en consecuencia, se ratifica el valor p�blico social, y no comercializable del cuerpo.

Es cad�ver de un ser humano, desde la concepci�n normativista ecuatoriana entonces, es una cosa que no se encuentra sujeta a ning�n derecho por s� mismo, pues no posee ninguna obligaci�n, pero s� derechos vinculados a la familia, encontr�ndose en concordancia con la teor�a de la semi personalidad derivada a los familiares del difunto. El encasillamiento en dicha teor�a es complementario con la concepci�n del cad�ver como cosa, es decir, se unen tanto la teor�a de la semi personalidad como de la res, pues pese a lo anteriormente analizado, dichas teor�as no son excluyentes la una de la otra, sino son complementarias, para el presente estudio.

La necrofilia c�mo enfermedad e infracci�n penal

La necrofilia desde la perspectiva psicol�gica y m�dica, se la clasifica como una parafilia o un trastorno paraf�lico que implica meramente la atracci�n sexual inusual, en el caso del presente estudio dicha atracci�n est� destinada hacia los cad�veres humanos.� Frente a esto, el psic�logo Erich Fromm (2022) dentro de su estudio sobre la �Anatom�a de la Destructividad Humana�, expone a la necrofilia como �atracci�n apasionada por todo lo muerto, corrompido, p�trido y enfermizo�, por tanto, la necrofilia es como un tipo de atracci�n sexual que corrompe todo lo bueno, catalogando al sujeto activo de dicha conducta como un ser violento y destructivo que evade toda l�gica y comprensi�n humana de forma consciente.�

En concordancia con lo dicho por Pazmi�o et al. (s.f.), esta filia hace referencia a �la atracci�n sexual por los cad�veres, en donde las personas involucradas visitan los cementerios� (p. 105), siendo clasificadas estas pr�cticas sexuales por el paraf�lico como �normales�, aunque el deseo sexual imp�dico hacia el cad�ver est� presente, influyendo no solo el factor de la satisfacci�n sexual, sino tambi�n el control que tiene sobre el cuerpo del difunto, conllevando que se lo clasifique como una enfermedad que necesita ser tratada y controlada, mediante una terapia cognitiva conductual, tratamiento multimodal u otros, a fin de resguardar la propia integridad de la persona como de la sociedad, en raz�n de que se atentar�a contra el bienestar social o generar�a nocividad social (Agamben, 2005).

Legalmente la necrofilia se ha definido en base al accionar del necr�filo (sujeto activo), Yavar (2017) por su parte dentro de su libro �Casu�sticas de Infractores Sexuales del COIP� manifiesta que es entendida como el �Placer sexual al copular con un cad�ver. Esta parafilia se define como la obtenci�n del placer sexual con cad�veres, generalmente por medio de la c�pula con o sin mutilaci�n subsiguiente, siendo una desviaci�n rara.� (p. 624). Adem�s, como complementa P�rez (2011), esta parafilia es vista como una forma de aceptaci�n y preferencia, por practicar la actividad de �ndole sexual con cad�veres por parte del necr�filo (p. 427). En muchos pa�ses, la necrofilia es considerada como una violaci�n a diversos derechos humanos vinculados al propio cad�ver o su familia, encasill�ndolo como un delito contra la moral p�blica y en consecuencia siendo penada; �nicamente difiriendo en su clasificaci�n como delito o contravenci�n dentro de sus cuerpos normativos.

Seg�n lo expuesto, la necrofilia desde el punto de vista psicol�gico es una enfermedad, sin embargo, solo implica la atracci�n por dicha conducta o comportamiento sexual; la exteriorizaci�n, por otro lado, transforma la enfermedad en una delito, ejemplificando lo anterior decimos que: La pedofilia es considerada como una enfermedad, siendo de igual forma una mera atracci�n sexual de las personas adultas hacia los ni�os/as, sin embargo, lo que tipifica y regula nuestro COIP (2014), es la ejecuci�n del acto con el menor, es decir, la exteriorizaci�n de la conducta delictiva, en consecuencia, la necrofilia debe ser considerada como una infracci�n penal, sin embargo, esa catalogaci�n no excluye que sea una enfermedad, pues son complementarias.

