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La construcci�n dogm�tico jur�dica del tipo penal de extralimitaci�n de funciones en el c�digo org�nico integral penal

 

The legal dogmatic construction of the criminal type of excess of functions in the integral criminal organic code

 

The legal dogmatic construction of the criminal type of excess of functions in the integral criminal organic code

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: wandrade@utmachala.edu.ec

Ciencias Sociales y Pol�ticas

Art�culo de Investigaci�n

 

�������� *Recibido: 10 de enero de 2023 *Aceptado: 13 de febrero de 2023 * Publicado: 30 de abril de 2023

 

        I.            Universidad T�cnica de Machala, Ecuador.

      II.            Universidad T�cnica de Machala, Ecuador.

Resumen

En el presente trabajo, nos hemos propuesto determinar la distancia y las coincidencias que existen, entre el tipo penal de extralimitaci�n de funciones y las figuras dogm�ticas de leg�tima defensa y cumplimiento de un deber de conformidad con lo dispuesto en el C�digo Org�nico Integral Penal. La pr�ctica penal, sobre todo procesal y los aspectos que tienen que ver con la prueba, siempre son complejos; si bien en teor�a, la prueba es de simple conceptualizaci�n, en la pr�ctica, lograr probar y que la prueba sirva para despejar toda duda o alcanzar certeza, es muy dif�cil, sobre todo si el objeto en discusi�n es fundamentalmente dogm�tico, y la l�nea que separa a las instituciones jur�dicas son de las que se mantiene en permanente discusi�n. La figura de extralimitaci�n de funciones como figura t�pica, sanciona a los funcionarios del estado que priven de la vida a alguna persona, de manera deliberada y que justifiquen este acto apoy�ndose en la potestad estatal, que no es otra cosa que matar sin raz�n ejerciendo el cargo de agente de la fuerza p�blica, delito que en muchas ocasiones ha sido cuestionado por cuanto su desarrollo al menos socialmente tiende a confundirse con actuaciones de leg�tima defensa o en el cumplimiento de un deber, que son figuras jur�dicas que permiten a los agentes del orden p�blico matar, pero en circunstancias espec�ficas en que esta actuaci�n t�pica deja de ser antijuridica.

Palabras Claves: Extralimitaci�n; Funciones; Tipicidad; Leg�tima Defensa; Cumplimiento de un Deber.

 

Abstract

In the present work, we have proposed to determine the distance and the coincidences that exist, between the criminal type of excess of functions and the dogmatic figures of legitimate defense and fulfillment of a duty in accordance with the provisions of the Comprehensive Organic Criminal Code. Criminal practice, especially procedural and aspects that have to do with evidence, are always complex; Although in theory, the proof is a simple conceptualization, in practice, achieving proof and that the proof serves to dispel all doubt or achieve certainty, is very difficult, especially if the object under discussion is fundamentally dogmatic, and the line that separates legal institutions are those that remain in permanent discussion. The figure of excess of functions as a typical figure, sanctions state officials who deliberately deprive someone of life and who justify this act by relying on state authority, which is nothing more than killing without reason exercising the position of agent of the public force, a crime that has been questioned on many occasions because its development, at least socially, tends to be confused with actions of legitimate defense or in the fulfillment of a duty, which are legal figures that allow law enforcement officers public to kill, but in specific circumstances in which this typical action ceases to be unlawful.

Keywords: Overreach; Functions; Typicality; Self Defense; Fulfillment of a Duty.

 

Resumo

O presente trabalho de pesquisa foi desenvolvido com o objetivo principal de evidenciar se � necess�rio que a legisla��o penal equatoriana institua o recurso de anula��o. No desenvolvimento do trabalho, revisou-se a forma como os magistrados v�m exercendo seu poder de declarar a nulidade do processo nos casos em que houve afeta��o do direito de defesa; E sim, o exerc�cio desse poder foi realizado em tempo h�bil. A nulidade atualmente n�o existe como recurso no processo penal desenvolvido no C�digo Org�nico Geral de Processos, mas o mesmo �rg�o regulador, al�m da Constitui��o da Rep�blica, tem conferido ao juiz o poder de sanar os v�cios do processo ou declarar nulidade em qualquer estado ou fase do mesmo. No entanto, a inexist�ncia de um recurso aut�nomo que conclu�mos vem afetando os direitos dos r�us, especialmente quando a medida cautelar pessoal de pris�o preventiva foi imposta contra eles. A inexist�ncia de recurso de anula��o impede que o r�u comprove a viola��o do devido processo legal, do direito de defesa ou de qualquer de suas garantias, n�o podendo exigi-lo naquele momento, devendo aguardar o desenvolvimento do processo as diferentes etapas do processo processo para poder se pronunciar.

Palavras-chave: Supera��o; Fun��es; Tipicidade; Defesa pessoal; Cumprimento de um dever.

 

Metodolog�a

La metodolog�a aplicada a la presente investigaci�n es fundamentalmente descriptiva. Se trata de un an�lisis que va desde lo general a lo particular, del contenido y desarrollo dogm�tico de un grupo de instituciones del derecho penal, tanto de la teor�a del delito, como de la teor�a del tipo, an�lisis que nos permitir� arribar a conclusiones con contenido cient�fico, con respaldo en una discusi�n de resultados cualitativos.

El m�todo exeg�tico ser� el de mayor relevancia al momento de resolver sobre la discusi�n entre la constituci�n de una figura jur�dico u otra, claro respaldando el estudio de las normas jur�dicas involucradas con los m�todos de inferencia

Introducci�n

Un tema de mucho inter�s social que se desarrolla en la actualidad en el estado ecuatoriano, tiene que ver con la apreciaci�n que tiene la sociedad de algunas figuras y situaciones jur�dicas, que son muy complejas de comprender en el universo mismo del estudio del derecho, y mucho m�s en el espacio social general, donde las personas no est�n preparadas para emitir un juicio cr�tico con bases cient�ficas o cognitivas; es decir, donde la apreciaci�n social responde m�s a las pasiones que tienen las personas que a la realidad. Este tema es el de la actuaci�n de los agentes de la polic�a y su responsabilidad al causar la muerte de presuntos infractores.

