Limitantes en el acceso al derecho constitucional a la salud contemplados en la ley de seguridad social
Limitations on access to the constitutional right to health contemplated in the social security law
Limitaes ao acesso ao direito constitucional sade contemplado na lei previdenciria
Correspondencia: mayrapaucar6@hotmail.com
Ciencias Tcnica y Aplicadas
Artculo de Investigacin
* Recibido: 23 de mayo de 2023 *Aceptado: 12 de junio de 2023 * Publicado: 20 de julio de 2023
- Universidad Catlica de Cuenca, Ecuador.
- Universidad Catlica de Cuenca, Ecuador.
- Universidad Catlica de Cuenca, Ecuador.
Resumen
El presente articulo abarca un anlisis normativo sobre el acceso a la salud en el IESS desde el primer da de afiliacin, mediante el estudio del derecho a la salud en la normativa interna, jurisprudencia, doctrina y derecho comparado realizado por medio del mtodo de investigacin cualitativo analtico sinttico e inductivo deductivo, as como la determinacin de las limitantes a este derecho y como vulneraran el derecho a la salud, este enfoque permite plasmar como en la Ley de Seguridad Social, la Disposicin General Tercera de su Reglamento y la resolucin C.D. 622 existe una distincin desproporcionada sin los criterios necesarios para evitar la violacin de derechos. Los resultados evidencian como el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social impone tiempos extensos para acceder a la salud en contingencias de enfermedad en contradiccin al respeto jerrquico de las normas, as vulnerando el derecho de acceso a los afiliados y faltando a la obligacin que tiene el Estado para su ejercicio.
Palabras Clave: Derecho a la Salud; acceso a la salud; Seguridad Social; contingencias de enfermedad; Constitucin.
Abstract
This article covers a normative analysis on access to health in the IESS from the first day of affiliation, through the study of the right to health in internal regulations, jurisprudence, doctrine and comparative law carried out through the qualitative analytical synthetic and inductive deductive research method, as well as the determination of the limitations to this right and how they would violate the right to health, this approach allows to reflect as in the Social Security Law, the Third General Provision of its Regulations and the resolution C.D. 622 there is a disproportionate distinction without the necessary criteria to avoid the violation of rights. The results show how the Ecuadorian Institute of Social Security imposes long times to access health in contingencies of illness in contradiction to the hierarchical respect of the norms, thus violating the right of access to affiliates and lacking the obligation that the State has for its exercise.
Keywords: Right to health; access to health; Social Security; illness contingencies; Constitution.
Resumo
Este artigo abrange uma anlise normativa sobre o acesso sade no IESS desde o primeiro dia de inscrio, atravs do estudo do direito sade em regulamentos internos, jurisprudncia, doutrina e direito comparado realizado atravs do mtodo de pesquisa qualitativa analtica sinttica e indutiva dedutiva, bem como a determinao das limitaes a este direito e como elas violariam o direito sade, esta abordagem permite refletir como na Lei da Seguridade Social, a Terceira Disposio Geral de seu Regulamento e a resoluo C.D. 622 h uma distino desproporcional sem os critrios necessrios para evitar a violao de direitos. Os resultados mostram como o Instituto Equatoriano de Seguridade Social impe longos prazos de acesso sade em contingncias de doena em contradio com o respeito hierrquico das normas, violando assim o direito de acesso aos filiados e faltando a obrigao que o Estado tem para o seu exerccio.
Palavras-chave: Direito sade; acesso sade; Segurana social; contingncias de doena; Constituio.
Introduccin
Dentro de la presente investigacin se realiza una observacin normativa a la Ley de Seguridad Social, la disposicin general tercera y la resolucin C.D. 622 partiendo de un anlisis a una posible vulneracin de derechos constitucionales en el derecho a la salud de la mano con la Seguridad Social. La normativa indicada expresa periodos de tiempo para poder tener acceso a la salud en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social ms adelante IESS actuando como limitante al ser prolongados y discordes a los principios Constitucionales que se encuentran prescritos para el efectivo ejercicio de estos derechos.
Esto en relacin a lo establecido en la norma fundamental articulo 11 numeral 2,3,4 y 5, articulo 32, 34, 66 numeral 4 de la Constitucin, el derecho a la salud no solo se encuentra presente en la Carta Fundamental sino tambin en tratados y convenios internacionales que adoptan y recomiendan medidas a tomar para los Estados en funcin del cumplimiento del mismo. La organizacin mundial de salud (OMS) define a la salud como Un estado de completo bienestar fsico, mental y social, y no solo la ausencia de molestias o enfermedades (pg. 1). Tanto la salud como la seguridad social son derechos fundamentales consagrados en tratados internacionales de derechos humanos, la salud para su pleno desarrollo implica el desenvolvimiento de otros derechos conexos, siendo de esta forma uno de los deberes primordiales del estado, el garantizar su efectivo goce al ser esencial para una vida digna.
Desde esta perspectiva, la seguridad social es universal y obligatoria pero adems de ello es pblica, y su acceso se encuentra en las consideraciones de los principios que rigen a la salud establecidos en el artculo 32 de la (Constitucion de la Republica del Ecuador).
La salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya realizacin se vincula al ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho al agua, la alimentacin, la educacin, la cultura fsica, el trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen vivir. (2008)
La Seguridad Social est conectada al derecho a la salud mediante el Seguro General Obligatorio IESS viabilizando este derecho, configurando de esta manera segn (Rueda & Rodriguez, 2015) Un derecho que condiciona la consecucin de otros derechos humanos, como el derecho a la salud o el derecho a un nivel de vida adecuado (pg. 70). Paralelamente el artculo 34 de la (Constitucion) establece;
El derecho a la seguridad social es un derecho irrenunciable de todas las personas, y ser deber y responsabilidad primordial del Estado. La seguridad social se regir por los principios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad, equidad, eficiencia, subsidiaridad, suficiencia, transparencia y participacin, para la atencin de las necesidades individuales y colectivas (2008).
De acuerdo con (Sarmiento Libardo) indica sobre la seguridad social: hace referencia a un conjunto de medios de proteccin institucional frente a los riesgos que atenten contra la capacidad y oportunidades de los individuos y sus familias para generar los ingresos suficientes en orden a una subsistencia digna (1995).
Es as que Angelica Porras citando a Marco Proao (2014) indica:
El seguro social, es un sistema de proteccin contra las contingencias que da cobertura a la poblacin que mantiene una relacin laboral, y se encuentra financiada por los aportes de trabajadores, empleadores y Estado; mecanismo por el cual se ejecuta la seguridad social. (Angelica Porras V. , 2016, pg. 3)
Lo indicado por el autor refleja a la vez como el IESS mantiene su financiamiento de manera mixta mediante imposiciones de los asegurados como aporte principal y el Estado contribuye con una parte, para complementar lo expuesto, (Barceln & Gonzlez) Las polticas sociales son los instrumentos de los que se vale el Estado para alcanzar sus objetivos de igualdad material, de equidad social y de participacin (2017).
Considerando lo expresado, en relacin a las limitantes abordadas, es importante tratar el derecho a la igualdad y no discriminacin que prohbe distinciones por varias razones cuando estas tengan por objeto menoscabar derechos y su pleno ejercicio. Para el autor Valencia Villa (Villa, 2003) La igualdad es la virtud tica y poltica que exige tratar a todos los seres humanos con el mismo rasero por ser a la vez portadores de la misma dignidad eminente y titulares de los mismos derechos (pg. 219).
Considerando lo expresado, el presente anlisis desarrollado desde una investigacin cualitativa por medio del uso de material de tipo documental con la contribucin de teoras obtenidas de revistas, libros doctrina y jurisprudencia que han ayudado a recabar informacin que permite plasmar la existencia de limitantes que nacen del artculo 107 de la Ley de Seguridad Social, mismas que no guardan uniformidad en cuanto al cumplimiento de obligaciones en la atencin por contingencias de enfermedad del que consta en el artculo 369 de la Constitucin al ser el IESS el seguro universal obligatorio mediate el cual se supone la Seguridad Social se desarrollara.
Finalmente, la investigacin concluye que el Estado tiene el deber de asegurar servicios de calidad en el mbito de la salud y su acceso mediante una verdadera cobertura universal de salud en el pas, de esta manera se consolida la atencin a todos los afiliados que mediante la retribucin econmica, esperan que el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social haga su parte mediante el cumplimiento de su obligacin, sumando a las regulaciones que provengan de polticas pblicas y sus respectivas leyes que debern encontrarse en concordancia con la norma Constitucional.
1.- El Derecho a la Salud, su relacin con Tratados y Convenios Internacionales y legislacin comparada
Dentro del Marco Jurdico Ecuatoriano el ncleo esencial de la vida humana y el punto de partida de la existencia de los dems derechos es la salud, el cuidado de esta sirve como un eje fundamental en el ejercicio de los dems derechos, es por eso que todos los pases democrticamente constituidos reconocen de manera expresa en sus cartas fundamentales este derecho.
La seguridad social es un tema trascendental en el campo de la salud, de la misma manera este forma parte de un componente esencial que gira en torno al bienestar social y a las polticas de desarrollo que un Estado adopte.
La Constitucin Ecuatoriana(2008) consagra en su Ttulo Sptimo, a la Seguridad Social como un derecho pblico y universal, el articulo No.367 establece aspectos generales como; cubrir las contingencias de la poblacin que derivan al entendimiento de un estado pleno para su subsistencia as por ejemplo el ejercicio del derecho a la salud contemplado en el artculo 32 y el acceso para su pleno desarrollo, en estas consideraciones el Estado como Garantista de este derecho tiene el deber de emitir polticas pblicas para su cumplimiento; artculo 32 de la (Constitucion de la Republica del Ecuador).
La salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya realizacin se vincula al ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho al agua, la alimentacin, la educacin, la cultura fsica, el trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen vivir. (2008)
Este derecho goza de un tratamiento particular en la Carta Magna Ecuatoriana por lo dispuesto en los artculos 358, 359 y 360 ibidem, lo que conllev a un obligatorio desarrollo infra constitucional en la cual se establece directrices en torno al derecho que poseen las personas y el acceso permanente hacia este, creando una interrelacin entre este derecho y la creacin de distintas instituciones y normativas referentes al mismo.