Cabe se�alar, pese a que nuestra legislaci�n dentro del art�culo 35 del COIP (2014, Articulo 35), reconozca a los dementes como inimputables, la pedofilia y la necrofilia solo son una mera enfermedad, que sin su ejecuci�n no puede ser considerada como infracci�n penal, por lo tanto, deber�a darse el mismo tratamiento a la necrofilia y de ning�n modo justificar la inimputabilidad del necr�filo por lo antes expuesto.

Derechos vulnerados de la familia del difunto por la conducta de la necrofilia

La necrofilia siendo una infracci�n penal no tipificada dentro de la legislaci�n ecuatoriana, no procede a sancionar al necr�filo ni tampoco resguarda los derechos que yacen en la familia del difunto, lo que conduce a la impunidad del hecho.

El Estado ecuatoriano dentro de la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador (CRE, 2008, Art�culo 76) en su art�culo 76 numeral 3 y conforme al principio de legalidad, garantiza de forma legal la impunidad por cometer actos necr�filos, pues dispone que �no se podr� sancionar a ninguna persona, si aquel acto u omisi�n al momento de cometerse, no se encuentra tipificado como infracci�n penal; ni se impondr� sanci�n alguna, que no se encuentre prevista en la Constituci�n o la Ley.�, en concordancia con el aforismo nulla poena sine lege, cuya traducci�n del lat�n es �No hay pena, sin ley�. Se podr�a inferir entonces que, �La ley ecuatoriana protege a los necr�filos?, doctrinarios coinciden con el proverbio jur�dico "lo que la ley no proh�be, permite", de cuya interpretaci�n se infiere que el Estado faculta al sujeto necr�filo a realizarlo de forma repetitiva y sin castigo, pues en raz�n de lo anteriormente expuesto, no existe ley que sancione o controle dicha acci�n, dejando a estos sujetos en libertad y causando a su vez un da�o irreparable que aflige a la familia del difunto. Este da�o es poco visibilizado por las autoridades, tal y como se constata en el caso L. Grefa en el a�o 2018, en donde un Fiscal del Guayas explic� la atipificaci�n de la necrofilia y la posible aplicaci�n del tipo penal "Robo" como �nica forma de sancionar al necr�filo, siempre y cuando se haya sustra�do el cuerpo, una parte del mismo o un objeto enterrado con el cad�ver (EL UNIVERSO, 2018).

En la actualidad, los casos de necrofilia tanto dentro como fuera del Ecuador son varios, pero pese a ello, a�n no se ve regulado y sancionado dentro del COIP, dicha infracci�n penal. La evidente despreocupaci�n del Estado por el resguardo de los derechos de la familia, vinculada al cometimiento de la necrofilia, atentan contra el bienestar colectivo social y la convivencia armoniosa dentro de la comunidad. Por la transgresi�n de los siguientes derechos:

Derecho a la dignidad

En el �mbito internacional, la Carta de la Organizaci�n de las Naciones Unidas (1945) contempla a la dignidad como un derecho fundamental del hombre, siendo de obligatorio cumplimiento por los Estados el generar condiciones y medidas adecuadas bajo las cuales puedan mantener la justicia y el resguardo est� derecho tutelado dentro de sus cuerpos normativos.

En su libro �La ley, La Convenci�n Americana de Derechos Humanos y su proyecci�n en el derecho argentino� Regueira & M. (2013), describen las diversas formas lesivas a la dignidad inherente al ser humano, tales como toda forma de tratamiento cruel o inhumano que busque lesionar la integridad f�sica, moral, ps�quica de la v�ctima o todo tipo de humillaci�n o menosprecio a un humano, o cualquier tipo de tratos o modos que puedan menoscabar su estima.