Un agente de polic�a, es un miembro de la fuerza p�blica o de coerci�n del estado, cuya funci�n es la de servir y proteger a la ciudadan�a, y en algunos casos su actuaci�n de manera legitima le permite privar de la vida a otra persona, cuando su conducta amenaza o afecta bienes jur�dicos de otras. Para ello, el sistema jur�dico nacional, ha establecido figuras jur�dicas que conceptualizan y positivizan esa legitimidad de actuaci�n, describiendo presupuestos precisos que deben estar presentes para que no exista en el hecho de matar a un infractor, responsabilidad penal.

La teor�a del delito, nos ha permitido estructurar, lo que en doctrina se conocen como causas de justificaci�n, que son causales que excluyen la antijuridicidad de una conducta tipifica; es decir, si bien en el an�lisis de desarrolla una conducta que el c�digo sanciona como delito, se justifica esta actuaci�n cuando se mata en leg�tima defensa, o en el caso de los polic�as, en el cumplimiento de un deber.

La leg�tima defensa es una figura que ha estado presente en nuestro c�digo penal desde sus inicios, por lo que es una instituci�n muy conocida, y permite lesionar o matar a cualquier persona, cuando defiende su vida o la de un tercero, de una amenaza inminente, cuando es necesario y racional.

En cambio, el cumplimiento de un deber, es una figura que, si bien ha existido en la doctrina desde hace un siglo, en nuestro sistema jur�dico es toda una innovaci�n, ni siquiera apareci� con el COIP en el a�o 2014, sino que reci�n en el a�o 2022, de incorpor� en una reforma. Esta instituci�n permite lesionar o matar, pero no a cualquier persona, sino a un polic�a, militar, o gu�a penitenciario, cuando lo hacen en defensa propia o de un tercero, existiendo una amenaza real e inminente, y cuando se ha hecho uso progresivo de la fuerza, siendo esto necesario y racional. Es una especie de leg�tima defensa con un sujeto activo determinado.

Ahora bien, hist�ricamente hemos evidenciado muchos casos en que los agentes de la polic�a son procesados penalmente, por haber causado la muerte en el ejercicio de sus funciones, y en la actualidad existe en tipo penal de extralimitaci�n en el ejercicio de funciones en el art. 293 COIP, cuyo contenido siendo claro, ha llegado a confundirse con las se�aladas instituciones de leg�tima defensa y cumplimiento de un deber, como si por un lado estas institucionales justificaran la actuaci�n de los polic�as y por otro se los sancionara. Est� prohibido a toda persona matar deliberadamente y sin raz�n, y les est� prohibido en la misma medida a los polic�as. Matar es un delito, y si lo hace un polic�a en el ejercicio de sus actividades, pero sin que exista necesidad, racionalidad o progresividad en el uso de la fuerza, debe ser sancionado.

Esta confusi�n quiz�s no es propia de los ciudadanos con cultura jur�dica, sino m�s bien de la sociedad en general, que entre otras cosas no est� preparada para comprender el alcance de estas instituciones. En el presente trabajo nos encargaremos de identificar con claridad los elementos de estas figuras del mundo del derecho penal, a fin de contar con conceptos claros y definitivos.

 

Desarrollo

Para empezar a desarrollar el presente trabajo se ha cre�do conveniente exponer de manera simplificada, un caso cuya connotaci�n a nivel nacional, permite evidenciar la relevancia de esta investigaci�n.

Wilson Santiago Olmedo Gordillo, es un agente de la Polic�a Nacional con 14 a�os de servicio que fue procesado por el delito de extralimitaci�n de funciones y condenado a 3 a�os y 4 meses de privaci�n de la libertad en primera instancia por haber causado la muerte de 2 personas que habr�an desarrollado un ataque con arma blanca en contra de un adolescente el 11 de junio del 2021. En segunda instancia la Sala Penal de Chimborazo, aument� la pena a 13 a�os con 4 meses de pena privativa de libertad.

Santiago Olmedo, aleg� siempre que el dispar� en contra de los infractores, en defensa de las v�ctimas y de sus compa�eros en leg�tima defensa o en cumplimiento de su deber, haciendo uso progresivo de la fuerza. Fiscal�a por su parte, aleg� que el polic�a realiz� 11 disparos en contra de 2 infractores que al momento de la represi�n se encontraban huyendo, desarmados y que fueron ejecutados con disparos por la espalda.

 

 

 

 

Las causas de justificaci�n de leg�tima defensa y cumplimiento de un deber

Leg�tima defensa

Defenderse, es una necesidad natural de los seres y de las especies, y por lo mismo, es un derecho natural del ser humano. Toda persona tiene derecho a defenderse de quien o de aquello que lo amenace; claro est�, este derecho ha tenido que ser regulado a lo largo de la historia, ya que paralelamente a su desarrollo, se habr�an evidenciado, ejercicios irracionales, innecesarios o en general ileg�timos de actos de defensa.

La leg�tima defensa es una causal que excluye la antijuridicidad de la conducta t�pica, y permite a cualquier persona matar a otra, en defensa suya o de un tercero, cuando la defensa se realiza en el momento mismo de la agresi�n, y la amenaza es real e inminente�(Alcivar 2014).

En nuestro sistema normativo, los elementos de la leg�tima defensa se encuentran en el art�culo 33 del C�digo Org�nico Integral penal y coinciden con los expuestos por la doctrina universal, entendidos como los presupuestos que determinan la justificaci�n: Art�culo 33.- Leg�tima defensa. - Existe leg�tima defensa cuando la persona act�a en defensa de cualquier derecho, propio o ajeno, siempre y cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Agresi�n actual e ileg�tima; 2. Necesidad racional de la defensa; y. 3. Falta de provocaci�n suficiente por parte de quien act�a en defensa del derecho.

