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An�lisis de la posible incorporaci�n de la maternidad subrogada o vientre de alquiler en el C�digo Civil ecuatoriano

 

Analysis of the possible incorporation of surrogacy or surrogacy in the Ecuadorian Civil Code

 

An�lise da poss�vel incorpora��o da barriga de aluguel ou barriga de aluguel no C�digo Civil equatoriano

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: caritochica15@hotmail.com

 

 

Ciencias Sociales y Pol�ticas ����

Art�culo de Investigaci�n

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* Recibido: 23 de marzo de 2023 *Aceptado: 12 de abril de 2023 * Publicado: �02 de mayo de 2023

 

1. Universidad Cat�lica de Cuenca, Cuenca, Ecuador.
2. Universidad Cat�lica de Cuenca, Cuenca, Ecuador.

Resumen

Dentro de la normativa jur�dica del Ecuador, una de las principales metas es el proyecto de vida, el cual es el tener hijos, no obstante, el problemas m�s habitual que existe para alcanzar esta meta es el tema de la infertilidad, problema que ha sido muy relevante durante varios a�os en el estado, por el hecho que su tratamiento m�dico es muy complicado, sino que tambi�n llega a afectar de forma emotiva y afectiva entre las parejas que no pueden llegar a tener hijos por razones de infertilidad. Afortunadamente el avance m�dico que se ha logrado durante varios a�os ha proporcionado alternativas como la maternidad subrogada opci�n a escoger para las parejas que no pueden llegar a tener hijos siendo esta la manera m�s eficaz de reproducci�n en temas de eficacia.

Aunque la constituci�n consagra derechos relacionados al proyecto de vida y a la libertad sexual y reproductiva a�n no existe legislaci�n respecto al tema, por lo que se observa que el estado instaure normativa referente a la maternidad subrogada, por lo que la siguiente investigaci�n planteara de forma social, doctrinaria, jur�dica y bajo a la legislaci�n comparada, a la necesidad de una reforma al c�digo civil para la tipificaci�n de un contrato referente a la maternidad subrogada.

Palabras Clave: Maternidad subrogada; vientre de alquiler; embarazo; sexualidad; infertilidad.

 

Abstract

Within the legal regulations of Ecuador, one of the main goals is the life project, which is having children, however, the most common problem that exists to achieve this goal is the issue of infertility, a problem that has been very relevant for several years in the state, due to the fact that its medical treatment is very complicated, but also affects emotionally and affectively among couples who cannot have children due to infertility. Fortunately, the medical progress that has been achieved for several years has provided alternatives such as surrogate motherhood, an option to choose for couples who cannot have children, this being the most effective way of reproduction in terms of efficiency.

Although the constitution consecrates rights related to the life project and sexual and reproductive freedom, there is still no legislation on the subject, so it is observed that the state establishes regulations regarding surrogate motherhood, for which the following investigation will raise socially , doctrinal, legal and under comparative legislation, to the need for a reform to the civil code for the classification of a contract referring to surrogate motherhood.

Keywords: Surrogate motherhood; surrogacy; pregnancy; sexuality; infertility.

 

Resumo

Dentro das normas legais do Equador, um dos principais objetivos � o projeto de vida, que � ter filhos, no entanto, o problema mais comum que existe para atingir esse objetivo � a quest�o da infertilidade, um problema que � muito relevante h� v�rios anos no estado, pelo fato de seu tratamento m�dico ser muito complicado, mas tamb�m afeta emocional e afetivamente os casais que n�o podem ter filhos devido � infertilidade. Felizmente, os progressos m�dicos alcan�ados ao longo de v�rios anos t�m proporcionado alternativas como a maternidade de substitui��o, uma op��o de escolha para casais que n�o podem ter filhos, sendo esta a forma de reprodu��o mais eficaz em termos de efici�ncia.

Embora a constitui��o consagre direitos relacionados ao projeto de vida e � liberdade sexual e reprodutiva, ainda n�o h� legisla��o sobre o tema, por isso observa-se que o Estado estabelece normas a respeito da maternidade de substitui��o, para a qual levantar� a seguinte investiga��o social, doutrin�ria, legal e no �mbito da legisla��o comparada, � necessidade de reforma do c�digo civil para a tipifica��o do contrato referente � maternidade de substitui��o.

