Inconstitucionalidad del incremento de la pena por reincidencia
Unconstitutionality of the increase in the penalty for recidivism
Inconstitucionalidade do aumento da pena por reincidncia
Correspondencia: amirtha1@utmachala.edu.ec
Ciencias Sociales y Polticas
Artculo de Investigacin
*Recibido: 20 de febrero de 2023 *Aceptado: 01 de marzo de 2023 * Publicado: 30 de abril de 2023
I. Maestrante de la Maestra en Derecho, Universidad Tcnica de Machala, Ecuador.
II. Profesor de la Maestra en Derecho, Universidad Tcnica de Machala, Ecuador.
En Ecuador la reincidencia de la conducta delictiva ha existido desde la creacin del primer cuerpo normativo en materia penal que data del ao de 1837 y se mantiene vigente en el Cdigo Orgnico Integral Penal; sin embargo, con su actual regulacin se visualiza un agudizamiento en la criminalizacin al declarado culpable, en la medida que se la emplea para agravar la pena cuando el sentenciado previamente ha recibido otra condena por el mismo tipo penal. Como agravante de la pena es uno de los temas que, indudablemente, revierte polmica en el mbito acadmico. Su validez ha sido puesta en cuestionamiento desde diversas perspectivas, tanto desde la dogmtica como desde una visin poltico criminal. La presente investigacin de revisin tiene por objetivo analizar la norma penal que consagra en Ecuador la figura de la reincidencia. Con el empleo de una metodologa cuali-cuantitativa, apoyada en mtodos como el sistemtico, dogmtico, comparativo, exegtico entre otros, se pudo concluir que la aplicacin de la reincidencia en la manera como se encuentra normada en el en la ley penal, tensa principios constitucionales como la igualdad y la no discriminacin por pasado judicial.
Palabras Claves: Reincidencia; Discriminacin; Pasado Judicial; Pena.
Abstract
In Ecuador, the recidivism of criminal conduct has existed since the creation of the first regulatory body in criminal matters that dates from the year 1837 and remains in force in the Comprehensive Organic Criminal Code; However, with its current regulation, a sharpening of the criminalization of the convicted person is seen, to the extent that it is used to aggravate the sentence when the previously sentenced person has received another sentence for the same criminal offense. As an aggravating penalty is one of the issues that undoubtedly reverses controversy in the academic field. Its validity has been questioned from various perspectives, both dogmatically and from a political-criminal perspective. The objective of this review investigation is to analyze the penal norm that enshrines the figure of recidivism in Ecuador. With the use of a qualitative-quantitative methodology, supported by methods such as systematic, dogmatic, exegetical, among others, it was possible to conclude that the application of recidivism in the manner in which it is regulated in criminal law, stresses constitutional principles such as equality and non-discrimination by judicial past.
Keywords: Recidivism; Discrimination; Judicial Past; Penalty.
Resumo
No Equador, a reincidncia da conduta delitiva existe desde a criao do primeiro corpo normativo em matria penal que data do ano de 1837 e se mantm vigente no Cdigo Orgnico Integral Penal; sem embargo, com o seu atual regulamento se visualiza um agudizamiento na criminalizao do declarado culposo, na medida em que se aplica para agravar a pena quando o sentenciado anteriormente tiver recebido outra condenao pelo mesmo tipo penal. Como agravante da pena um dos temas que, indubitavelmente, revierte polmica no mbito acadmico. Sua validade tem sido questionada a partir de diversas perspectivas, tanto desde a dogmtica como desde uma viso poltico-criminal. A presente investigao de reviso tem como objetivo analisar a norma penal que consagra no Equador a figura da reincidncia. Com o emprego de uma metodologia cuali-cuantitativa, apoiada em mtodos como o sistemtico, dogmtico, comparativo, exegtico entre outros, pode-se concluir que a aplicao da reincidncia da maneira como se encontra normatizada na lei penal, tensa princpio Constitucionais como Igualdade e No Discriminao por Processo Judicial.
Palavras-chave: Reincidncia; Discriminao; Pasado Judicial; Pena.
Introduccin
En un Estado constitucional de derechos y justicia social prima el ejercicio de los derechos en favor de los ciudadanos, para ello se requiere una administracin de justicia eficiente y humanista que garantice el goce efectivo de esos derechos sin afectar la seguridad jurdica. Dicha proclama se ve tensada con la figura de la reincidencia a la hora de aplicar la pena en la sentencia en los casos de la verificacin de un delito posterior similar, conforme lo determina el art. 57 del COIP, que para los efectos acadmicos se lo trae a colacin:
Se entiende por reincidencia la comisin de un nuevo delito por parte de la persona que fue declarada culpable mediante sentencia ejecutoriada. La reincidencia solo proceder cuando se trate de la misma infraccin penal o se haya atentado contra el mismo bien jurdico protegido en cuyo caso debern coincidir los mismos elementos de dolo o culpa. Si la persona reincide se le impondr la pena mxima prevista en el tipo penal incrementada en un tercio (Registro Oficial N 512, 5to Suplemento,10/08/2021, 2014).
Para introducirnos en el anlisis de la norma en cuestin, es necesario empezar perfilando el discurso acadmico a partir de los postulados constitucionales respecto de los derechos que la reincidencia puede llegar a tensar. As, el artculo 1 de la CRE, declara en su parte pertinente que Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico(Asamblea Nacional, 2019). Partiendo de esta declaracin, la administracin y funcionamiento del gobierno se someten a los preceptos de la Constitucin como norma fundamental que se centra en la proteccin y defensa de los derechos de las personas, instaurando un sistema garantista que establecer los mecanismos suficientes que garanticen el cumplimiento de los derechos, orientado a la consecucin de una verdadera justicia, igualdad y equidad social.