 

La actual agresi�n ileg�tima

Definir agresi�n no es realmente complejo, sobre todo en los t�rminos conceptuales requeridos por la legitima defensa, y consiste en un comportamiento humano que pone en riesgo o afecta un leg�timo inter�s ajeno protegido por el ordenamiento jur�dico sea esto un bien jur�dico del autor del acto de defensa o tambi�n de un tercero. La agresi�n es una actuaci�n de una persona contra la integridad de otra, de manera consciente, es decir, de manera dolosa�(OLIVARES), no puede existir por lo mismo una agresi�n culposa de la que se pueda alguien defender.

El comportamiento agresivo por m�s peligroso o lesivo que resulte para los bienes jur�dicos, no fundamenta la leg�tima defensa si es que no es antijur�dico. Por lo que no proceder� actuar en leg�tima defensa frente a un acto t�pico cometido al amparo de una causa de justificaci�n, en tal sentido no habr� leg�tima defensa contra leg�tima defensa, pero s� respecto al ejercicio abusivo del derecho a defenderse. Es por lo mismo necesaria una delimitaci�n precisa de las condiciones que ubican a una persona en posibilidades de lesionar o matar leg�timamente.

En un caso de leg�tima defensa, un agente de polic�a vestido de civil es asaltado por un infractor que tiene solo un cuchillo en las manos. El agente logra desarmarlo haciendo uso de sus habilidades t�cnicas en la pelea. Posteriormente toma un martillo y empieza a golpearle los dedos en el piso uno por uno, por lo que en su desesperaci�n el ladr�n logra con la otra mano, disparar el arma del polic�a en sus piernas�(Alba 2012).

Lo dicho conlleva la imposibilidad de que se configure la leg�tima defensa en los casos de ri�a rec�proca, toda vez que los participantes consienten los posibles da�os a su salud y se atacan mutuamente y desproporcionadamente; de modo que no hay leg�tima defensa en el caso del que est� llevando la peor parte y toma un cuchillo y mata al contendor m�s fuerte o m�s h�bil.

Algo que hay que resaltar en este punto es que la regla rese�ada tiene sus excepciones: si uno de los alborotadores manifiesta en forma reconocible su voluntad de concluir la lucha, y es atacado por el otro, la persona interviene para separar, asimismo, puede invocar esta causal quien se ve sometido a una ri�a imprevista, esto es, no buscada por �l, inesperada o fortuita�(Bovino 2012).

As�, se considerar� que una agresi�n es actual cuando esta se est� desarrollando, o cuando existe por parte del agresor una decisi�n irrevocable de dar comienzo a aqu�lla, lo se desprende t�citamente del texto legal cuando autoriza la leg�tima defensa para impedir o repeler el ataque. La conducta defensiva realizada una vez consumada la agresi�n, ya no es concebida como leg�tima defensa sino como mera venganza perfectamente punible.

 

La necesidad racionalidad de la defensa

Si la defensa es id�nea y no excesiva para evitar o neutralizar la agresi�n se constituir� como necesaria; existen agresiones de las que una persona pueda huir, pueda alcanzar esquivar, resistir, o simplemente pueda evitar.

En el hecho, la defensa puede ser necesaria, pero no siempre ser� racional; la racionalidad es un concepto independiente, implica que, de las formas de defensa elegibles, debe optarse por aquella eficaz para acabar con el peligro y que cause el menor da�o al agresor y que no est� unida al riesgo inmediato de sufrir un da�o. Por ejemplo, el c�lebre caso del empleo de una escopeta por parte de un paral�tico que tiene solo esta arma al alcance de su mano, no disponiendo de ning�n otro recurso para impedir que un ni�o se apodere de una manzana; en este y otros casos an�logos, la acci�n de disparar es necesaria, porque no existe otra menos lesiva para evitar el resultado, pero no cumple el requisito de la racionalidad. El que fusila al que hurta una cartera con una peque�a suma de dinero no se defiende leg�timamente, porque la defensa es tan ins�litamente desproporcionada que genera un conflicto de mayor magnitud, que excluye su legitimidad, aunque el medio fuese el �nico disponible�(Radbruch, 2010).

Es una cualidad sine qua non, que la conducta defensiva sea necesaria, lo que sem�nticamente implica que ni haya como dejar de desarrollarla, esto es, que no puedas hacer otra cosa frente a una agresi�n que defenderte. Necesaria en esta materia, es sin�nimo de imprescindible. Del mismo modo, una vez que la defensa se vuelve necesaria, debe ser ejercida de manera racional�(Campoverde 2018).

Una aclaraci�n obvia, pero que no deja de ser importante: cuando decimos �conducta defensiva� debe ser importante: cuando decimos �conducta defensiva� debe entenderse no solamente la conducta en s� misma, sino tambi�n la lesi�n de bienes jur�dicos que ella causa. Esto es as� porque el juicio de �necesidad racional� que se realiza��� del acto defensivo, entre los datos que debe ponderar, precisamente y de manera especial, debe valorar la afectaci�n de bienes que tal acto, a los fines de comparar tal lesi�n con la lesi�n que se evita. Una conducta es �necesaria� cuando es el �nico camino eficaz para neutralizar la agresi�n antijur�dica. Este concepto demanda explicaci�n�(OLIVARES).

En primer lugar, la idea de necesidad implica que no hay otra opci�n, otra alternativa, otra conducta para neutralizar la agresi�n. Con precisi�n, dicen MAURACH. �si no existe alternativa, el medio elegido es necesario�. El an�lisis de la necesidad de la defensa debe ser muy profundo, tanto en la revisi�n de la subjetividad como en la actuaci�n objetiva de quien se defiende.