Palavras-chave: Maternidade substituta; barriga de aluguel; gravidez; sexualidade; infertilidade.

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Introducci�n

Toda persona frente a la ley, se le otorga libertades y derechos iguales, desde tiempos antiguos el ser humano ha tenido la meta de formar una familia y a partir del nacimiento de problemas como la infertilidad estos han intentado por todos los medios llegar a la meta so�ada de formar una familia.

En el Ecuador han existido varios casos en donde se demuestra una gran cantidad de personas que sufren de infertilidad, lo que obliga al ser humano a buscar el deseo de ser padres y vi�ndose incapacitados de lograrlo llegan a considerar una forma social que vulnera un principio moral, �tico y jur�dico.

Aunque en el estado Ecuatoriano exista la opci�n de adopci�n, esta significa una filiaci�n legal de alguien que ingresa a nueva familia, pero este acto se basa en un estudio posterior correspondiente al estatus econ�mico como psicol�gico para poder generar una relaci�n correcta de maternidad y paternidad que en muchos casos no se logra.

La maternidad subrogada se ha practicado hace varios a�os y en varios pa�ses, basado en el derecho a la familia, cuyo derecho debe ser reconocido por todos los estados, actualmente ha tomado mucha fuerza, gracias a los avances tecnol�gicos y de igual manera nacen cuestiones �ticas para su legalizaci�n, que nuestro ordenamiento jur�dico no est� preparado para combatir y poder garantizar este derecho, ya que no existe una regularizaci�n que proteja o respalde esa pr�ctica.

 

Desarrollo

1. Antecedentes hist�ricos de la maternidad subrogada o vientre de alquiler

Hist�ricamente en 1975 en Estados unidos (California), se dio a conocer el primer caso de inseminaci�n artificial por una pareja que no pod�a concebir hijos, y acudieron a un peri�dico donde publican su situaci�n para lograr conseguir alguna mujer que pueda ayudarles en esta situaci�n, ofreciendo una remuneraci�n por la ayuda.

Gracias a lo sucedido en el a�o 1975, se formaron diversas instituciones relacionadas con supervisi�n de los diferentes casos que se dieron a conocer a partir del mayor auge el conocido como �BABY M�, el cual sucedi� en 1985 en Estados Unidos, donde se cre� un contrato para evitar el v�nculo materno-filial de la progenitora con el ni�o, llegando a un acuerdo econ�mico de 10.000$.

A pesar de la existencia de un contrato, se produjo un conflicto jur�dico de la madre gestante con el matrimonio, referente a la entrega del ni�o, se lleg� a instancias judiciales a la cual se lleg� al contrato valido, cumpli�ndose as� la entrega del ni�o al matrimonio, esta controversia se da porque la madre gestante no analizo las consecuencias al momento de firmar el contrato.

En 1982 se crea el primer centro de investigaci�n de t�cnicas de reproducci�n, donde ayudan a vincular madres est�riles con madres subrogadas, en cambio en 1987 en Gran Breta�a se dio un conflicto entre un funcionario gubernamental contra un contrato de vientre de alquiler, la cual la corte suprema fallo a favor de las partes del contrato entregando al menor a la pareja due�a del contrato.

En Australia en 1984, se dio un contrato controversial en el cual la madre gestante no quiso entregar al ni�o por un v�nculo sentimental y nost�lgico, a la pareja contratante, por este motivo el estado de Victoria creo una ley, la cual prohib�a al donante de esperma y al donante del ovulo en reclamar la custodia del menor. En Jap�n en el a�o 1994 por falta de leyes que permite la concepci�n in vitro, una pareja tuvo que gastar 80.000$ para poder concebir un ni�o con un ovulo donado en Norteam�rica.

Como se ha demostrado hist�ricamente en diferentes pa�ses, los estados intentaban proteger a la familia y a las personas que buscaban la misma, no obstante, existen casos como el de Jap�n en el cual no contaban con la legislaci�n necesaria para proteger a las parejas que no pod�an tener hijos.