De igual forma la Constituci�n (CRE, 2008, Articulo 11, 84) dentro de su art�culo 11 numeral 7 establece que en lo que respecta al �reconocimiento de los derechos y garant�as establecidos en la Constituci�n y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, estos, no excluir�n los dem�s derechos derivados de la dignidad de las personas [...]� y en su art�culo 84 manifiesta que tanto �La Asamblea Nacional como todo �rgano con potestad normativa, tendr� la obligaci�n de adecuar, formal y materialmente, las leyes y dem�s normas jur�dicas a los derechos previstos en la Constituci�n y los tratados internacionales, que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano [...]�. Estos derechos son constitucionalmente reconocidos y ratificados por los m�ltiples tratados internacionales que buscan tutelar y garantizar los mismos.

La dignidad de los familiares del difunto en el caso de la necrofilia es vulnerada, en raz�n de la inexistente protecci�n ejercida por el Estado hacia el cad�ver y su familia, pues pese a existir normativa tanto nacional como internacional que reiteren su deber y obligaci�n de tutela, hasta el momento no existen medidas correctivas necesarias para evitar y sancionar el cometimiento de estas acciones, de tal forma que se precautele el bienestar humano, dado que es el mismo Estado ecuatoriano quien mediante la atipicidad de la necrofilia afecta la dignidad humana. Cabe se�alar que la dignidad humana implica no solo el respeto hacia las personas vivas, sino tambi�n a su memoria, cuyo resguardo se ve envuelto en su familia, pues cualquier acto denigrante y deshumanizador provocar�a en estos un malestar, menoscabando su dignidad. Es necesario explicar que el hecho de que la persona haya dejado de ser considerada como tal, no implica que deje de ser un ser humano, puesto que, por su realidad contingente, este le subsiste.

El gran impacto que causa en los familiares y en la sociedad por la experimentaci�n de angustia y dolor adicional, atribuido, no solo a la p�rdida de su familiar, sino tambi�n, al hecho de que el cuerpo de su ser querido haya sido objeto de dicha acci�n aberrante como lo es la necrofilia, hace a�n m�s susceptibles al dolor a los familiares, menoscabando la dignidad que reca�a en el cad�ver y que se resguarda en su memoria; adem�s, de generar p�nico social e inseguridad en la poblaci�n por dichos casos. La dignificaci�n del cad�ver entonces es esencialmente entendida, a trav�s de los signos de la memoria de los familiares, y costumbres sociales.

Guar�n & Aldana (2016), exponen que, a pesar de que el cad�ver sea visto como una cosa, por principios generales del derecho y por cualidades de la esencia humana, el cad�ver ostenta otros derechos como la pervivencia de su dignidad, siendo esta vista como dignidad p�stuma, la cual se dirige en la protecci�n de su memoria, ante la difamaci�n o hechos que afecten a su cuerpo, como es el caso de la necrofilia. La supervivencia de la dignidad ya sea del cad�ver o el que recae sobre su familia, hace posible que se la protecci�n de otros derechos como el del honor.

Derecho a la integridad

El derecho a la integridad ps�quica se encuentra establecido dentro la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador (C.R.E, 2008, Art�culo 66) dentro de su art�culo 66 numeral tres literal a), en donde manifiesta claramente que se �reconoce y garantiza a las personas el derecho a la integridad f�sica, ps�quica, moral y sexual�. De igual forma dentro de la Declaraci�n Universal de los Derechos Humanos (1948) reconoce los principios vinculados con la vida, libertad, igualdad, integridad f�sica y ps�quica entre otros.� Afanador (2002), explica que la integridad se centra en aquellas facultades morales, intelectuales y emocionales, de cuya inviolabilidad a la integridad ps�quica se relaciona con el derecho a no ser obligado, constre�ido o manipulado mentalmente contra su voluntad, sin embargo, el derecho a la integridad se resguarda en todas sus etapas, como se contempla en la normativa internacional, ya que de ah� nace el precedente legal para la protecci�n del cad�ver humano.