Por otro lado, consiente de la dureza del sistema acusatorio penal, el legislador en la normativa penal ha establecido instituciones para evitar el reclutamiento del ciudadano en centros de privacin de libertad, como ocurre por ejemplo con la suspensin condicional de la pena; luego, el reincidente sentenciado no podra acceder este beneficio, porque su pena ha sido incrementada desproporcionalmente. Ello a la postre se contrapone a los fines del Estado constitucional de derechos, en atencin a que como dispone el artculo 84 de la CRE, ningn cuerpo normativo puede contener leyes que contravengan a los derechos y principios reconocidos constitucionalmente a favor de sus habitantes; con otras letras, la institucin de la reincidencia, conforme se encuentra normada, parece contraponerse a los fines de ese Estado constitucional de derechos y justicia. Adems, si consideramos que el Art. 11 numeral 2 de la CRE, garantiza la no criminalizacin por el pasado judicial de las personas privadas de libertad, la advertida confrontacin normativa podra acarrear vulneraciones a los derechos de los sentenciados. Y es que, la citada proclama constitucional es el punto de partida para la reflexin medular del presente trabajo. No obstante, es menester aclarar que pese a que se parta de una hiptesis negativa reflejada en el ttulo, sin embargo, luego del posterior anlisis se podr tomar postura si en efecto se la confirma o en su defecto se la descarta.
Por otro lado, el derecho a la igualdad, es uno de aquellos que ms puntualmente puede verse afectado con la regulacin de la reincidencia, ms todava cuando el sistema interamericano proclama su trascendencia e importancia, en la medida que reafirma que no puede existir una verdadera igualdad entre las personas si no se elimina cualquier trato discriminatorio; puesto que conforme al Art. 24 Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley (Organizaci de los Estados Americanos, 1969). Pero tambin, se refieren a este principio la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aunque en los dos casos lo complementan con la no discriminacin en el sentido de que se garantiza la igualdad de todas las personas ante ley a igual proteccin de los derechos y garantas, y a la prohibicin de todo tipo de discriminacin (Cajamarca Torres, Narvez Zurita, Erazo Alvarez, & Pozo Cabrera, 2021)
En su recorrido histrico se observa que el Cdigo Penal, antes de la publicacin del Cdigo Orgnico Integral Penal (en adelante COIP), normaba la reincidencia en su Art. 77 en los siguientes trminos: Hay reincidencia cuando el culpado vuelve a cometer un delito despus de haber cometido uno anterior por el que recibi sentencia condenatoria (Registro Oficial Suplemento 147/22/01, 1971). En la actualidad en el COIP subsiste la reincidencia, pero como se ha indicado supra, con nfasis al cometimiento de una nueva infraccin penal con los mismos elementos; es decir, se refiere a la reincidencia que incrementa en un tercio la pena a la persona que vuelva a cometer un delito similar mismo tipo penal por el que previamente ya recibi sentencia condenatoria ejecutoriada.
Desarrollo
Pasado judicial
Los antecedentes penales son considerados como un foco que posibilitan mltiples lesiones a los derechos fundamentales de su titular, tales como la privacidad, la dignidad, la igualdad y el derecho a no ser discriminado, entre otros, y que tienen un impacto negativo en el crculo social, laboral y familiar de la persona que los posee(Villalobos Vallejos, 2018).
A travs del tiempo, las personas que tienen antecedentes penales han sido y son vctimas de discriminacin por parte de la sociedad, lo que a la postre conlleva implcitamente vulneracin a ciertos derechos. Ahora bien, ha de entenderse como discriminar la accin de ofrecer un trato distinto a determinadas personas ya sea por motivo de carcter social o personal, lo que consiguientemente implica que a la persona discriminada se le ponga en situacin de desventaja frente a las dems. Y es que, la discriminacin puede presentarse en varios tipos entre los que se encuentran la discriminacin fctica, realizada por las personas de determinada sociedad; y, la discriminacin jurdica, que la realiza el propio Estado al determinar medidas que contribuyen aumentar esta desigualdad como la creacin de un sistema de antecedentes penales y la escaza respuesta institucional para remediar este fenmeno. Lo advertido implica, a su vez, a la vulneracin a igualdad jurdica que promueve una igualdad de todos ante la ley, o una misma capacidad de todos para tener los mismos derechos. De ah que, este derecho conlleva una obligacin para el Estado de implementar medidas que permitan solucionar el alto ndice de discriminacin que an existe(Ochoa Daz & Astudillo Urquizo, 2021).
El pasado judicial de por s ya constituye una carga moral negativa que, en pases de Latinoamrica como Ecuador, deben sobrellevar quienes han cumplido una sentencia condenatoria. Y es que, el sealamiento moral que padece el ex reo, adems de colocarlo en terreno discriminatorio psicolgico, lo ubica tambin en terreno discriminatorio laboral y muchas veces tambin discriminatorio de otras oportunidades de desarrollo como ser humano rehabilitado. Luego, ya en su connotacin penal a la hora de la imposicin de una pena por reincidencia, presenta rastros de una discriminacin fundada en un derecho penal de autor, en atencin a ese pecado jurdico acuado por (Zaffaroni, Alagia, & Slokar, 2006), cometido por el reo.