En concordancia de lo indicado el bien jurdico que se protege tiene un carcter invaluable, autores como(Chang) sostienen que posicionar a la salud como derecho y prioridad de Estado ha representado una de las mejores buenas prcticas (2017).
Conforme lo anterior, la Carta Suprema como norma jerrquicamente superior garantiza un ptimo acceso a la salud mediante los preceptos mencionados para su pleno ejercicio, los artculos 32 y 34 de la Carta fundamental no solo garantizan el derecho a la salud y posicionan al Estado como garante del mismo; sino que aqu la ptica constitucional en la cual se maneja este concepto es distinta a las dems constituciones a nivel sudamericano, en el sentido de que, el ejercicio de este derecho se sustenta en la realizacin de dems derechos
El sistema de seguridad social comprender las entidades pblicas, normas, polticas, recursos, servicios y prestaciones de seguridad social, y funcionar con base en criterios de sostenibilidad, eficiencia, celeridad y transparencia. El Estado normar, regular y controlar las actividades relacionadas con la seguridad social.(2008)
Uno de los avances ms importantes es la creacin de medicina y atencin preventiva, siendo esta la encargada de evitar el posible desarrollo de una enfermedad empleando tcnicas orientadas a mantener el bienestar y la salud de la poblacin, ya que la salud no solo comprende a una persona libre de enfermedades fisiolgicas sino tambin psicolgicas pues son todas caractersticas que se vinculan al bienestar de las personas. Estas consideraciones con fines preventivos y en cuidado del derecho a la salud se han constituido en relevancia de acuerdos y tratados internacionales, as como su reconocimiento en varias constituciones a nivel global.
El progreso en materia de salud en perspectiva de otras legislaciones al igual que la ecuatoriana han tenido grandes avances que se han originado desde la norma constitucional, cada uno de ellos organizados con estructuras estatales en su mayora descentralizadas y autnomas para una mejor organizacin y tutela a la salud para la poblacin, con la finalidad de garantizar la universalidad y gratuidad, disposiciones a las que se han sujetado; adems de una segmentacin en el mbito privado en perspectiva de la sostenibilidad.
Es as como se puede observar el avance en el derecho a la salud en Espaa y su desarrollo en el mbito normativo desde el ao 1978 por lo establecido en el artculo 43. (Constitucion Espaola)
1.- Se reconoce el derecho a la proteccin de la salud.
2.- Compete a los poderes pblicos organizar y tutelar la salud pblica a travs de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecer los derechos y deberes de todos al respecto. (1978)
As como lo establecido en el decreto real ley 16/2012 que establece a la salud como un derecho universal y gratuito esto en relacin con el artculo 41 Constitucional que garantiza la asistencia de las prestaciones sociales de la seguridad social que corresponde a todos los ciudadanos.
En el artculo 41 de la (Constitucion Espaola) establece que La seguridad social es publica que garantiza las prestaciones y asistencia suficientes ante una eventual situacin de necesidad (1978).
En tal virtud su sistema nacional de salud tiene al servicio sanitario desde la administracin general del estado y servicios mdicos de comunidades autnomas de esta manera garantizando la proteccin a la salud y siendo financiada con fondos pblicos.
Respecto al acceso a la atencin mdica para eventuales contingencias en la salud, de lo establecido en el artculo 3 del decreto real 16/2012 para tener la condicin de asegurado las personas se encuentran sujeta a varios supuestos legales en los que inclusive de no guardar relacin con alguno de ellos su condicin de nacionalidad, ser miembro de la Unin Europea o residencia legal mientras no supere un lmite de ingresos dispuestos en la norma, tendrn la calidad de asegurados.
Es as que, en comparacin con la legislacin Espaola en su artculo 41 de la Constitucin indica como principios de la Seguridad Social a: publificacin institucional, universalidad subjetiva, generalidad objetiva y suficiencia prestacional, para los autores Cristina Snchez y Rodas (2018) indican Respecto al primero de estos principios hay que sealar que calificar a la Seguridad Social como funcin estatal significa igualmente que su gestin ha de ser pblica y no privada (pg. 138).
En tal virtud corresponde a cada Estado garantizar el ejercicio de este derecho mediante polticas pblicas, a travs de los procedimientos establecidos en la Ley de Seguridad Social pues la Constitucin Ecuatoriana establece que la proteccin de estas contingencias se llevaran a cabo mediante el Seguro Universal Obligatorio, tomando en cuenta los principios de la Seguridad Social establecidos en la Carta Magna Ecuatoriana en el artculo 367 El sistema de seguridad social se guiara por los principios del sistema nacional de inclusin y equidad social y por los de obligatoriedad, suficiencia, integracin, solidaridad y subsidiariedad (2008).
Respecto a la constitucin italiana vigente desde 1947 en su artculo 32 hace referencia al derecho a la salud como un derecho fundamental y garantiza el tratamiento mdico gratuito inclusive a indigentes. En aras de lo manifestado estos Estados han incluido al derecho a la salud dentro de su legislacin incluso como un derecho fundamental, siendo as el caso de Ecuador que en el artculo 424 de la Carta Suprema establece la supremaca de la misma en referencia a las disposiciones constitucionales, as como los derechos reconocidos en instrumentos Internacionales de derechos humanos.