Interpretando lo que manifiesta Galindo (2009), la existencia efectiva y el respeto del derecho de todas las personas a su integridad personal, implican que nadie puede ser lesionado o agredido f�sicamente, ni ser v�ctima de da�os mentales o morales que le impidan conservar su estabilidad psicol�gica o emocional. Por tanto, la integridad ps�quica de los familiares se vulnera, desde el primer contacto del necr�filo con el cuerpo de la persona muerta, ya que, no se establece el l�mite que debe tener cualquier persona natural con el cuerpo de un no vivo, lo que provoca el irrespeto dirigido hacia la familia, pues estos son centros medulares de sentimientos y conexi�n con el difunto, en raz�n de su pasado. Si bien no se puede hablar de consentimiento como se ha analizado, dado que ya no yace en el cad�ver dicha facultad, el mero hecho de su condici�n (cuerpo inerte) no puede aludir de forma alguna a la existencia del mismo o la disposici�n del cad�ver a cualquier persona, peormente del necr�filo, por lo cual, pese a cualquier circunstancia, exceptuando la intervenci�n estatal ecuatoriana, debe resguardarse la integridad del cad�ver.

Otros derechos afectados

El derecho a la intimidad se encuentra establecido y reconocido dentro de la CRE (2008, Art�culo 66) en su art�culo 66 numeral 3 respecto a la integridad personal, en el apartado d) cuyo numeral 20 reconoce no solo la intimidad personal, sino tambi�n la familiar. El derecho respecto al respeto a los muertos y la memoria no es acogido dentro de nuestra legislaci�n, pero s� por otras legislaciones, pues la memoria del defuncti, implica de forma integral un lazo entre el cad�ver humano y los vivos (familia).

Esta memoria puede ser entendida como una extensi�n o prolongaci�n de la personalidad perteneciente al difunto, cuyo respeto y tutela debe ser garantizado por los Estados, aunque efectivamente con la muerte del sujeto se extinguen tanto sus derechos como obligaciones, por lo que la memoria del mismo constituye por s� sola una prolongaci�n de derechos hacia sus familiares o personas cercanas, que deben ser tutelados por el Estado ecuatoriano.

El cad�ver no tiene intimidad, ni honor, ni imagen, pero por la extensi�n o prolongaci�n de su memoria en otras personas vivas estas se materializan. Dichas acciones at�picas realizadas por el necr�filo pueden afectar de forma directa en la familia del cad�ver, por lo cual, el proporcionar un medio de justicia que no denigre ni busque menoscabar la memoria defuncti es indispensable.

Estudio comparativo de la tipificaci�n de la necrofilia

Antiguamente en Grecia, la necrofilia era considerada un crimen y sancionado con la pena de muerte, posteriormente a principios de la Edad Media, pas� a ser castigada con la excomuni�n y la confiscaci�n de los bienes del necr�filo (Palavecino, 2010), dichos antecedentes acarearon una serie de cambios legales y sociales, que han sido plasmados internacionalmente en la actualidad, aunque de distintas formas, a fin de prevenir, regular o sancionar dicha conducta y a su vez garantizar los derechos de la familia.

En algunos pa�ses como Estados Unidos, M�xico, Espa�a, Guatemala, entre otros, la necrofilia es considerada un delito o contravenci�n grave tipificada en sus leyes o c�digos penales. La necrofilia, a su vez, bajo este contexto se encasilla como un delito de profanaci�n de cad�veres o un delito contra la moral p�blica, cuya sanci�n para el necr�filo, va desde multas hasta la pena privativa de libertad (Tell�z, 2010). El tratamiento que se da en cada pa�s depende, en gran parte no solo del derecho que resguardan, sino tambi�n de las costumbres propias que les anteceden. Adem�s, es necesario se�alar que la tipificaci�n e incorporaci�n de la necrofilia dentro de los cuerpos legales en los pa�ses antes mencionados, se ha realizado con el objeto de frenar esa parafilia, tutelar los bienes jur�dicos protegidos por los Estados, a fin de evitar cualquier tipo de crecimiento o aumento de dicha conducta, y propiciar una sociedad segura tanto social como jur�dicamente. El control de esta acci�n ejecutada por el nefr�logo, ha representado un beneficio positivo tanto para los Estados, como para las personas que lo conforman.