Si quien se defiende puede evitar el peligro para el bien jur�dico, eludiendo la situaci�n de peligro, por ejemplo, retir�ndose del lugar, la asunci�n del riesgo que luego se neutraliza por medio de cierta conducta har� dif�cil que esta sea calificada como necesaria, por lo menos en cierto tipo de situaciones. Si alguien es amenazado de ser lesionado por un enfermo mental o un borracho, y en lugar de retirarse del lugar pudiendo hacerlo, no lo hace y enfrenta al agresor �sin necesidad�, no se habr� dado el requisito en cuesti�n�(OLIVARES).

El mecanismo utilizado para la defensa debe ser eficaz, de manera que, si existen otras alternativas, pero estas no son seguras en cuanto a su idoneidad, ser� necesario el acto que sea eficaz. Es eficaz, no solamente el acto que es suficiente para neutralizar el ataque, sino tambi�n el acto que no expone a riesgos de lesiones de bienes jur�dicos a quien se defiende de una agresi�n ileg�tima. Si en el acto aparece otra alternativa, pero esta expone a tales riesgos al agredido, no puede exig�rsele que use esta v�a, ya ello resulta totalmente irracional y por lo tanto injusto.

En cuanto a la racionalidad, debemos considerar que una conducta puede ser necesaria, pero puede no ser �racional�. Volvamos al ejemplo del paralitico de la doctrina alemana. Hemos visto que el paralitico, ante la conducta de un ni�o que toma una manzana para llev�rsela ilegalmente, no tiene otra forma de evitar el apoderamiento il�cito que disparar con un arma de fuego al ni�o, a quien mata. Tambi�n se vio que la conducta defensiva del paralitico es �necesaria�, pues el enfermo no ten�a otra forma de protecci�n de su propiedad. Pero vimos tambi�n que es imposible legitimar tal conducta, no obstante que la misma sea necesaria�(Rojo Araneda, 2013).

Sucede lo mismo, en el caso del f�sico culturista que es sorprendido a ara�azos por una mujer que le reclama sobre un lio pasional, y que no tiene sujeto de la camisa. Es innegable que es necesario alejarla al menos para no sufrir mas ara�azos, que, aunque no son muy lesivos, son de todos modos agresi�n ilegitima. Si el f�sico culturista le dobla las mu�ecas, caus�ndole dolor y logra que la mujer lo suelte para luego alejarse, huir o esquivar los ataques, esto es perfectamente racional; pero si en lugar de esto, opta por cerrar el pu�o y con toda su fuerza golpearla en el rostro, noque�ndola y caus�ndole una importante fractura en los huesos del rostro, esto es perfectamente irracional.

La discusi�n entre la conexi�n entre necesidad y racionalidad ya se ha resuelto, de modo que en la actualidad se tiene identificado que son conceptos independientes, y en ambos casos referidos, tanto el paralitico como el f�sico culturista, no se han defendido leg�timamente, porque, aunque hab�a necesidad de ejercer alg�n ato de defensa, esta se ejercicio de manera irracional, m�s all� de que haya o no otra opci�n�(Zavala baquerizo 193).

En muchos espacios de discusi�n consideran a la racionalidad como sin�nimo de proporcionalidad entre el mal evitado o salvado por el acto defensivo y el mal causado por dicho acto. En otras palabras, la idea de racionalidad conduce a lo que la doctrina penal suele denominarse la �ponderaci�n de bienes�, que resulta mas aceptable, ya que efectivamente hay que ponderar la necesidad de la defensa con las posibilidades de defensa, y en cada caso habr� una soluci�n distinta. La defensa puede no ser en algunos casos proporcional, pero perfectamente racional, como en el caso de quien es atacado con un machete y mata en defensa de su integridad con un disparo de cartuchera.

Es as� complejo, precisar con rigor la noci�n de �racionalidad� o �proporcionalidad�. No es posible elaborar una f�rmula matem�tica que permita decidir en cada caso tal cuesti�n, la� racionalidad� del acto defensivo es la cualidad del mismo que consiste en cierta correspondencia axiol�gico jur�dica entre el mal evitado causado�(Pe�a Gonz�lez, 2010).

 

Falta de provocaci�n suficiente por parte del que se defiende

La doctrina define provocar, por un lado, como incitar, inducir a una persona a que ejecute una acci�n, y, por otro lado, al hecho de irritar o estimular a otro con palabras u obras para que se enoje. De modo que la provocaci�n cosiste en excitar y enojar a una persona, mediante cualquier proceder apropiado, para que reaccione atacando uno de los bienes jur�dicos del provocador o de un tercero. En este sentido, la provocaci�n es distinta de la agresi�n y supone una situaci�n anterior a la agresi�n misma, por lo que no pueden confundirse ambas situaciones.

En este apartado hay que resaltar que una provocaci�n puede existir, pero para que se pueda defender de la posterior agresi�n, la provocaci�n que falt� debe ser suficiente frente a la agresi�n recibida. Este tema nos lleva nuevamente a una valoraci�n tanto subjetiva como objetiva de la realizaci�n de la provocaci�n y de la reacci�n agresiva�(Salazar 2011).

Si una persona se encuentra en la barra de un equipo de futbol, y con un meg�fono empieza a insultos a otra que pertenece a otra barra, es claro que existe una agresi�n ileg�tima, que existe necesidad de defenderse y lograr cesarlos y que existe provocaci�n, no puede el agredido atacarlo con un machete, y luego al recibir un disparo de arma de fuego, decirse que hubo provocaci�n. Es claro, que esa provocaci�n, no era suficiente para recibir un ataque contra la vida del agresor, que le impida defenderse del mismo.

 

Cumplimiento del deber legal

Si bien la doctrina del derecho penal, en su parte general o teor�a del delito, hab�a venido advirtiendo sobre la justificaci�n de la antijuridicidad en el cumplimiento de un deber, esta figura a menos a nivel local, se ven�a confundiendo en el c�digo penal con el de leg�tima defensa, y esto, en virtud de la similitud de la conducta que se justifica. En Ecuador reci�n en el a�o 2022, se positiva esta figura, pero con caracter�sticas particulares, siendo la m�s sobresaliente, la limitaci�n del sujeto activo a servidores policiales y miembros del servicio penitenciario�(Claria Olmedo 2012).