Reincidencia
Desde una perspectiva generalizada, la reincidencia es considerada como una agravante de la pena o como circunstancia de la responsabilidad penal o criminal, que consiste en haber sido el reo condenado antes por un delito anlogo al que se le imputa(Diccionario de la Lengua Espaola, 2023). Luego, la doctrina penal especializada desde hace mucho tiempo se viene refiriendo a esta institucin, unas veces como una forma de incremento de la antijuridicidad (Mir Puig, 1974); como la comisin de una conducta delictiva por segunda vez (Marn De Espinosa Ceballos, 1999); otras veces, ha sido considerada como un incremento deliberado de la culpabilidad por su insensibilidad a la pena anteriormente cumplida; inclusive, y desde una perspectiva de poltica criminal, se ha llegado a concluir que la reincidencia no es otra cosa que un fenmeno multicausal, que involucra aspectos individuales, sociales y criminognicos del individuo(Larrota, Gaviria, Arenas, & Mora, 2018); desde una concepcin sociolgica del delito, la reincidencia es considerada como una carrera desviada que paulatinamente se va conformando acorde a la interaccin del individuo con otros individuos, acciones y entornos en los que se encuentre presente el crimen. Convivencia que lo va dotando de herramientas y conocimientos para cometer actos desviados de forma reiterativa(Monteros, 2019).
Cualquiera que fuere la connotacin que la doctrina le quiera otorgar a la reincidencia, lo cierto es que en su trascendencia jurdico penal, en Ecuador constituye una forma de agravacin de la pena conforme lo advierte el ltimo inciso del Art. 57 del COIP Si la persona reincide se le impondr la pena mxima prevista en el tipo penal incrementada en un tercio,
Respecto de su estructuracin normativa, de la definicin que sobre reincidencia proclama el citado Art. 57 del COIP se puede colegir que la reincidencia tiene las siguientes caractersticas:
a) Es reiterativa, en la medida que necesariamente la norma exige la existencia de una sentencia penal ejecutoriada contra el mismo reo.
b) Es alternativa en sus causales, en la medida que exige para su aplicacin dos circunstancias alternativas entre s: o que se trate de la misma infraccin penal; o que en los dos delitos se haya atentado al mismo bien jurdico.
c) Es taxativa en cuanto a la alternativa concurrencia de afectaciones al mismo bien jurdico, en la medida que cuando se pretenda reincidencia por un delito que aunque sea distinto del que se cometi anteriormente, debe existir afectacin al mismo bien jurdico, sobre esta cuestin volveremos ms adelante.
De su lado, entre los requisitos de procedencia constan:
a) La existencia de una sentencia declaratoria de culpabilidad debidamente ejecutoriada. Se trata de una exigencia indispensable para los efectos de aplicacin de la reincidencia, pues, la reiteracin en materia jurdico-penal, en atencin al principio de legalidad, solamente puede proceder cuando exista una decisin en firme. La firmeza de la sentencia, precisamente, en trminos jurdicos implica encontrase ejecutoriada. Respecto de esta exigencia, hay una cuestin que no es balad y que versa con la necesidad de advertir la diferenciacin entre los trminos sentencia ejecutoriada y condena ejecutada o sentencia cumplida. La primera consiste en la inmovilidad de una decisin o resolucin judicial; la segunda, en cambio, tiene que ver con el pleno cumplimiento de la pena. De ah que, no se presentan obstculos para aplicarse reincidencia cuando una persona que se encuentra cumpliendo una sentencia ejecutoriada comete un nuevo delito que se adecua a las caractersticas del Art. 57 del COIP, por ejemplo, una persona cumpliendo pena con sentencia ejecutoriada por homicidio (bien jurdico vida), comete un delito de lesiones (mismo bien jurdico). Empero, si una decisin no est en firme no cabe la reincidencia, esta cuestin puede ocurrir cuando por ejemplo, una persona en contumacia no se presenta al juicio y por esta razn se ha suspendido el proceso penal seguido en su contra y, en esta condicin, el procesado en la espera del plazo para que prescriba la accin comete un nuevo delito que afecta al mismo bien jurdico que el anterior; en este caso, al no existir sentencia condenatoria ejecutoriada no cabe la reincidencia por la ausencia de este requisito. Similar cuestin ocurre en los casos de apelacin y casacin penal.
b) La existencia del mismo delito que el que se comete a posteriori. Respecto de esta cuestin, es indispensable advertir que la norma no se refiere a los mismos hechos (lo fctico), sino a la misma conducta adecuatoria del tipo. Por ejemplo, si el delito antecedente es estafa (sin importar las circunstancias del hecho ni la modalidad de la estafa), bastara que el nuevo delito cometido por la misma persona sea estafa para que se configure este requisito de reincidencia.
c) La afectacin a un mismo bien jurdico. En caso de que el nuevo delito no sea el mismo que el reo haya cometido anteriormente, tambin existir reincidencia cuando los dos delitos afecten al mismo bien jurdico tutelado. En la prctica, este requisito de procedencia se verifica en la integracin de los tipos penales que, en el caso ecuatoriano, ha realizado el legislador a la hora de estructurarlos en el Ttulo IV del Libro Primero de COIP. As, por ejemplo, si el reo ha sido sentenciado con anterioridad por el delito de estafa y en la actualidad va a ser sentenciado por delito de robo, la aplicacin de la reincidencia es procedente en la medida que los dos delitos estn integrados dentro de una misma Seccin que forman parte de un mismo Captulo. Ahora bien, cabe cuestionarse qu sucede si los dos delitos (el antecedente y el posterior) se encuentran normados no dentro de una misma Seccin que tutela el mismo bien jurdico, sino en secciones diferentes pero dentro de un mismo Captulo? En este caso, procede o no la reincidencia? bajo qu argumentos y parmetros?