 

Am�rica Latina

Ecuador y M�xico

En el Ecuador la necrofilia y la profanaci�n de tumbas se encontraba regulada dentro del art�culo 401 del antiguo C�digo Penal (1971, Art�culo 401), en el Cap�tulo VII respecto al �Incendio y otras destrucciones, de los deterioros y da�os�, teniendo una pena privativa de libertad de 3 a 5 a�os, aunque cabe se�alar que actualmente ya no es un delito, pues con la incorporaci�n y entrada en vigencia del COIP (2014), dichos temas fueron descartados por el legislativo; sin embargo, para fines comparativos se tomar� como referencia lo dispuesto en otras legislaciones particularmente de M�xico, por su ra�z de origen y cultura similar.

La tipificaci�n de la necrofilia dentro del marco jur�dico mexicano, en su T�tulo decimos�ptimo sobre �Delitos en materia de Inhumaci�n y Exhumaci�n� dentro del C�digo Penal Federal de M�xico (1931), parte desde la idea que se debe proteger la dignidad humana en todas sus etapas, como se puede contemplar y constatar en su art�culo 281, se sancionara con una pena privativa de libertad de 1 a 5 a�os, a aquel que �profane un cad�ver o restos humanos con actos de [...] necrofilia.�, se se�ala adem�s que los actos de necrofilia consisten en la realizaci�n del coito, cuya pena de prisi�n ser� de 4 a 8 a�os. (C�digo Penal Federal de M�xico, 1931, Art�culo 281)

Se verifica el resguardo de la dignidad tanto en vida como p�stuma, por tanto, se reconoce la extensi�n de un derecho humano y constitucionalmente protegido hacia el cad�ver, siendo menester de la familia ser titular o actuar en representaci�n del cad�ver, en cualquier acci�n que afecte a est� en su tumba. Esto difiere totalmente de la legislaci�n ecuatoriana, pues esta no se ha pronunciado al respecto, sin embargo, los casos de necrofilia est�n presentes, como el de la ciudad de Los R�os, Archidona, Ibarra que han quedado en la impunidad y han dejado a las familias en indefensi�n legal.

La legislaci�n mexicana encasilla a la necrofilia dentro de su normativa como un delito, en raz�n de que estos lesionan un derecho subjetivo o un bien jur�dico, en tanto que las contravenciones, o bien, son inocuas para ellos, o representan cuanto m�s un peligro remoto, o una mera desobediencia al derecho objetivo (Alagia et al., 2014), lo que descarta de forma definitiva la contemplaci�n de la necrofilia como contravenci�n, aunque esto cambia en el contexto europeo. Dentro del tipo penal incluso se incorpora cualquier otra forma de profanaci�n a la tumba del cad�ver humano, por lo cual, se extiende inclusive a�n m�s dicha figura, consider�ndose, por tanto, el irrespeto hacia el mismo cad�ver y su familia (C�digo Penal Federal de M�xico, 1931, Art�culo 265).

Reiterando que, en el Ecuador, el �nico registro que se tiene de su tipificaci�n es en el antiguo C�digo Penal (1971), con la entrada en vigencia del nuevo COIP (2014) su tipificaci�n se perdi�, generando que exista esta anomia o vac�o legal, que repercute de forma directa en la familia del cad�ver, provocando la vulneraci�n de los derechos de la familia, y atentando a su vez, contra el bienestar individual y colectivo de la sociedad ecuatoriana. Desde la promulgaci�n de la Constituci�n del 2008, las afecciones que sufren los familiares de la persona difunta no han sido valoradas, consecuentemente siendo ignoradas sus dolencias y necesidades.

Europa

Ecuador y Espa�a.

En Espa�a dentro de su C�digo Penal (1995), en su art�culo 526 que dispone que aquel que violare los sepulcros, profanare un cad�ver o sus cenizas [...] ser� castigado con la pena de prisi�n preventiva de 3 a 5 meses o multa de 6 a 10 meses. (C�digo Penal, 1995, Art�culo 526)

En M�xico la necrofilia es tratada como un delito, mientras que en Espa�a es entendida como una contravenci�n que es sancionada con una pena de 3 a 5 meses dentro de la Ley Org�nica 10/1995, denotando el bajo valor que se le da a dicha infracci�n penal. As� mismo, esta se encuentra tipificada dentro de la Secci�n Segunda, de �los delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos�, protegiendo la memoria post mortem que se derivan a la familia del difunto.