Siendo la salud un estado tanto fsico como mental del que comprende una persona, es decir que forma parte de su esencia y que de su estado depender un aporte positivo o negativo en su cuerpo, la (OMS) indica la salud es un estado de completo bienestar fsico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (2017).
2.- Los limitantes al Derecho a la Salud contemplados en la Ley de Seguridad Social
El modelo Beveridge en referencia a William Beveridge igual que el anterior nace como parte de las necesidades de la sociedad, los accidentes laborales, acceso a la atencin mdica, vejez etc. Este es seguido por un plan de seguridad social donde todas las personas sin distincin de la existencia de afiliacin tienen acceso a los beneficios sociales necesarios de contingencia, prevencin o subsistencia sin ese intercambio bilateral, por lo que este sistema si opta por la universalizacin de seguridad social en relacin a las necesidades del ciudadano y se rige por los recursos pblicos del Estado, este sistema se ajusta a la realidad normativa de la carta magna del Ecuador al pretender un acceso universal mediante preceptos Constitucionales. En la realidad es un sistema mixto por la relacin bilateral necesaria para acceder al derecho mediante la relacin de dependencia y el aporte del Estado.
La proteccin social que Angelica Porras, citando a la Organizacin Mundial de Salud y Organizacin Internacional de Trabajo, (2011) indica:
La OIT y la OMS han construido el concepto de proteccin social un conjunto integrado de polticas sociales diseado para garantizar a todas las personas la seguridad de los ingresos y el acceso a los servicios sociales esenciales, en atencin especial a los grupos ms desprotegidos, concretndose en seguridad de ingreso y acceso universal a servicios de salud (Angelica Porras, 2016, pg. 92)
De tal manera que la seguridad social es el derecho que se encuentra establecido en la Constitucin y mediante el IESS como el seguro social es el medio para el desarrollo de este derecho.
Partiendo de lo que determina el Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales la importancia del derecho a la seguridad social radica en (DESC C. ) garantizar a todas las personas su dignidad humana cuando hacen frente a circunstancias que les privan de su capacidad para ejercer plenamente los derechos reconocidos en la constitucin y otros instrumentos internacionales de derechos humanos (2007).
Adems, esta observacin general No19 indica que este derecho incluye (DESC C. )
No ser sometido a restricciones arbitrarias o poco razonables de la cobertura social existente, ya sea del sector pblico o del privado, as como el derecho a la igualdad en el disfrute de una proteccin suficiente contra los riesgos e imprevistos sociales (2007)
En este sentido dentro del anlisis del caso No. 904-12-JP/19 por negativa de atencin en embarazo y violencia obsttrica seguida por Nole Ochoa en contra del IESS debido a la falta de atencin mdica, sentencia emitida por la (Corte Constitucional, 2019) seala que El derecho a la seguridad social incluye entre otras prestaciones la atencin de salud (pg. 15) siguiendo estos presupuestos, la seguridad social mediante el Seguro Social IESS, cumple un rol fundamental al momento de actuar como institucin encargada en la proteccin y promocin de una sociedad equitativa y justa, que a su vez equipare la igualdad de oportunidades en aras de lograr un bienestar a sus usuarios, ante esto (Buj & Ortega) menciona que Dentro del conjunto de acciones que la componen, la seguridad social aparece como una especfica tcnica de proteccin frente a los riesgos y necesidades sociales (2020).
La Seguridad Social y el derecho a la salud forman un vnculo jurdico de carcter constitucional que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 424 de la Constitucin son jerrquicamente superiores a cualquier norma contraria a lo establecido en la Carta Magna, este precepto obedece al conjunto de principios y valores que esta contiene, el mismo artculo hace nfasis en sealar que los derechos reconocidos en tratados internacionales suscritos por el pas en relacin a las normas que estos contengan prevalecern sobre las constitucionales si estos reconocen derechos en pro de la persona.
Debido a esto, la Ley de Seguridad Social en funcin al derecho Constitucional de la salud y su acceso en el IESS debe guardar conformidad con los principios constitucionales que son mandatos de optimizacin que establecen los lmites y mrgenes para que se hagan efectivos los derechos a travs de la Ley. As lo determina el Titulo sptimo del Rgimen del Buen Vivir artculo 367:
El sistema de seguridad social es pblico y universal, () atender necesidades contingentes de la poblacin. La proteccin de contingencias se har efectiva a travs del seguro universal obligatorio y de sus regmenes especiales. El sistema se guiar por los principios del sistema nacional de inclusin y equidad social y por los de obligatoriedad, suficiencia, integracin, solidaridad y subsidiaridad. (2008)
(Constitucion de la Republica del Ecuador ) Articulo 369 ibidem El seguro universal obligatorio cubrir las contingencias de enfermedad (.) (2008) y adems el articulo 370 ibidem que establece que El IESS es una entidad regulada por la Ley y responsable de la prestacin de las contingencias del seguro universal obligatorio (Constitucion, 2008)
Sin embargo, en el artculo 107 primer literal de la Ley de Seguridad Social establece los tiempos de espera a las prestaciones del seguro cuando los afiliados cumplan (LeydeSeguridadSocial). Seis imposiciones mensuales ininterrumpidas, para contingencia de enfermedad (2001).