Respecto de la cuestin planteada, la reflexin se proyecta en la necesidad, primero, por delimitar la nocin bien jurdico en atencin a su utilidad prctica. En este sentido, en la estructuracin regulatoria de los delitos, el legislador ecuatoriano ha empleado una tcnica que agrupa infracciones en bienes jurdicos inmediatos y bienes jurdicos mediatos. Por bienes jurdicos mediatos entindase a aquellos que de forma genrica o amplia son protegidos por los tipos penales; mientras que, los bienes jurdicos inmediatos son aquellos que se encuentran protegidos de forma ms especfica, directa o puntual. En el caso de Ecuador, los bienes jurdicos mediatos han sido categorizados por el legislador penal en las denominaciones de los Captulos, en tanto que, los inmediatos se encuentran categorizados en las denominaciones de las Secciones y en los Pargrafos. As, por ejemplo: el Captulo Segundo del Ttulo IV del Libro Primero proyecta el bien jurdico mediato Derechos de libertad; luego dentro de este Captulo la Seccin Primera agrupa a delitos que de forma inmediata protegen el la inviolabilidad de la vida. Entonces, una forma de diferenciar los bienes jurdicos mediados de los inmediatos es por sus ubicaciones en la estructuracin de los Captulos y Secciones del Ttulo IV Libro Primero del COIP.
Ahora bien, lo advertido permite ir delimitando el camino respecto de las interrogantes planteadas supra. En este sentido, no cabe dudas que si el delito antecedente y el posterior delito se encuentran agrupados dentro de una misma Seccin (bienes jurdicos inmediatos), procede la reincidencia. Luego, cuando esos dos delitos se encuentren en secciones diferentes pero dentro de un mismo Captulo, la situacin no est muy clara. Y es que, pueden darse casos en los que el delito antecedente es un delito de tortura (bien jurdico integridad personal, Seccin Segunda) y el posterior es un delito de privacin ilegal de libertad (bien jurdico libertad personal, Seccin Tercera). Como se puede observar, en el ejemplo trado a reflexin los dos delitos (el antecedente y el posterior) pese a que forman parte del mismo bien jurdico mediato derechos de libertad por ser parte del Captulo Segundo, sin embargo, cada uno de ellos protege bienes jurdicos inmediatos diferentes: integridad personal vs libertad personal. Un ejemplo ms ilustrativo puede ser un delito antecedente de extorcin (bien jurdico propiedad, Seccin Novena) con un delito posterior de calumnias (bien jurdico honor y buen nombre Seccin Sptima); en este caso, cada delito est en una seccin diferente pero dentro de un mismo captulo por lo tanto estn protegiendo en comn un mismo bien jurdico mediato los derechos de libertad.
De abogarse por la opcin del mismo bien jurdico mediato, cabra la reincidencia cuando el delito antecedente y el nuevo estn tipificados dentro de un mismo captulo sin importar si estn en la misma o en diferentes secciones. Empero, si se aboga por la opcin mismo bien jurdico inmediato, entonces, solamente cabra reincidencia cuando en delito antecedente y el nuevo estn contemplados dentro de la misma seccin o pargrafo del mismo Captulo.
Luego, en atencin a lo literal del Art. 57 del COIP, se ha de postura por la opcin mismo bien jurdico inmediato; en consecuencia, la reincidencia nicamente proceder cuando se trata de bienes jurdicos inmediatos, y no cuando el delito antecedente y el posterior, protegiendo un mismo bien jurdico mediato, se encuentran en secciones diferentes protegiendo bienes jurdicos inmediatos diferentes.
Pero la descripcin regulatoria, adems, en los casos de que se trate la reincidencia por la reiteracin de la comisin delictual de un delito que afecte a un mismo bien jurdico, exige un sub requisito adicional: la coincidencia de los mismos elementos de dolo y culpa. Se trata lo advertido, de un requisito sustancial que merece reflexin que se proyecta en dos direcciones: una referida a los elementos del dolo (intelectual y volictivo) y de la culpa (infraccin de la norma de cuidado y la produccin de un resultado); y, otra referida a la clase o tipos de dolo (directo, indirecto, eventual) y de culpa (consciente, inconsciente). Veamos a continuacin cada una de estas exigencias legales.
Los elementos de dolo y culpa para la configuracin de la reincidencia por afectacin a un mismo bien jurdico
Como se advirti supra, puede existir reincidencia tambin cuando el delito antecedente y el posterior, aunque no sean los mismos, afecten a un mismo bien jurdico inmediato; as se desprende del texto del Art. 57 del COIP. De ah que, para agotar el anlisis de la reincidencia sobre esta cuestin, a continuacin se realiza un breve recorrido respecto de las advertidas sub exigencias.
a) Elementos del dolo.- De forma mayoritaria la doctrina penal seala que el dolo est constituido por un elemento intelectual y un elemento volictivo cuya concurrencia es indispensable para los efectos penales. As, el elemento intelectual o denominado tambin intelictivo corresponde a la conciencia o al conocimiento que posee el sujeto activo respecto de los elementos objetivos que configuran delito o tipo penal. De su lado, el elemento volictivo versa respecto de la voluntad del sujeto para la realizacin de esos elementos objetivos del tipo. De ah que, en la concurrencia de estos dos elementos, en la medida que estructuran al dolo, es en donde se deber comprobar si el autor ha actuado conforme a la valoracin del comportamiento exigida por el tipo en cuestin, y no en caso contrario(Cuello Contreras, 2022); en definitiva, como sostiene Hassemer el dolo es decisin a favor del injusto(1990), y para el caso de reincidencia, los elementos del dolo debern verificarse similares tanto en el delito antecedente cuanto en el nuevo delito a sancionar.