El C�digo Org�nico Integral Penal en su agregado art. 30.1 manifiesta que, existe �cumplimiento del deber legal� cuando un servidor policial, en cumplimiento de su misi�n constitucional, actu� en protecci�n de un derecho propio o ajeno, caus� lesi�n, da�o o muerte a otra persona, siempre y cuando se re�nan todos los siguientes requisitos: Que se realice en actos de servicio o como consecuencia del mismo; que para el cumplimiento de su misi�n constitucional, dentro de su procedimiento profesional, observe el uso progresivo, proporcional y racional de la fuerza; y, que exista amenaza o riesgo inminente a la vida de terceros o a la suya propia o para proteger un bien jur�dico�(Garc�a Ram�rez 2016).

Acto o actos de servicio son las actuaciones previas, simult�neas y posteriores, ejecutadas por la o el servidor en cumplimiento de su misi�n constitucional y el deber legal encomendado, inclusive el desplazamiento del servidor o servidora desde su domicilio hasta su lugar de trabajo y viceversa. Estos agentes del estado, est�n armados por el mismo, para en primer lugar brindar seguridad, y, en segundo lugar, para complementar la ejecuci�n o el ejercicio de determinadas actividades del estado. Las armas no son en cuanto su uso, la regla general sino claro est�, la excepci�n, pero son leg�timas si se accionan para proteger la integridad

As� mismo, debemos considerar que existe un acto de servicio, cuando la actuaci�n del servidor o servidora se realiza fuera del horario de trabajo, en cumplimiento de su misi�n constitucional, observando el riesgo latente, eficacia de la acci�n y urgencia de protecci�n del bien jur�dico. Como el caso del polic�a que porta su arma de dotaci�n luego de cumplir su jornada de trabajo, y tiene que enfrentar a un asaltante en el restaurant donde se dispone a merendar.

Para los miembros policiales, especialmente operativos, esta norma es determinante, puesto que al no existir la misma se consideraban desprotegidos en sus procedimientos, y no se entend�a que significaba cumplir con el �deber legal�, o que, en un gran n�mero de casos, no alcanzaba a garantizarse sus actuaciones con la existencia de la legitima defensa como causa de justificaci�n. La incorporaci�n de la figura paso m�s ante la insistencia de la instituci�n policial, la comunidad jur�dica y de la sociedad interesada en estos temas, que por la necesidad de actualizar el sistema normativo a las teor�as dominantes de la doctrina penal universal�(Garc�a Rada 2011).

En nuestro estado, la �nica instituci�n encargada de la protecci�n interna, de mantener el orden p�blico y garantizar la seguridad de los ciudadanos, es la Polic�a Nacional, facultada para hacer el uso leg�timo de la fuerza. Uso de la fuerza que debe ser racional, proporcional y apegado a lo que manda la Constituci�n; los instrumentos internacionales relacionados; resoluciones de los m�ximos organismos de justicia del pa�s, como la Corte Constitucional del Ecuador; en especial, la declaratoria de inconstitucionalidad del Acuerdo Ministerial No. 179, que contiene el �Reglamento del Uso Progresivo, Racional y Diferenciado de la Fuerza por parte de los Miembros de las Fuerzas Armadas� y los art�culos innumerado posterior al 11 y el 35 de la Ley de Seguridad P�blica y del Estado; y, la recientemente puesta en vigencia Ley Org�nica para el Uso Leg�timo de la Fuerza�(WELZEL 2010).

En perspectiva hist�rica, los hechos actuales permiten apreciar un panorama obscuro y contrario a los intereses de la instituci�n policial, pues muchas veces y ante la necesidad de precautelar la vida o la integridad f�sica propia o de terceros, han debido hacer uso de la fuerza, causando una lesi�n f�sica o la muerte, lo que ha tra�do consecuencias legales nefastas, que han terminado, incluso con la p�rdida de la libertad ordenada por la administraci�n de justicia. Los casos son muchos en los cuales los servidores policiales han sido juzgados y sentenciados acusados de homicidio culposo o extralimitaci�n en el ejercicio de un acto de servicio.

En otros momentos, previos a la reforma que se ha mencionado en l�neas anteriores, los polic�as debieron acudir al art�culo 33 del COIP para justificar una posible leg�tima defensa, pero los resultados eran negativos, pues no pod�an �probar� la �necesidad racional del medio empleado para la defensa�, lo que en doctrina se conoce como el principio de proporcionalidad, es decir, el equilibrio racional que debe existir entre la agresi�n del presunto infractor de la ley y el uso progresivo de la fuerza por parte del servidor policial para repeler este agravio. Lo que empeoraba considerando la falta de especialidad en temas policiales a nivel de fiscales y jueces�(Rojo Araneda 2013).

En la actualidad, de manera positiva, los requisitos para que se constituya �el deber legal�, son:

-���������� Que se realice en actos de servicio o como consecuencia del mismo. � De manera que el uso de la fuerza debe ser cumplido solamente cuando se encuentre en actos de servicio, o sea, cuando est� laborando de civil o uniformado y patrullando, sea a pie, en veh�culo o usando cualquier otro medio que dispone la instituci�n policial. Para el efecto, debe constar en un registro interno de la unidad policial y anotar su salida a cumplir con su servicio. Esta condici�n es la que lo separa en mayor medida, de lo que constituye un acto de leg�tima defensa.

Si un polic�a fuera de actos de servicio, mata o hiere a una persona en defensa de la integridad o la vida propia o de terceros, bien puede ubicarse en una actuaci�n en leg�tima defensa, pero ya no en cumplimiento de un deber, aunque la muerte sea causada con el arma de dotaci�n. Esta afirmaci�n tendr� seguramente detractores, que interpretar�n la norma en el sentido de que el acto de servicio es extensivo, a las actuaciones del agente cuando se encuentra de civil.