Estas limitantes afectan al asegurado y a su derecho a la vida digna, debido a que es el Estado el encargado de garantizar este derecho y ubica a la Seguridad Social como uno de los puntos para la consecucin de este fin. La seguridad social es el derecho que se condiciona a travs de directrices Estatales en relacin a normas, procedimientos y presupuestos que a l se designen para su efectividad.
La resolucin No. C.D. 622 emitida por el Consejo Directivo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social el 22 de diciembre del 2020 en su artculo dos establece el tiempo de espera para contingencias de enfermedad que contempla, Tendr derecho a las prestaciones del seguro general de salud por contingencias de enfermedad, el afiliado obligado o voluntario que acredite por lo menos tres meses de aportacin continua, inmediatamente anteriores al inicio de la enfermedad (..) (Resolucion , 2020)
Esta resolucin condiciona al afiliado a un aporte continuo por un tiempo de tres meses para acceder a los beneficios de salud, de esta manera siendo un tiempo prolongado de espera para tener acceso al derecho, as tambin la (Ley Reformatoria a la Ley de Seguridad Social) del 18 de noviembre de 2010 en su disposicin general tercera establece. Los afiliados aportantes podrn gozar del beneficio de atencin mdica, desde el primer da de su afiliacin, en caso de accidente o emergencia; y luego del tercer mes de aportaciones gozarn de los beneficios que el sistema brinda en salud (2010), manteniendo los tiempos establecidos en la resolucin citada en los casos de contingencia de enfermedad, cuando este mismo rgano facultado por una disposicin Constitucional tiene el deber de garantizar y efectivizar estas disposiciones en favor del asegurado.
La garanta de atencin en el IESS desde el primer da de afiliacin no debera valorar nicamente a la emergencia o accidente sino tambin a la contingencia de enfermedad pues esta puede devenir en problemas futuros a la salud, en tal virtud la atencin de la misma como prevencin debe formar parte de la proteccin del derecho a la salud y seguridad social conforme lo dispuesto en el artculo 66 numeral 2 de la Constitucin.
La organizacin Mundial de la salud y la Organizacin Panamericana de Salud (OMS-OPS) en su estudio Constitucional Comparado referencia a un amplio espectro de conceptos en torno a la salud.
La proteccin de la salud no se limita a la aplicacin de tratamientos mdicos, no es una combinacin de tratamientos y promocin de la salud. Las actividades relacionadas con la salud en los campos de saneamiento, ingeniera ambiental, vivienda, urbanizacin, agricultura, educacin y bienestar social la afectan directamente y con mayor frecuencia se las considera una responsabilidad de la sociedad (.) (1989).
Actualmente el acceso a la salud en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social se ve limitado mediante la misma norma que lo regula, estas limitantes superan periodos de tiempo, que menoscaban la esencia misma de los principios constitucionales del derecho a la salud. Estos aportes que debe cubrir obligatoriamente el asegurado significan 90 das, que el usuario no podr gozar los beneficios que el sistema brinda en salud.
La atencin oportuna segn el anlisis de la Corte Constitucional (Sentencia No 904-12-JP/19, 2019) en relacin a la negativa de atencin y violencia obsttrica por falta de atencin mdica en el caso Ochoa vs el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social se encuentra relacionado directamente con el acceso igual y oportuno a los servicios de salud bsicos preventivos (pg. 11), as mismo el termino segn la (Real Academia Espaola) Que se hace o sucede en tiempo apropsito y cuando conviene (2022). El acceso eficaz debe lograr el resultado deseado donde adems no debe ser confundido con su alcance normativo y por ende obligatorio;
Como Fontamara citando a Hans Kelsen (2003) seala En tanto que la eficacia es, una condicin de la validez en el sentido de que la eficacia debe aadirse a la creacin para que tanto el ordenamiento jurdico como un todo, como tambin una norma individual, no pierdan validez (pg. 24), As tambin debe de ir a la par con los principios que rigen al Seguro Social, preceptos que se encuentran recogidos dentro de la carta fundamental en su artculo 34 La seguridad social se regir por los principios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad, equidad, eficiencia, subsidiariedad, suficiencia, transparencia y participacin, (..) (2008).
De lo establecido en el artculo 66 numeral 4 de la(Constitucion) Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminacin (2008) se entiende a la igualdad como un trato equitativo e igualitario que permita a las personas acceder a sus derechos de una manera no discriminatoria para su pleno desarrollo entendiendo en tal sentido una igualdad formal la que se encuentra expresada en la ley, siendo esta, el camino para el desarrollo del derecho que se halle inmerso mediante el desenvolvimiento de la igualdad material o tambin llamada igualdad real y efectiva, un instrumento que empleara el Estado mediante sus instituciones para que se efectivice los derechos de las personas dentro de cualquier mbito en la sociedad evitando situaciones de desigualdad mediante el cumplimiento de la ley.