b) Elementos de la culpa.- La culpa, entendida como imprudencia y diferente de la nocin culpabilidad, se estructura en dos elementos bsicos: la infraccin de la norma de cuidado y la produccin de un resultado; el primero opera como el desvalor de la accin y el segundo como el desvalor del resultado. Estos dos elementos concurrentes, deben tambin verificarse en el delito antecedente y el delito nuevo para que opere reincidencia por tipo culposo. Luego, se puede afirmar que la reincidencia procede en tipos dolosos y en tipos culposos.
Los tipos o clases de dolo y de culpa para la configuracin de la reincidencia por delitos que afectan a un mismo bien jurdico
Aunque de una lectura a la norma del Art. 57 del COIP no se desprenda, de forma expresa, que debe haber coincidencia en los tipos o clase de dolo o en los tipos o clase culpa para que proceda la reincidencia cuando se afecta a un mismo bien jurdico; sin embargo, en atencin a la gravedad de los efectos que genera la reincidencia en la pena y sus implicaciones en derechos constitucionales, se considera que al menos en los casos de afectacin a un mismo bien jurdico, debera exigirse la coincidencia de la misma clase de dolo o de culpa segn sea el caso.
Al hilo de lo indicado y como sostiene la doctrina, el dolo puede ser directo, indirecto o eventual; en tanto que la culpa puede ser consciente e inconsciente. Respecto del dolo, su clasificacin se puede advertir en la tipificacin de ciertas conductas penales en el Ttulo IV del Libro Primero del COIP, que en ocasiones proyecta delitos donde pueden verificarse las tres clases de dolo, en ocasiones delitos en donde solamente puede verificarse alguna de las clases de dolo. Ejemplos puntuales lo constituyen el delito de asesinato, en el que segn el actuar del sujeto activo, puede presentarse eventos de dolo directo (quiere matar a una persona y la mata); de dolo indirecto (quiere matar a una persona pero su actuacin provoca la muerte de otra u otras personas); y, hasta dolo eventual. Mientras tanto que en ciertos tipos solamente puede proyectarse dolo directo o solamente dolo eventual.
De su lado, respecto de los delitos culposos, tambin debera advertirse la necesidad de la coincidencia entre el delito previo y el posterior de las clases de culpa (consiente e inconsciente).
Lo analizado permite sugerir que, adems de coincidencia en la concurrencia de los elementos de dolo y culpa, se exija concurrencia en los tipos o clases de dolo o de culpa, segn sea del caso. De lo que se trata es, por cuanto la regulacin de la reincidencia est vigente, por lo menos, de elevar sus exigencias o requisitos para su aplicacin. Esta tarea se la puede realizar mediante actividad propia de la jurisprudencia penal.
Consecuencias de la aplicacin de la reincidencia
El ltimo inciso del Art. 57 advierte que a la persona reincidente se le impondr la pena mxima prevista en el tipo penal incrementada en un tercio (COIP). Se trata de una suerte de agravante de la pena que no da oportunidad a atenuarla. Luego, puede presentarse cierta incertidumbre cuando por ejemplo, concurran agravantes de la pena en el nuevo delito que se le impute al reincidente, en cuyo caso, se debe aplicar la agravante o se debe aplicar la pena por reincidencia? De todas formas, en uno u otro caso y en la medida que se aplique alternativamente cualquiera de ellas no habra mayor perjuicio para el sentenciado ya que tanto la agravante como la reincidencia incrementan el tercio de la pena mxima. La situacin es diferente cuando concurran dos o ms atenuantes en el nuevo delito por el que se le sanciona al reincidente, en este caso, pese a ser un derecho la atenuacin, sin embargo, ipso iure, por reincidente, se le gravar la pena. Por aqu parece que comienzan a tensarse los derechos del sentenciado.
Frente a la premisa advertida, hay que reflexionar respecto de la necesidad de una normativa que permita evaluar el derecho a las atenuantes con la pena de por reincidencia, con la finalidad que las atenuantes obren como una suerte de contrapeso al rigor de la pena por reincidencia. Una opcin puede ser la incorporacin de una figura que frente a esta clase de concurrencia, module la pena solamente al mximo y no a un tercio ms. Otra ms benigna, puede ser que frente al evento de concurrencia entre reincidencia y atenuantes, se imponga la pena que el juez considere dentro de los rangos determinados en los tipos, esto es, sin atenuar ni agravar por reincidencia. En definitiva, se trata de introducir una frmula que permita a los jueces, en caso de concurrencia de dos o ms atenuantes en el nuevo delito y la reincidencia, o aplicar nicamente el mximo de la pena, o no considerar ni atenuantes ni reincidencia, en una suerte de muerte cruzada en la medida que la una anula la otra.
El sistema de rehabilitacin social
La CRE, como norma suprema establece los principios rectores que proclaman como finalidades del sistema nacional de rehabilitacin social, por un lado, la rehabilitacin integral de las personas sentenciadas penalmente para reinsertarlas en la sociedad y, por otro lado, la proteccin de las personas privadas de libertad y la garanta de sus derechos.