Si bien en ambas legislaciones se regulan de forma distinta, en lo que respecta a su tratamiento como contravenci�n o delito y protegen adem�s distintos bienes jur�dicos; el aut�ntico deber del Estado, respecto a la tutela efectiva de sus derechos se hace presente dentro de esta tipificaci�n, cuesti�n que difiere de Ecuador, pues la evidente despreocupaci�n del Estado pese a varios estudios investigativos existentes, no han impulsado de forma alguna, a visibilizar dicha necesidad de resguardo y justicia que reclaman los familiares del cad�ver.

Discusi�n de la necrofilia como tipo penal

Hist�ricamente los doctrinarios se han centrado meramente en debatir el reconocimiento legal o no de la existencia de derechos sobre el cad�ver, sin embargo, es preciso destacar en primer lugar que acorde por lo expuesto por Villareal (2003), la concepci�n �Derechos de los muertos� no es la correcta, pues como analizamos anteriormente los cad�veres no poseen derechos a�n en nuestra legislaci�n, ya que es una facultad atribuida solo a las personas vivas, por lo tanto solo est�s son acreedores derechos. No obstante, la existencia del cad�ver produce efectos jur�dicos como se constata en el marco internacional antes expuesto, que producen a su vez, la extensi�n de los derechos que el cad�ver pose�a en vida, hacia aquellos que le sobreviven, es decir, en sus familiares o conocidos, cambiando por lo tanto la premisa de los �Derechos de los muertos� por los �Derechos de los semi sujetos�.

Analizando otras decisiones legales, se determin� que el hecho de extender o derivar los derechos que yacen en el cad�ver a la familia es muy factible para la tutela de los derechos principalmente del derecho a la integridad ps�quica y la dignidad. Dicha contingencia se sustenta primordialmente en la facultad de consentir cualquier acto en vida, es decir, antes de que suceda el hecho o despu�s del mismo, situaci�n que es similar a lo acontecido dentro de la Ley Org�nica de Transporte de �rganos y Tejidos (LOTOT, 2011), ya que si bien la Ley dispone que no existe la subsistencia de obligaciones sobre el fallecido, si existen acciones que la familia est� facultada para consentir en nombre de este, como se visualiza dentro de los art�culo 31 y 32 de dicha ley.

En concordancia con el art�culo 41 y 29 del mismo cuerpo legal, cuyo contenido manifiesta que ser� v�lida dicha voluntad, siempre que se haya autorizado o manifestado de forma expresa su voluntad en vida, para la negativa o aceptaci�n de donaci�n o se restrinja el modo espec�fico de donar ciertos �rganos. En contraste, si existe dicho reconocimiento para que los familiares dispongan sobre el cuerpo del fallecido una vez comprobado su deceso, est� facultado para la donaci�n de �rganos, nada limita o restringe a la Ley, extender dicha facultad para que los familiares puedan disponer y resguardar los derechos que subsisten en el fallecido por la misma existencia de la Familia o una persona cercana.

De forma similar, esto se ve dentro del Derecho sucesorio, en donde las responsabilidades u obligaciones reca�das en el cad�ver, subsisten en otros seres vivos, lo que implica la responsabilidad de hacer lo que el cad�ver, ya no pudo hacer, subsistiendo en este caso dicha responsabilidad sobre la familia del cad�ver. En consecuencia, de extenderse los derechos hacia la familia el Estado reconoce que el cad�ver no es propiamente un sujeto de derecho, sino que por los dem�s sujetos de derechos vivientes como lo son su familia, estos se hacen que sean merecedores de protecci�n legal.

Aunque es aqu�, en donde debe revalorizar a la necrofilia como infracci�n penal, pues al existir dicha extensi�n de derechos, como se plasma seg�n la normativa internacional, es indispensable su incorporaci�n dentro del COIP (2014). La presencia de la muerte es evidente, seg�n nuestra normativa, la persona deja de existir con la muerte, empero, no se considera de forma alguna, la protecci�n de la memoria defuncti y la vulnerabilidad a la que se podr�an encontrarse sometidos la familia del cad�ver objeto de necrofilia, lo que conlleva de forma inmediata a la transgresi�n no solo de los derechos antes analizados, sino tambi�n de derechos como la seguridad a nivel social o la leg�tima defensa.