Ral M. Parra Vicua (2022) al plantear el principio de igualdad indica:
La igualdad legal entendida como un principio de naturaleza jurdica () excluye de esta manera todo tipo de discriminaciones entre los sujetos. De la misma manera, como se excluyen las discriminaciones, tambin se excluyen privilegios de toda clase lo que implica la igualdad formal y como consecuencia la aplicacin de la ley que se traduce en igualdad material lo cual implica que, no debe estar condicionada a determinada persona en particular. (pg. 6)
Por otro lado, varios Doctrinarios se han pronunciado sobre el derecho a la igualdad refirindose a este como: El concepto de igualdad visto como un derecho constitucional; implica un trato igual que a situaciones idnticas, pero diferente entre otras situaciones (Sosa Salazar, Campoverde Nivicela, & Snchez Cuenca, 2019)
En tal virtud, la Ley de Seguridad Social no solo excluye la atencin en contingencias de enfermedad sino tambin impone una obligacin de afiliacin al IESS, pero los beneficios de esa retribucin se ejecutan en un tiempo extenso sin una justificacin legal para la existencia de este trato diferenciado, esta obligatoriedad se encuentra establecida en el artculo 42 numeral 31 del (Codigo de Trabajo) Son obligaciones del empleador: inscribir a los trabajadores en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, desde el primer da de labores dando aviso de entrada dentro de los primeros 15 das (.) (2019).
3.- Vulneracin del Derecho Constitucional a la Salud
Los periodos de tiempo de la Ley de Seguridad Social en el artculo 107 establece un aporte mnimo de 6 meses para ser atendido por el sistema de salud; La ley reformatoria a la ley de Seguridad Social del 18 de noviembre de 2010 en su disposicin general tercera impone un tiempo de tres meses de espera y modifica nicamente la atencin mdica en caso de accidente o emergencia desde el primer da de afiliacin; en el mismo orden, la resolucin No. C.D 622 emitida por el Consejo Directivo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social el 22 de diciembre del 2020 impone el tiempo de tres meses para cubrir la asistencia mdica; tiempos prolongados para atender las contingencias de enfermedad y se genera un problema al acceso oportuno a la salud en la atencin directa desde el primer da de afiliacin, contraviniendo lo prescrito en el Art 369 de la Constitucin donde el seguro universal obligatorio debe cubrir la contingencia de enfermedad.
En este sentido la Corte Constitucional se ha manifestado sobre la importancia del derecho a la salud en su sentencia No. 328-19EP/20 presentada por la Defensora del Pueblo en representacin de Andrs Cevallos persona con discapacidad de 96% en contra del Ministerio de Salud por (Vulneracin del derecho a la salud de una persona con discapacidad que no recibi atencin mdica oportuna):
El ordenamiento jurdico ecuatoriano da especial importancia a la salud, pues es reconocida como un derecho constitucional (art. 32) y a la vez, como uno de los deberes primordiales del Estado (art. 3.1) que debe ser garantizado a travs polticas, programas y servicios de salud que integran el Sistema Nacional de Salud (artculo 358), y que debe regirse por los principios de calidad, eficiencia, eficacia y precaucin. (2020, pg. 9)
Tambin la Corte se ha pronunciado sobre la salud, su relacin con lo establecido en la Constitucin y el deber del estado para el desarrollo del mismo mediante la aplicacin de las polticas pblicas, en su sentencia No. 679-18-JP/20 y acumulados por (Revision de Garantias (JP) Derecho a medicamentos de calidad, seguros y eficaces)
La determinacin social de la salud, la promocin del derecho a la salud y prevencin de la enfermedad, que ordenan como principios guas la Constitucin y los instrumentos internacionales de derechos humanos, exige dirigir las polticas pblicas de salud hacia la promocin de modos de vida saludables. En consecuencia, el Estado a travs de su rgano rector en salud debe realizar coordinacin intersectorial, incluyendo a los Gobiernos Autnomos Descentralizados (GADs), y evitar, junto con otras carteras de Estado, las condiciones y los procesos destructivos a la salud.(2020, pg. 15)
En esta virtud, Cul es la justificacin legal para la diferenciacin entre la emergencia y accidente con una enfermedad? Cualquiera de estas posibilidades deviene o no de una contingencia? es decir, no existe un motivo para que una persona afiliada al IESS no tenga las posibilidades de acceso a la salud desde el primer da de su afiliacin, por lo contrario, se puede analizar que al ser la salud conforme a sus principios un derecho de acceso ptimo, efectivo y eficaz el IESS debera ofrecer este servicio a sus afiliados sin ningn tipo de desigualdad al resto de beneficios que a ellos corresponde.