El mismo art�culo aclara lo que se debe entender por �actos de servicio en lo que se refiere al aspecto temporal, manifestando que son las actuaciones previas, simult�neas y posteriores, ejecutadas por el servidor policial en cumplimiento de su misi�n constitucional y el deber legal encomendado, inclusive el desplazamiento del servidor desde su domicilio hasta su lugar de trabajo y viceversa. Noci�n por dem�s importante, pues dilucida que un servidor policial ya est� en actos de servicio al salir de su casa con direcci�n a su unidad y viceversa, logrando con ello proteger a este polic�a que debe actuar en estas condiciones. Basta recordar casos en los cuales los polic�as han debido proceder contra delincuentes cuando se trasladaba a su trabajo o al retornar, pero la ley no les amparaba. Ahora, si los protege y queda claro que, en esas circunstancias, ya est� en actos de servicio. En este mismo orden de ideas, la realidad nos dice que un gran porcentaje de miembros policiales viven, por diversos motivos, en zonas marginales, alejadas de los centros urbanos, code�ndose con la violencia y la delincuencia, lo que le hace muy vulnerables, es por ello que esta reforma es de gran provecho para sus intereses�(Armenta 2020).

-���������� Que, para el cumplimiento de su misi�n constitucional, dentro de su procedimiento profesional, observe el uso progresivo, proporcional y racional de la fuerza. - Resulta de vital importancia el que haya entrado en vigencia la Ley Org�nica para el Uso Leg�timo de la Fuerza, pues en este instrumento legal estan claramente especificados, entre otros temas, lo que significan los principios internacionales para el uso de la fuerza, es decir: legalidad, necesidad, proporcionalidad, precauci�n y rendici�n de cuentas, columna vertebral para el uso de la fuerza, en especial el uso del arma de dotaci�n�(Armaza Galdos 2013).

De esta manera, los servidores policiales deber�n atender a esta normativa y actuar en ese contexto. Aunque, es preciso aclarar que estos conceptos est�n bien definidos en instrumentos internacionales sobre la materia, como el C�digo de Conducta para los Funcionarios Encargados de hacer cumplir la ley y los Principios B�sicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, empero, lo que hace esta nueva ley org�nica es actualizar y adaptarlos a nuestro medio. En palabras sencillas, lo que se pretende con esta norma, es desplazar las confusiones y problemas derivados justamente de su inexistencia.

En los procedimientos policiales no es tan f�cil observar rigurosamente el uso progresivo, proporcional y racional de la fuerza, pues esta supedita a dos temas que son analizados a profundidad en la Academia, en especial, en la Carrera de Ciencias Policiales y Seguridad Ciudadana, de la Universidad Central del Ecuador, y son: circunstancias y criterio. El uso leg�timo de la fuerza siempre estar� subordinado a ciertas circunstancias y al criterio personal del servidor policial. No existen dos hechos id�nticos que permitan dos procedimientos policiales iguales, por un lado, y por otro, la preparaci�n, capacitaci�n, experiencia y la madurez emocional del miembro policial juegan mucho en su actuar. Si no se observan estas dos condiciones, el procedimiento policial no ser� eficiente�(Ram�n Puerta 2016).

-���������� Que exista amenaza o riesgo inminente a la vida de terceros o a la suya propia o para proteger un bien jur�dico. - Este requisito es fundamental para que el servidor policial pueda hacer uso de la fuerza (arma de dotaci�n). Debe existir una amenaza o un riesgo inminente, ya en contra del servidor policial o en contra de la sociedad en general. Lo que en leg�tima defensa constituye una actual agresi�n ileg�tima, y que debe valorarse de la misma manera, ya que el acto de cumplimiento del deber debe tener por finalidad evitar o cesar una agresi�n, no puede ser un acto de venganza o de ejecuci�n extrajudicial.

La Ley Org�nica para el Uso Leg�timo de la Fuerza contempla en el art�culo 5 las definiciones de amenaza y riesgo, manifestando que son hechos o situaciones que ponen en riesgo o peligro la integridad f�sica y moral de una persona, grupo social o pa�s, o de los recursos, patrimonio, heredad hist�rica, materializados en actos il�citos; y, que es la contingencia o posibilidad de que suceda un da�o, desgracia o contratiempo en un lugar espec�fico y durante un tiempo de exposici�n determinado, respectivamente. Subordinado a esta �ltima definici�n, bien se podr�a decir, que riego inminente es la posibilidad de un da�o, desgracia o contratiempo que est� muy pr�ximo a pasar�(Radbruch 2010). Empero, personalmente, considero que este riesgo no solo debe ser inminente, sino real, lo que obliga a que el servidor policial actu� conforme a derecho.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Cuadernillo de Jurisprudencia No. 21, que aborda el an�lisis sobre el derecho a la vida dice: Ha explicado este Tribunal que �los deberes estatales de adoptar medidas de prevenci�n y protecci�n de los particulares en sus relaciones entre s� se encuentran condicionados al conocimiento de una situaci�n de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo��(CIDH 2007).

Por su parte, la Corte Constitucional del Ecuador manifest�: En �ntima relaci�n con el derecho a la inviolabilidad de la vida, tenemos el derecho a la integridad personal. Esta Corte ha establecido que la integridad personal �es el derecho que permite a la poblaci�n ser protegida contra cualquier tipo de amenaza que ponga en riesgo su cuerpo o la salud del mismo; y es deber del Estado, proteger al individuo y preservar razonablemente y en condiciones �ptimas posibles su integridad y su salud��(CNJ 012-PCPJL-2018. Criterio No vinculante).

En m�rito a que la Polic�a Nacional act�a por delegaci�n del Estado ecuatoriano, es deber de esta Instituci�n, ante un riesgo real e inminente que puede afectar la integridad personal o la vida, de propios o terceros, hacer uso de la fuerza, incluso del arma de fuego, para evitar se cometan estas ofensas.