En este punto, es necesario analizar si la conducta de la necrofilia es penalmente relevante como lo contempla el art�culo 22 del COIP (2014, Articulo 22), que dice estas conductas son acciones u omisiones que ponen en peligro o producen resultados lesivos, descriptibles y demostrables. De dicho art�culo se infiere que para que una conducta sea penalmente relevante, esta debe estar enfocada directamente con el resultado lesivo, como lo reafirma Luz�n (2004, p. 51), las conductas delictivas son aquellas gravemente nocivas para la sociedad, que consecuentemente perturban aquellas condiciones m�nimas de convivencia social, que se ven plasmadas en aquellos bienes jur�dicos tutelados por el Estado ecuatoriano.

Sin embargo, acorde a la l�nea de pensamiento de Bustos (1986, p. 57 a 60), estos bienes jur�dicos tutelados no deben ser necesariamente lesionados, pues basta con que exista el peligro del bien con una acci�n, aunque en el caso de la necrofilia como se se�al� con anterioridad, la exteriorizaci�n de la conducta es necesaria para que se encasille como tipo penal, y no como enfermedad generando su inimputabilidad.

El da�o o la lesividad en lo que respecta a la necrofilia, se ve envuelto en la familia del cad�ver, pues por el estado inerte del cuerpo, este carece totalmente de cualquier tipo de sentimiento, por ende, no siente dolor ni posee conciencia. El dolor que aflige a la familia, se ve conectado a esta por sus conexiones familiares en vida, llegando a afectar el estado psicol�gico y f�sico de estos, adem�s, de generar un temor a la poblaci�n en general respecto a la su seguridad p�stuma en los cementerios ecuatorianos. Entonces, se puede decir que los resultados lesivos se ven plasmados en la transgresi�n de los derechos constitucionalmente protegidos, como el de la dignidad, integridad entre otros, cuya conducta punible es la acci�n del necr�filo sobre el cad�ver, y cuyo da�o se ve repercutido en la familia del difunto.

Respecto al an�lisis del cad�ver dentro del campo de la medicina legal, es importante destacar que en todas las legislaciones es imprescindible la constataci�n del acto de la necrofilia, para su respectiva sanci�n como infracci�n penal. Esta constataci�n debe recaer en el profesional legista, quien examinar� a el cad�ver para determinar ciertos factores como �signos de desfloraci�n, desgarro de himen, lesiones de partes genitales, traumatismos genitales entre otros� (Praxis, 2006, p. 72), por medio de los cuales, se generar� la certeza del cometimiento de esta parafilia.

La muerte digna contempla no solo meros aspectos limitadas al entierro o ritos post mortem, sino que engloba tambi�n la tipificaci�n de la necrofilia y toda forma de profanaci�n a las tumbas, como se puede constatar en otros pa�ses, pues caso contrario, la garant�a de muerte digna, se ver�a interrumpida con el cometimiento de dichos actos.

En el Ecuador, dentro de la CRE (2008) el Estado garantiza una vida digna, sin embargo, no hay registros dentro de la misma, sobre la tutela de la dignidad post mortem. La obligaci�n del Estado ecuatoriano respecto a garantizar los derechos antes expuestos, no se limita a la suscripci�n y ratificaci�n de los tratados o convenios internacionales, sino que tambi�n, se ve garantizada dentro de nuestra misma carta magna pues al ser el Ecuador un "Estado constitucional de derechos y justicia" (CRE, 2008, Art�culo 1) es obligaci�n de est�, brindar socorro a las familias que se ven afectadas por la necrofilia, aunque la realidad ecuatoriana expone que aun existiendo los elementos necesarios para su sanci�n y los precedentes legales que han impulsado la incorporaci�n de la necrofilia en los cuerpos penales legales, est� no se ha tipificado, ignorando de forma deshumana el auxilio que piden los familiares del cad�ver, objeto de necrofilia.