En la jerarqua de las normas constitucionales y como las normas infra constitucionales deben guardar contenido irrestricto para lograr una armona normativa en el desarrollo e interpretacin de leyes en lo que a salud respecta; en la Sentencia No. 019-16-SIN-CC de la accin de inconstitucionalidad presentada por Silvia Vsquez en contra del tercer inciso del artculo 28 de la Ley de Seguridad Social en el ao (2016) la Corte Constitucional del Ecuador manifiesta:
Las garantas normativas implican que los rganos encargados de la produccin normativa infra constitucional deben observar y guardar coherencia prima facie con el contenido de la Constitucin de la Repblica al momento de producir disposiciones normativas. Aquello denota que el legislador dentro de su contexto democrtico, debe garantizar derechos a travs de leyes; sin embargo, para complementar aquella tutela y lograr una eficacia de la norma jurdica se requiere tambin un desarrollo normativo a travs de regulaciones acordes a la normativa constitucional. (pg. 15)
Bajo esas consideraciones las imposiciones mensuales exigidas al afiliado, independientemente de si estas son de 90 o 180 das con anterioridad a la enfermedad generan diferencia por los tiempos para acceder a contingencias de enfermedad en el IESS, dichas diferenciaciones son contrarias a lo indicado por la Norma Suprema, el legislador al desarrollar el Articulo 107 de la Ley de Seguridad Social, La ley Reformatoria y la Resolucin No. C.D 622 no contempla normas constitucionales como los Artculos 3.1, 32, 34, 66 numeral 2 y numeral 4, 368, 367, 368 y 369 de la Carta Magna como fundamento legal para el desarrollo infra constitucional, violentando el derecho a la igualdad y no discriminacin como aquel derecho caracterstico que poseen las personas para que a todos ellos se los aplique la ley de manera uniforme
La Organizacin Mundial de la Salud(2009) ante este principio desarrolla El principio de no discriminacin procura garantizar el ejercicio de los derechos sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin (DESC C. d.).
Otro principio es la oportunidad que segn el acuerdo ministerial No. MSP-VGVS-2017-0703-M emitido el 16 de junio del ao 2017. (Norma tecnica sustitutiva de relacionamiento para la prestacion de servicios de salud entre instituciones de la red publica integral de salud y de la red privada complementaria y su reconocimiento economico ) artculo 7 detalla Oportunidad de la atencin: En todos los casos, los prestadores de salud deben garantizar la oportunidad de la atencin y la disponibilidad de los mejores recursos para el diagnstico y tratamiento integral de los usuarios/pacientes(2017).
En la enfermedad no se involucra situaciones involuntarias que puedan perjudicar la vida de las personas, en este, necesariamente hay factores externos adems de fortuitos que dan como resultado una variacin o alteracin en el estado normal de salud de una persona, dichos factores pueden encontrarse en el medio donde la persona convive, tal sea estos llamados infecciones, trastornos de nivel gentico entre otros, una caracterstica importante es el tiempo de desarrollo del padecimiento, que se liga necesariamente al avance de la enfermedad pues con el tiempo esto puede devenir en atenciones de emergencia si no son tratadas a tiempo. Entonces la diferencia fundamental es el carcter sbito que puede tener una de la otra y la gradualidad en razn al tiempo de desarrollo que puede tener una enfermedad.
Con lo tratado; la oportunidad en la atencin medica implica una atencin y diagnostico preventivo a los usuarios; la Ley de Seguridad Social no analiza a la contingencia desde esta perspectiva dejando de lado la enfermedad y los riesgos que esta conllevara por falta de asistencia en el momento oportuno del padecimiento, por ende, se configura un trato desigual sin un fundamento jurdico vlido para su para su aplicacin.
En tal virtud, la aplicacin de igualdad de la norma estima suprimir privilegios, lo cual implica que las diferencias existentes podran o deberan deberse a una razn lgica que fundamente tal distincin que se entiende la misma surge con el fin de buscar la igualdad; en tal sentido, a esto se le llamara el trato diferenciado por lo que la igualdad ante la ley es un contenido de carcter general pero que implica su desarrollo conforme la realidad. Por lo tanto, al existir un trato que genere una distincin las justificaciones deben ser coherentes a los hechos.
Parra Vicua (2022) citando a la CIDH indica que este criterio de razonabilidad debe someterse a un test en tal sentido:
Se debe demostrar que dicha restriccin est basada en un objeto estatal imperioso o urgente, que sea adecuada para lograr ese fin y no pueda ser alcanzado por un medio menos lesivo. Cuando no se pueda acreditar fehacientemente que la restriccin cumpla con todos esos requisitos, la misma ser invalida porque asienta exclusivamente en el perjuicio. (pg. 13)
En tal virtud, segn el test de razonabilidad la Ley de Seguridad Social limita la atencin y acceso a la salud en contingencias de enfermedad desde el momento de afiliacin, pues se debera fundamentar que la atencin por enfermedad perjudica de alguna manera a la atencin de las otras contingencias para la validez de esta desigualdad, por lo contrario, se evidencia la distincin en las contingencias de enfermedad generando un perjuicio a los asegurados lo que implica una vulneracin de derechos al no existir razn para este trato diferenciado. Esta falta de atencin genera malestar a los asegurados que no cuentan con la capacidad econmica para ser atendidos en un centro de salud privado pues genera un gasto adicional para acceder a la salud pese a estar afiliado al IESS.
Este particular tambin perjudica al Seguro Social pues, por la mala calidad en servicios de atencin medica las personas pierden el inters de estar asegurados y prefieren recibir ese porcentaje destinado para el IESS para sus gastos, considerando el perjuicio en cuanto a que las prestaciones en el IESS mayormente se mantienen por aportes de los afiliados.