2. Definiciones de la maternidad subrogada o vientre de alquiler

El Dr. Mark P. Trolice (ginec�logo) y la Dra. Zaira Salvador (embriolog�a) nos menciona lo siguiente: �La gestaci�n subrogada o por sustituci�n, popular y err�neamente conocida como maternidad subrogada o vientre de alquiler, es un m�todo de reproducci�n asistida caracterizado porque la mujer que gesta al beb� no ser� finalmente la madre del mismo� (�Qu� es la gestaci�n subrogada?, 2019)

Bajo el an�lisis de la definici�n anterior, se llega a demostrar un conflicto social y emocional para la madre gestante, en donde se puede observar un lazo del cual la madre gestante aun habiendo una autorizaci�n de entrega del ni�o a los padres del contrato, demostrando que, aunque habiendo consentimiento por parte de la madre gestante esto no significa que al momento del contrato haya pensado en las consecuencias posteriores, habiendo un conflicto interno sobre entregar o no al menor.

Para Mart�nez, Camilo A. Rodr�guez y Karol Ximena: �Un contrato de maternidad subrogada significa un acuerdo por medio del cual una persona no casada con el contribuyente de la esperma acuerda por una contraprestaci�n de valor ser inseminada, llevar el feto resultante hasta el nacimiento, y luego entregar al contribuyente de la esperma la custodia y todos los derechos y obligaciones del reci�n nacido� (Mart�nez C. A., 2012)

Se considera un acuerdo entre una mujer que acepta con consentimiento al quedar embarazada mediante inseminaci�n artificial, para que se el nacimiento de un bebe y se realice la entrega del mismo al padre donante y a su esposa, de esta manera renuncia expresamente a los derechos del ni�o otorgados por la ley, siendo a favor de ella una compensaci�n econ�mica acordado con anterioridad entre las partes, este supuesto hecho se llega a considerar apta para la mayor parte de legislaciones como la Americana. Dejando as� a un lado el v�nculo emocional de la madre gestante frente al menor gui�ndose m�s por el acatamiento del �mbito jur�dico.

De acuerdo a Ruiz (2013) �se puede definir esta pr�ctica como aquella alternativa dentro de las TRHA (T�cnicas de Reproducci�n Humana Asistida), en favor de la cual una mujer gesta a un beb�, previo pacto o compromiso, mediante el cual tiene que ceder todos los derechos sobre el reci�n nacido a la persona o personas que asumir�n la paternidad sobre el mismo�.

Analizando el pensamiento del doctrinario anterior se nos establece tres tipos de maternidad al hablar de vientre de alquiler, el primero trata de un �mbito biol�gico en donde la madre es aquella que tiene el embri�n en el �tero durante el tiempo de gestaci�n� hasta llegar a dar luz, el segundo nos plantea el caso afectivo en el cual la madre es la que logra este lazo, y por �ltimo el tercero habla en el �mbito jur�dico en el cual presenta a la madre la que es apta para ejercer el derecho de serlo, bajo estos puntos se� demuestran que existen varios factores a tomar en cuenta al momento de decidir qui�n es la �madre� del ni�o.

3. �mbito jur�dico y social de la maternidad subrogada o vientre de alquiler

Desde la perspectiva del v�nculo jur�dico y social a la mira de los avances cient�ficos y tecnol�gicos, estos son vinculados en el campo jur�dico y en el n�cleo social como la familia, llegando a un conflicto por una incompatibilidad entre el mundo moderno y las costumbres sociales. Observando desde la perspectiva medica las concepciones tradicionales (filiaci�n, paternidad, maternidad, familia), deben llegar a redefinirse para adaptarse a los nuevos avances y soluciones m�dicas, para evitar as� problemas sociales y conflictos dentro del campo jur�dico, de esta manera los valores puedan llegar a estar enlazados con la normativa jur�dica y as� se d� un mayor beneficio a las parejas frente a la imposibilidad de procrear un hijo.

As� como nos menciona Alfonso Quiroz �Las normas del derecho no pueden estar sometidas a cambio cotidiano y a la hipertrofia de los descubrimientos cient�ficos, sino que estos deben probar su eficacia para que trasciendan al derecho� (Medicina Forense, 1980)

La importancia de la maternidad subrogada dentro del campo jur�dico en cuesti�n de derechos humanos y en su desarrollo promueve la evoluci�n de definiciones jur�dicas consideradas tradicionales, ya que buscan atender las necesidades actuales de la ciencia con la sociedad, enfoc�ndose en la reproducci�n frente a nuevas cr�ticas basadas en la b�squeda de una relaci�n jur�dica conceptualizada en los tipos de reproducci�n asistida, bajo este este pensamiento la legislaci�n debe ser m�s abierta y comprensiva para llegar a fusionar conceptos jur�dicos como leyes y principios sociales donde se protegidos a las parejas que no puedan llegar a concebir, de igual manera a la mujer que decide sobre su cuerpo garantizando as� la integridad y seguridad de sus derechos, como gestante.