Tomando en cuenta, como se dijo, las circunstancias y el criterio del miembro policial, ante una situaci�n extrema en la que est� en peligro la vida o la integridad f�sica propia o de terceras personas, el servidor policial debe hacer uso de la fuerza (arma de fuego) sin perder de vista los principios de legalidad, necesidad, proporcionalidad, precauci�n y rendici�n de cuentas. Estos temas fueron analizados oportunamente en mi art�culo publicado en este medio.

Es de destacar que este numeral proyecta, la posibilidad de hacer uso de la fuerza para evitar se atente contra un bien jur�dico. Es decir, que deja abierta la posibilidad de que no solamente se use la fuerza para precautelar la vida o la integridad f�sica propia o de terceros, sino de un bien jur�dico. Se entender�, por supuesto, que se trata de un bien jur�dico importante, como la vida, la integridad personal, el patrimonio, la libertad personal, la libertad sexual, la indemnidad sexual, etc.

 

La extralimitaci�n de funciones como figura t�pica

El tipo penal de extralimitaci�n de funciones se encuentra descrito en el COIP, sancionando a los agentes del orden por pasarse de los l�mites de su potestad coercitiva, sin que exista necesidad, esto es, un riesgo inminente de afectaci�n de bienes jur�dicos propios o de terceros�(AN 2021).

En el uso progresivo de la fuerza, cumpliendo con su deber o en leg�tima defensa, los miembros de la polic�a, pueden lesionar o matar, sin que esto acarree responsabilidad penal. El problema est� en los casos, en que se desarrollan muertes o lesiones, sin que haya sido estricta entente necesario.

El caso de Santiago Olmedo expuesto en el inicio de este trabajo, nos deja apreciar que, en un primer momento, el agente de la polic�a actu� en defensa de un cuando que estaba siendo v�ctima de robo y amenazado con un arma corto punzante. Estaba en peligro real su vida.

Sin embargo, posterior a ello, aparecen los cuerpos de los 2 infractores, desarmados y con disparos en la parte posterior de sus cuerpos. Lo que evidenciaba que se encontraban en huida, y que su muerte fue innecesaria.

Art. 293.- Extralimitaci�n en la ejecuci�n de un acto de servicio.- La o el servidor de las Fuerzas Armadas, Polic�a Nacional o seguridad penitenciaria que se extralimite en la ejecuci�n de un acto del servicio, sin observar el uso progresivo o racional de la fuerza, en los casos que deba utilizarla y que como consecuencia de ello, produzca lesiones a una persona, ser� sancionado con pena privativa de libertad que corresponda, seg�n las reglas de lesiones, con el incremento de un tercio de la pena.

Si como consecuencia de la inobservancia del uso progresivo o racional de la fuerza se produce la muerte de una persona, ser� sancionado con pena privativa de libertad de diez a trece a�os�(AN 2021).

El uso de la fuerza por parte de la Polic�a �se aplicar� para neutralizar, y preferentemente, reducir el nivel de amenaza y resistencia de uno o m�s ciudadanos. Esto no significa que la advertencia verbal de usar la fuerza si una persona no obedece las �rdenes de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley quede fuera del �mbito de la normativa internacional o nacional de derechos humanos Incluso la amenaza o la advertencia de un funcionario encargado de hacer cumplir la ley de usar la fuerza puede tener efectos muy intimidatorios y generar profundos sentimientos de tensi�n y miedo.

�Ser polic�a es una vocaci�n de servicio p�blico en el marco de un Estado de derechos. Es un compromiso con el bien com�n, con el desarrollo de nuestro pa�s, con el bienestar de la sociedad��(Sanmartin Castro 2014). La identidad policial es m�s que un reglamento de conducta, un manual de �tica o una doctrina, es en esencia una pr�ctica permanente acogida entre sus miembros y reflejada en su vida diaria.

La Polic�a Nacional es una instituci�n estatal de car�cter civil, armada, t�cnica, jerarquizada, disciplinada, profesional y altamente especializada, cuya misi�n es atender la seguridad ciudadana y el orden p�blico, y proteger el libre ejercicio de los derechos y la seguridad de las personas dentro del territorio nacional.

Cabe mencionar que, la Polic�a Nacional es una de las instituciones que forman parte del Estado ecuatoriano, considerada como una naci�n de derechos, democracia y equidad social; seg�n la Constituci�n del 2008; por lo que entre una de sus mayores funciones est� la de precautelar la vida humana. Adem�s de la funci�n principal anteriormente mencionada, la Polic�a Nacional est� encargada de la atenci�n de la seguridad ciudadana, y de mantener el orden p�blico.

Por lo que el autor Garc�a se refiere al uso de la fuerza por la Polic�a Nacional como: �Aquel que se convierte en un vigilante del orden dentro de todo el territorio a nivel nacional; aunque por mucho tiempo se pensaba que no puede existir orden sin uso de la fuerza p�blica, y se observaba a la polic�a como aquel temerario ser que deb�a agredir siempre a alguien para que la justicia salga a la luz��(Garc�a Ram�rez 2016).

En el �mbito nacional el derecho penal ecuatoriano ha ido progresivamente evolucionado con la finalidad de garantizar y armonizar los criterios de valoraci�n del uso de la fuerza, con los est�ndares y jurisprudencia desarrollada por la Corte IDH.