Metodologa
El mtodo de investigacin aplicado en el presente artculo es cualitativa mediante el anlisis analtico - sinttico e inductivo deductivo; el primero (Bernal, 2010) Estudia los hechos, partiendo de la descomposicin del objeto de estudio en cada una de sus partes para estudiarlas en forma individual (anlisis), y luego se integran esas partes para estudiarlas de manera holstica e integral (sntesis)(pg. 60). Siendo una investigacin de tipo documental con diseo bibliogrfico como instrumentos que sirven de procedimiento a utilizar en el mtodo cientfico mediante el empleo de; revistas, libros, leyes, jurisprudencia, doctrina y banco de datos que contribuyeron a la formacin de opiniones jurdicas complementando el trabajo con la interpretacin y anlisis de los autores; al ser la investigacin relacionada en la rama del derecho se utiliz una investigacin jurdica que (Juan Pablo Pampillo Balio, 2012) Consiste en que tiene un objeto propio que es el Derecho vigente, as como mtodos y tcnicas propias(pg. 160).
Discusin
La discusin a tratar en el presente tema deviene de lo dispuesto en el Art 107 de la Ley de Seguridad Social, la disposicin tercera del reglamento a la Ley de Seguridad Social y la Resolucin No. CD 622 promulgada por el Consejo Directivo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, en lo principal, el artculo 107 establece un tiempo de 6 meses de espera para ser atendido en contingencias de enfermedad y bajo este parmetro se emite modificaciones a este periodo de tiempo que en la actualidad se mantiene en 3 meses para la asistencia mdica desde la afiliacin solo en contingencias de enfermedad.
Esto significa una clara violacin tanto al derecho a la salud como a la seguridad social mediante las limitantes que nacen de la ley de seguridad social al acceso a la salud en las contingencias de enfermedad, porque adems su acceso debera ir de la mano con la obligacin de pago por el asegurado y la obligacin de atencin por parte del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social bajo las consideraciones del principio de igualdad y no discriminacin establecida en la Constitucin.
El Estado en funcin del cumplimiento de la Seguridad Social debera cumplir el rol fundamental de brindar, garantizar y asegurar cobertura de calidad dentro del Sistema de Salud Ecuatoriano, en base a lo dispuesto por la Constitucin sobre la salud, el reconocimiento de este derecho, su carcter de derecho humano en la legislacin internacional y la construccin de la Red Publica Integral de Salud organismo encargado de estructurar y coordinar acciones en beneficio de la atencin integral en salud.
A esto una posible solucin sera la reforma de la Ley de Seguridad Social, la derogacin de la disposicin general tercera del reglamento a la Ley de Seguridad Social y el artculo 2 de la Resolucin CD 622, esto en aras de evitar continu la violacin del acceso a este derecho, as como el pleno ejercicio del derecho universal de Seguridad Social.
Resultados
El presente trabajo de investigacin ha elaborado un anlisis en base al Art 107 de la Ley de Seguridad Social, la disposicin general tercera de su reglamento y a la Resolucin No. CD 622 que en lo principal especifican imposiciones prolongadas para poder ser atendido y gozar de los servicios que el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, en particular la atencin mdica en contingencias de enfermedad, que como se ha referido en esta investigacin pueden devenir en una dolencia ms seria en lo posterior y que por su naturaleza requiera cuidados especializados. El tiempo de espera de los pacientes en caso de una contingencia por enfermedad oscila entre los 3 y los 6 meses, premisa que resulta diferente a la obligacin que posee el empleador de afiliar a su trabajador desde el primer da de labores. El resultado obtenido tambin tiene relacin con la incompatibilidad de este articulo y la norma jerrquicamente superior por excelencia la Constitucin en la cual se encuentran desarrollados conceptos como la Seguridad Social, la salud y su acceso. El Seguro Social al tener un carcter universal y regirse por los principios de oportunidad eficiencia y eficacia, mediante las limitantes analizadas se encuentra violentando el derecho al acceso a la salud.
Conclusiones
Al analizar los limitantes de la Ley de Seguridad Social, la disposicin general tercera a su reglamento y La Resolucin No. CD 622, se refleja que vulneran el derecho constitucional a la salud por los tiempos de espera que superan los 3 meses para el acceso a contingencias de enfermedad, se concluye la afectacin que esta imposicin normativa influye en las personas afiliadas que pagan para el reconocimiento de este servicio quedando obligadas tanto como su patrono a una mensualidad desde su afiliacin, pero sin ser retribuidas al reconocimiento de esta afiliacin en el mismo periodo que se genera el vnculo jurdico en las contingencias de enfermedad, misma que su falta de atencin con el paso del tiempo puede devenir en una afeccin ms seria que requiera atencin emergente si no es tratada a tiempo, en tal virtud vulnerando el derecho a la salud y su acceso, adems de guardar incompatibilidad con lo establecido en la norma superior.
Todo lo indicado deviene de una amplia recopilacin de informacin limitada dentro de la doctrina, normativa interna, derecho comparado y tratados internacionales que demuestran la vulneracin del derecho a la salud en el IESS y este al formar parte de la red pblica integral de salud y ser por mandato constitucional el obligado en garantizar la salud y seguridad social, tiene grandes obligaciones que cumplir, mismos que necesitan de acciones urgentes en beneficio de su mejora, es menester su solucin en aras de mejorar la calidad de la salud y su acceso en el IESS.
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