La normalizaci�n de la conducta es altamente reprochable, al igual que la atribuci�n de su responsabilidad a la seguridad de los Cementerios, ya que no se concientiza al verdadero culpable, que ser�a no s�lo el sujeto activo (necr�filo), sino tambi�n el Estado ecuatoriano por permitir el cometimiento de dichos actos mediante su atipicidad, y su nula acci�n para evitar que se siga cometiendo dicha conducta.

 

Conclusiones

La necrofilia es vista como un concepto jur�dico relevante dentro de los diferentes ordenamientos jur�dicos internacionales, empero, ha sido renegada e invisibilizada en la vida en sociedad por aquellos Estados en donde no se contempla el reconocimiento de la transgresi�n de los derechos constitucionalmente protegidos del semi sujeto de derechos (cad�ver) o de la familia, como lo es el caso de Ecuador. Aunque la clandestinidad y el tab� de la pr�ctica necrof�lica no permiten el conocimiento de muchos casos ni v�ctimas colaterales, su ininteligibilidad conlleva a normalizar la necrofilia dentro de la sociedad, lo que erosiona el respeto por la misma, no solo sobre el muerto o su familia, sino sobre la sociedad en general.

El cad�ver, no es propiamente un sujeto de derechos, sin embargo, por los dem�s sujetos de derecho como los familiares o conocidos la ley los protege, por tanto, no son la causa principal de protecci�n las personas muertas, pero los efectos que pueda tener acciones como la necrofilia sobre el difunto, si provoca que los derechos se extiendan hacia la familia de est�. La factibilidad de su tipificaci�n como tipo penal en el COIP, radica principalmente en ser un medio id�neo para tutelar los derechos antes analizados.

La inviolabilidad del cad�ver indispensable para la tutela de los derechos, sin embargo, esta no debe atribuirse de forma estricta y universal, pues si bien se conoce que el cad�ver debe tener un tratamiento post mortem, lo que lo vincula a su correcta sepultura, dicha inviolabilidad se ve supeditada al comportamiento de los sujetos vivos que se encuentran en sociedad, siendo regidos a una serie de normas �ticas y morales, adem�s de legales, que de no respetarse, acarrear�a el nacimiento de estos estragos legales para la familia, como lo es la indefensi�n a nivel minoritario (familiares o conocidos), y el p�nico e inseguridad social y legal� a nivel general.

La necrofilia como ya se ha analizado, no solo implica solo la existencia de la filia como enfermedad, sino la ejecuci�n del acto con el cad�ver, lo que verdaderamente provoca la desprotecci�n legal jur�dica y afecci�n familiar. El Estado ecuatoriano, al no reconocer la existencia de la necrofilia genera que se permita dicha conducta, fracasando abruptamente los controles sociales, conllevando a que los necr�filos reincidan en dicha conducta al no tener una sanci�n legal, lo que genera que se vulneren los derechos de los familiares ante esta atipicidad.

La existencia de esta anomia dentro de la normativa vigente vulnera tambi�n aquellos derechos como la leg�tima defensa y tutela efectiva, pues no existe un medio id�neo y leg�timo que permita a estos sujetos defenderse de forma alguna, ante la presencia de estos hechos, ejercidas por el necr�filo o infractor, pues la Ley es clara al sancionar meramente lo que se encuentra contemplado dentro de sus C�digos o normativa, acorde al principio de legalidad.

Sin embargo, con la tipificaci�n e incorporaci�n del tipo penal necrofilia dentro del COIP, se permitir� el impulso de una pol�tica preventiva y sancionadora, ejercitando medidas que sean compatibles con la normativa interna y externa; y a su vez, proteger legalmente a las v�ctimas colaterales de la necrofilia, originando una tutela p�stuma o post mortem. Esto se encuentra en concordancia con el Principio de intervenci�n m�nima del Estado ecuatoriano, pues no existe otro medio ni instrumento jur�dico id�neo para garantizar la tutela de derechos, ni impedir la reincidencia de dicha conducta.

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