En este sentido, con la vigencia del C�digo Org�nico Integral Penal (COIP) en el a�o 2014, se emiti� el tipo penal previsto en el Art. 293 que en lo principal impone sanci�n penal por la extralimitaci�n en la ejecuci�n de un acto de servicios, diferenciando la graduaci�n de la pena para las lesiones personales y la vulneraci�n del derecho a la vida, pero no se expresaba de manera taxativa el uso progresivo, proporcional y racional de la fuerza como causa de justificaci�n o exclusi�n de la antijuridicidad en cumplimiento del deber legal, y fue hasta la reforma del 24 de diciembre de a�o 2019, en que el legislador incorpor� de manera espec�fica en el COIP el Art�culo 30.1.- Cumplimiento del deber legal de la o el servidor de la Polic�a Nacional y de seguridad penitenciaria.- Existe cumplimiento del deber legal cuando una o un servidor de la Polic�a Nacional y de seguridad penitenciaria, al amparo de su misi�n constitucional, en protecci�n de un derecho propio o ajeno, cause lesi�n, da�o o muerte a otra persona [�] 2. Que, para el cumplimiento de su misi�n constitucional, dentro de su procedimiento profesional, observe el uso progresivo, proporcional y racional de la fuerza; y, [�]�(AN 2021)

Pero el Sistema de Administraci�n de Justicia ha afrontado un gran reto para poder comprender y aplicar esta norma, ya que la legislaci�n local encaminaba su an�lisis a una norma espec�fica o extrapenal que no contaba con jerarqu�a de Ley⁹ y hasta entonces era el �nico incipiente instrumento que permit�a entender las definiciones principales, alcance y l�mites estatales al uso de la fuerza.

Es as� como el 22 de agosto de 2022, el legislador genera un gran avance normativo para el Ecuador, al aprobar y promulgar mediante Registro oficial 131, la Ley Org�nica que Regula el Uso Leg�timo de la Fuerza, facultad conferida a los servidores de la Polic�a Nacional, Fuerzas Armadas y del Cuerpo de Seguridad y Vigilancia Penitenciaria para proteger los derechos, libertades y garant�as ciudadanas y precautelar el derecho a la seguridad integral de sus habitantes.

Una norma con rango de ley que permitir� a los jueces interpretar o analizar de mejor manera el sentido literal de la ley en cuanto a las actuaciones de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, a�n falta mucho derecho por desarrollar, pero al menos ya se cuenta con una ley a la que deben regirse a los principios esenciales del uso de la fuerza y los criterios de valoraci�n que se deben tener presente para el an�lisis del uso leg�timo de la fuerza. Sin descuidar el hecho de que la misma, as� como la normativa complementaria reflejada en reglamentos, manuales y directrices deber�n tener plena compatibilidad con los est�ndares internacionales que de manera general o especifica regulan el uso de la fuerza por parte de los servidores policiales.

El uso de la fuerza debe entenderse como una facultad otorgada por el Estado a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, con la finalidad de controlar cualquier situaci�n que atente contra la seguridad ciudadana, el orden p�blico y el libre ejercicio de los derechos y la seguridad de las personas dentro del territorio nacional, y guardar observancia a la jurisprudencia vinculante que como en el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su jurisprudencia, establece: �El uso de la fuerza por parte de los cuerpos de seguridad estatales debe estar definido por la excepcionalidad, y debe ser planeado y limitado proporcionalmente por las autoridades. En este sentido, el Tribunal ha estimado que s�lo podr� hacerse uso de la fuerza o de instrumentos de coerci�n cuando se hayan agotado y hayan fracasado todos los dem�s medios de control.�¹⁰

En el art�culo 10 de esta Ley Org�nica que Regula el Uso Leg�timo de la Fuerza, se establece que �[�] la proporcionalidad se determina, caso por caso, en funci�n de los contextos espec�ficos. El principio alude en consecuencia, a la gravedad de la amenaza y no a los medios empleados por el presunto infractor, por lo que, atendiendo a las circunstancias, el uso de la fuerza podr� iniciarse en niveles medios o superiores y ascender o descender seg�n lo exija la situaci�n [�]�

Es decir, los niveles deben ser aplicados de manera din�mica y combinada, los cuales pueden variar de acuerdo a la actitud, conducta y comportamiento del o los intervenidos, y de acuerdo al nivel de cooperaci�n, resistencia o agresi�n, por lo que, se puede obviar niveles intermedios si la acci�n de resistencia o agresividad del o los intervenidos se eleva o disminuye dr�sticamente.

En un mayor grado de excepcionalidad se ubica el uso de la fuerza letal y las armas de fuego por parte de agentes de seguridad estatales contra las personas, el cual debe estar prohibido como regla general. Su uso excepcional deber� estar formulado por ley, y ser interpretado restrictivamente de manera que sea minimizado en toda circunstancia, no siendo m�s que el �absolutamente necesario� en relaci�n con la fuerza o amenaza que se pretende repeler.

 

Conclusiones

1)      La leg�tima defensa en el Ecuador establece presupuestos claros, que imponen que se justifica �nicamente en los casos en que la reacci�n es inmediata a la agresi�n.

2)      Adem�s, la defensa tiene que ser necesaria, de manera que no haya nada m�s que hacer para evitar la agresi�n.

3)      En el COIP en la actualidad, existe la figura del cumplimento de un deber, que establecer una forma especial de leg�tima defensa, para la polic�a, que justifica matar o lesionar, pero habiendo uso progresivo de la fuerza.

4)      En el tipo penal de extralimitaci�n de funciones, se sanciona hasta con 13 a�os, en los casos en que la polic�a, prive de la vida o cause lesiones a personas infractoras, haciendo un uso desproporcionado de la fuerza, o cuando no lo hagan de manera progresiva.

5)      En este caso se debe entender que hay leg�tima defensa pero que la pueden ejecutar la polic�a o los agentes penitenciarios, a trav�s de procedimientos leg�timos, de manera que no se puede causar la muerte a discreci�n, o de manera innecesaria.

6)      El caso expuesto de Santiago Olmedo, es una fiel expresi�n del delito de extralimitaci�n de funciones, en que un agente de la polic�a priva de la vida a dos infractores sin que exista en primer lugar necesidad, porque no exist�a un peligro actual e inminente, en segundo lugar, la actuaci�n fue totalmente irracional.

7)      No existi� en ninguna medida el uso progresivo de la fuerza, sino que se utiliz� un arma de fuego en contra de personas desarmadas que si bien en un principio estaban cometiendo un delito, cuando fueron ejecutados, no representaban peligro para nadie, ni siquiera para el agente de la polic�a que los persegu�a.

 

 

 

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