La primera finalidad entraa una labor loable del Estado que comprende rehabilitar integralmente a las personas que han sido privadas de libertad por sentencia penal condenatoria. Luego, el verbo rehabilitar conforme al Diccionario de la RAE consiste en Habilitar de nuevo o restituir a alguien o algo a su antiguo estado(2023). Luego, conforme al mismo Diccionario, rehabilitar implica la comprensin o el abarcamiento de todos los elementos o aspectos de algo(2023). Entonces, esa labor del Estado en materia de rehabilitacin integral, consistir en habilitar en todos los aspectos (al menos que involucren la reeducacin de la conducta desviada) a quien se encuentra cumpliendo sentencia condenatoria para tornarlo persona respetuosa del Derecho (en la medida que su no observacin, le llev precisamente a sufrir la privacin de libertad). Luego cabe cuestionarse si una persona rehabilitada integralmente tiene necesidad de volver a delinquir? o dicho en otros trminos, tienen necesidad en ser reincidente?
Y es que los advertidos cuestionamientos no deben ser considerados balad, toda vez que desde una concepcin de justicia social, el Estado debe garantizar al penado una verdadera reinsercin social que le permita desenvolverse de forma correcta y con las mismas oportunidades que cualquier otra persona, en el medio social al que retorna en libertad. Es decir, y tratando de encontrarle cierto justificativo a la penalizacin de la reincidencia o para que en cierto modo el castigo por reincidencia justifique el poder punitivo estatal, es necesario que al penado se lo haya rehabilitado de forma correcta; luego, si a pesar de ello, el penado al salir en libertad reincide, su comportamiento contrario a los estndares correctos de obrar en libertad podra llegar a justificar (aunque no es de nuestra postura) la agravacin de su pena.
Por otro lado, la CRE tambin resalta que el sistema de rehabilitacin social debe priorizar el desarrollo de las capacidades de las personas sentenciadas penalmente para ejercer sus derechos y cumplir sus responsabilidades al recuperar la libertad. El presente mandato, proyecta la parte material o sustancial del derecho a la rehabilitacin social del penado; implica la responsabilidad estatal de dotarle de un tratamiento rehabilitatorio en todo sentido para que, una vez en libertad, el penado pueda no slo ejercer sus derechos sino tambin, y sobre todo, cumplir sus obligaciones de respeto a los bienes jurdicos protegidos penalmente sino quiere nuevamente ingresar a prisin y an ms, sino quiere que su futura pena se vea agravada por los efectos penales de la reincidencia. Empero, si como se advirti supra, el Estado no es capaz de cumplir el advertido mandato constitucional, es decir, no desarrolla las capacidades del penado para su posterior vida en libertad, entonces, el castigo incrementado en la institucin de la reincidencia y la reincidencia misma resulta contradictoria a los postulados constitucionales del Art. 201 de la CRE.
En lnea con lo anterior, hay que destacar que uno de los factores que debe considerarse en la rehabilitacin integral es la educacin, en la medida que sta coadyuva a reducir la tasa de reincidencia criminal(Castro Rubio & Rengifo Dvila, 2022). Entonces, la tarea educadora a los privados de libertad debe formar parte de la poltica penitenciaria ecuatoriana, concretamente, del Sistema Nacional de Rehabilitacin Social; esta labor se puede advertir entre las finalidades sealadas en la ley. En efecto, el numeral 2 del Art. 673 del COIP recogiendo los postulados constitucionales seala como una de las finalidades del Sistema Nacional de Rehabilitacin Social el desarrollo de las capacidades de las personas privadas de libertad para ejercer sus derechos y cumplir sus responsabilidades al recuperar su libertad, esas capacidades, precisamente deben ser desarrolladas mediante la educacin al privado de libertad; solo de este modo, adems, se le podr garantizar su rehabilitacin integral mientras dura el cumplimiento de su condena (Art. 673.3 COIP). De ah que la educacin penitenciara al privado de libertad, se constituye en una de las mejores y determinantes herramientas para la prevencin de la reincidencia.
Luego, otro de los factores negativos que pueden llegar a incidir en la conducta criminal reiterativa o reincidencia, tiene que ver con la inobservancia o la defectuosa o incompleta observancia de otra de las finalidades recogidas en el citado Art. 673, como es la reinsercin social y econmica. La reinsercin social, cuando el penado abandona los centros de rehabilitacin, conocida tambin como rehabilitacin social post penitenciaria, en trminos de Brito y Alcocer, en la actualidad constituye un reto de la justicia ecuatoriana(2021); nosotros acotamos que, adems, es un reto del Estado y de la sociedad ecuatoriana en la medida que la justicia alcanza nicamente mientras el penado cumple su condena, en tanto que, luego de ella, le corresponde al Estado a travs del respectivo Ministerio emplear las polticas pblicas necesarias para garantizarle el pleno goce de este Derecho post penitenciario; pero tambin, es un reto de la sociedad ecuatoriana de cara a brindarle la acogida social y la confianza debidas a esta clase de poblacin que ha cumplido condena penal. Luego, respecto de la reinsercin econmica, es una asignatura pendiente estatal que, en la poblacin ex carcelaria intervenida en esta investigacin, pudo evidenciarse el no cumplimiento.
Por otro lado, las polticas de prevencin del delito deben ser seriamente consideradas a la hora de aterrizar en la aplicacin o ejercicio prctico de las finalidades del Sistema Nacional de Rehabilitacin Social, solamente de esa manera dichas finalidades podrn garantizar la verdadera reinsercin social y sobre todo la rehabilitacin integral del penado. Y es que, las polticas preventivas de delitos, en la medida que articulen instrumentos, planes y acciones (entre ellas, educativas) tendientes a la prevencin, constituyen el pilar fundamental para contribuir a disminuir ndices de reincidencia, o al menos, para aplacar impulsos delictivos de potenciales reincidentes. Esto, en la medida que la educacin como parte de las polticas preventivas de delitos contribuye a la disminucin de la delincuencia, dado las oportunidades laborales y/o econmicas a las que una persona con educacin pueden aspirar, y en el caso concreto de los penados.
As, si antes de ingresar al sistema carcelario no pudieron educarse, entonces, en ejercicio de las finalidades del Sistema de Rehabilitacin Social advertidas podr en lo futuro, en el proceso de reintegracin, aspirar a oportunidades de vida no tentadas por la delincuencia; pues, como recomienda la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) en la Gua de Introduccin a la Prevencin de la Reincidencia y la Reintegracin Social de Delincuentes uno de los objetivos de los programas de reintegracin es alentar al delincuente a desistir del delito para parar la re-delincuencia(Naciones Unidas, 2013). Y es, que, de existir un verdadero proceso de reintegracin integral acompaado de acertadas polticas pblicas, el ex reo tendr herramientas necesarias para discernir su desistimiento, mismo que como resalta el UNODC, consiste en el proceso por el cual, con o sin la intervencin de los organismos de justicia penal, los delincuentes abandonan sus actividades delictivas y viven su vida sin cometer otros delitos(2013).
Posible coalicin entre reincidencia y derechos reconocidos en la Constitucin del Ecuador
La CRE proclama que ninguna persona puede ser discriminada, entre otros motivos, por su pasado judicial, en la medida que se pretenda menoscabar o en efecto se menoscaben o anulen el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos, inclusive, la norma suprema dispone mediante ley ordinaria, sancin para toda forma de discriminacin (Art. 11.2).
La citada proclama constitucional que, como se advirti supra, es el punto de partida para la reflexin medular del presente trabajo, coloca en el iceberg del debate la procedencia y justificacin de la reincidencia penal versus la no discriminacin por pasado judicial y otros derechos colaterales como la igualdad y el derecho a una pena justa. Veamos a continuacin algunas puntualizaciones respecto de la variable principal no discriminacin.
Reincidencia y no discriminacin por pasado judicial
Respecto de esta cuestin, el debate a de centrarse en dos direcciones siempre, eso s, dentro del contexto de un proceso penal: una respecto de la reincidencia entendida en trminos latos como la comisin de un nuevo delito (de cualquier tipo) por parte de una persona que ya ha pagado una condena penal; y, otra respecto de la reincidencia en trminos estrictamente legales como los advertidos en el Art. 57 del COIP.
El primer caso, sugiere necesariamente el respeto al principio de no discriminacin por pasado judicial dentro de un proceso penal al amparo de la frmula que nadie puede juzgado por su pasado judicial, segn la cual el pasado judicial de una persona no debe servir para declarar la culpabilidad de un procesado en un nuevo proceso penal. Luego, el segundo caso infiere una reflexin ms profunda y problemtica que parte de la interrogante el pasado judicial justifica el incremento de la pena por reincidencia sin que ello se considere discriminacin? Esta cuestin, a su vez, merece una doble reflexin. Una desde la perspectiva de la peligrosidad del reincidente y de su desentendimiento por el respeto al Derecho (terora del merecimiento); y, otra desde la necesidad de proteccin a los derechos vulnerados por el reincidente actuar delictivo (teora de la necesidad). Frente a las dos premisas planteadas en el prrafo anterior, es necesario abordar, desde un recorrido doctrinario, algunas conceptualizaciones respecto de variables directamente relacionadas con las cuestiones planteadas.
Para reflexionar lo advertido, cabe cuestionarse Cul es la diferencia entre la reiteracin o reincidencia entre delitos diferentes y entre delitos similares o que afectan a los mismos bienes jurdicos protegidos? Para los efectos jurdicos penales, la diferencia radica en la agravacin de la pena que hay lugar en caso de delitos similares, mientras que para delitos que no los son, no se contempla agravacin de pena. Empero, la lgica empleada por el legislador penal ecuatoriano al diferenciarlas y considerar aumento de pena para un caso y no para el otro, tiene un trasfondo poltico criminal fuerte? Veamos a continuacin algunas puntualizaciones:
A simple vista, se tratara de una diferenciacin meramente formal y sin justificaciones de fondo. Veamos por qu. En uno de los casos (delitos diferentes), a una persona que habiendo pagado condena penal por un delito de asesinato luego comete un delito de robo, no cabe que se le aplique la pena por reincidencia por cuanto se est frente a delitos diferentes, y a pesar que el delito previo es un delito grave; luego, si una persona que ha cumplido una condena por robo comete un nuevo delito, esta vez de violacin, tampoco procede la reincidencia para agravar la pena. En estos dos eventos se est frente a delitos diferentes y pese a que uno sea ms grave que el otro, el legislador no ha considerado estas situaciones como reincidencia. Por ende, en estos eventos no se est frente a cuestionamientos de vulneracin a derechos constitucionales.
Empero en el segundo caso (el normado en el Art. 57 COIP), una persona que ha cumplido sentencia condenatoria supongamos de un delito de abuso de confianza y luego comete un delito de hurto (diferente delitos pero mismo bien jurdico afectado), procede la reincidencia a pesar de que se trata de delitos menores. Entonces, cul es la motivacin punitiva para agravar la segunda pena? Por otro lado, si en la actualidad ha cobrado fuerza los postulados de un derecho penal de acto contrario aun derecho penal de autor acaso la reincidencia coaliciona con dichos postulados? Y es que quizs, uno de los motivos de justifique su regulacin verse respecto de necesidades justificadas de agravar la pena a quien, desatendindose de la rehabilitacin integral que le proporcion el Estado cuando estuvo en prisin, comete un nuevo delito (teora del merecimiento). Luego, y de ser as, entonces porque el legislador ecuatoriano no introdujo la reincidencia como una agravante dentro del catlogo del Art. 47 del COIP? Y es que por aqu comienza la problemtica de la posible vulneracin de derechos constitucionales.
En efecto, al estar regulada la reincidencia en el Art. 57 del COIP, su aplicacin se convierte en un presupuesto en el que deber valorarse sus requisitos de procedencia fuera de las circunstancias agravantes, por ende, corre el riesgo de convertirse en una carga punitiva adicional contra el procesado. Luego, si adems de la reincidencia concurran circunstancias agravantes cul es la pena que debe recibir el procesado? Acaso en estos eventos corresponde agravar la pena y adems imponer la pena por reincidencia; y, de ser as, acaso estamos frente a un sistema punitivo excesivamente desproporcionado por la doble agravacin de la pena? Y es que la problemtica en Ecuador tiene que ver con la ubicacin de la reincidencia dentro del estudio de la pena (Ttulo II, Libro I del COIP), por lo tanto, queda descartada su aplicacin como agravante en la media que stas se encuentran normadas en un Ttulo diferente (Captulo IV, Ttulo I, Libro II). Pero en realidad, los efectos de la reincidencia no son otros que agravar la pena.
Desde una ptica poltico-criminal, justificar la necesidad de la pena conlleva, a su vez, asumir no solo la teora del merecimiento sino adems la necesidad de la intervencin estatal frente a conductas ms graves como sostiene(Robles Planas, 2012). Luego, choca con estos postulados polticos criminales, la normativizacin de una reincidencia que agrava la pena sin sustento basado en dichas teoras, ms an, cuando como en el caso ecuatoriano, agrava la pena en concurrencia con posibles agravantes que pueda observar el procesado en el segundo delito. De ah que, la actual regulacin de la reincidencia en Ecuador, merece profundo anlisis y pronunciamiento de la jurisprudencia de cara a evitar que su aplicacin vulnere derechos advertidos en este trabajo. Y es que, no es suficiente como fundamento poltico criminal, propugnar un mero discurso de lucha contra la criminalidad para normar instituciones penales que en su aplicacin prctica pueden llegar a tensar y/o vulnerar derechos; al contrario, en la medida que la poltica criminal se incardina en un modelo de Estado social y democrtico de Derecho. Esta visin hace que la prevencin de delitos-faltas, como fin del Derecho penal, no deba ser vista como un modelo de lucha contra la criminalidad(Alcocer Povis, 2017), incluida las agravaciones de penas por reincidencia, si se pretende que el Derecho penal ecuatoriano se enmarque en la lnea de ese Derecho penal de garantas contextualizado en una justicia restaurativa (Dias Dos Santos, 2018).
Conclusiones
Luego del anlisis y la reflexin de algunos tpicos que ataen a la reincidencia y su posible coalicin con la no discriminacin por el pasado judicial de los penados, se ha llegado a las siguientes consideraciones conclusivas:
En un Estado democrtico de derechos y de justicia social, el respeto y observancia de los derechos constituye la base de su vigencia. Uno de esos derechos es, precisamente no ser discriminado por el pasado judicial, que en caso de ser tensado u inobservado, acarrea tambin tensin en otros derechos colaterales como la igualdad por ejemplo, los que, por ser derechos constitucionales deben guardar armona en las regulaciones de leyes infra constitucionales. No obstante, en este trabajo de ha sostenido que el Art. 57 del COIP, asoma como una normativa que tensa dichos derechos.
Por otro lado, es menester que de lege lata se exija, por cuanto no existe declaratoria de inconstitucionalidad del Art. 57 del COIP, que la reincidencia en los casos de afectaciones a un mismo bien jurdico, proceda nicamente respecto de afectaciones a bienes jurdicos inmediatos y no respecto de bienes jurdicos mediatos. As mismo, respecto de la concurrencia de dolo o culpa, se ha considerar tambin la coincidencia entre los dos delitos (el previo y el posterior). De este modo, por lo menos mientras dure su vigencia, se eleva el nivel de exigencia en la aplicacin de esta grave institucin.
Adems, frente a la situacin de concurrencia de atenuantes y reincidencia en el proceso por el posterior delito la jurisprudencia debe matizar, al amparo de interpretaciones analgicas in bona parte, sistemas de compensaciones con la finalidad de garantizar la aplicacin justa y equitativa de una u otra institucin penal y evitar vulneraciones, adems, al debido proceso. Igual tarea merece la cuestin referida a la concurrencia de circunstancias agravantes y de reincidencia.
Finalmente, se concluye que no se puede sostener un discurso poltico criminal justificativo de reincidencia, basado solamente en teoras de merecimiento sino sobre todo en teoras de necesidad, en las que, el Estado a travs del Sistema Nacional de Rehabilitacin Social cumpla, mientras el penado est bajo su control, los objetivos plasmados en la CRE y en Libro III del COIP; caso contrario, como estn las cosas, se proyectan en Ecuador una inconstitucionalidad de la agravacin de la pena por reincidencia.
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