No obstante, existen diferentes criterios en los cuales se coloca a la maternidad subrogada frente a la sociedad como una libertad de decisi�n, otro criterio la enfocan como un tipo de explotaci�n m�s en el �mbito social y cultural.

En base al tema planteado, sobre la situaci�n legal en cuanto a la practica en algunos estados la normativa llega a cerrarse completamente prohibiendo as� a la maternidad subrogada y en otros casos los estados fiscalizan de manera amplia los modelos jur�dicos para que se puedan realizar de manera segura, existen casos excepcionales donde no existen ninguna ley que permita o niegue la maternidad subrogada como es en el caso de Ecuador.

�El Ecuador como un Estado Social de Derechos y Justicia, en este momento al no responder antes las necesidades de sus ciudadanos no est� cumpliendo con su deber ante la sociedad� (Alexander, 2021)

Aunque el ministerio de salud p�blica del Ecuador, haya analizado y recopilado durante varios a�os informaci�n sobre la maternidad subrogada esta se lleva realizando hace varios a�os, llev�ndose a cabo a pesar de no existir ning�n reglamento jur�dico llegando a considerarse un problema social frente al gran vac�o legal que existe en la legislaci�n insuficiente al no prohibir ni permitir a la pr�ctica de la misma. Se observa as� dentro de la sociedad ecuatoriana un problema visible en la sociedad ya que no se puede fiscalizar las circunstancias de la madre gestante, de los padres intencionales y de los bebes. Al existir esta situaci�n sin norma que la regularice puede desencadenar y generar actos que perjudiquen derechos de las personas que est�n involucradas a la maternidad subrogada y que genere una inseguridad frente a otras personas ya que se puede sobrentender que el estado no resguarda ni garantiza derechos fundamentales.

Para Gisela Mar�a P�REZ y Karla CANTORAL La maternidad subrogada: �Es una pr�ctica necesaria para las parejas que no tienen hijos y quieren tener hijos biol�gico propios rescatando esta opci�n como un derecho m�s�. (CANTORAL, 2013)

Como conclusi�n se observa importante la regularizaci�n de la maternidad subrogada ya que su aplicaci�n juega un papel importante dentro de los derechos humanos para la sociedad, en referencia a los derechos de la mujer ya que esta presta su capacidad de gestaci�n, como a los derechos de los padres intencionales ayudando a su anhelo de procreaci�n bajo una reproducci�n asistida y por �ltimo pero no menos importante la protecci�n del reci�n nacido que tiene el derecho superior al llegar a este mundo y poder desarrollarse dentro de una familia, por lo que es importante la regularizaci�n de este derecho bajo una vista jur�dica filos�fica, y practica ayudando as� a normar y reglamentar esta acci�n protegi�ndole de actos il�citos. As� estas leyes ayudan a generar y proteger derechos a los que los estados deban garantizar, bajo leyes que se adapten a las necesidades de los ciudadanos a trav�s de legisladores aptos en los temas de reproducci�n, derechos de la mujer, familia, ni�ez y de la vida, as� llegando a solucionar diferentes problemas de pensamiento jur�dico que se analizaran a continuaci�n.

4. Diferentes corrientes del pensamiento jur�dico acerca de la maternidad subrogada o vientre de alquiler

Para la revista Reflexiones �ticas y propuestas jur�dicas sobre la maternidad subrogada en Espa�a �La maternidad subrogada plantea m�ltiples conflictos �ticos y jur�dicos dif�ciles de resolver: filiaci�n del menor, instrumentalizaci�n o mercantilizaci�n de la mujer gestante, compra-venta de ni�os, inseguridad jur�dica, etc.� (Emaldi-Ciri�n, 2020)

En la actualidad la sociedad rechaza a la maternidad subrogada ya que la considera inaceptable por diferentes argumentos, por ejemplo:

5. Una de las principales razones es que llegan a considerar una forma de contrataci�n basada en la venta y compra de ni�os, alegan e igual manera que con la merindad subrogada se evita una adopci�n basada en el proceso y fiscalizaci�n de tr�mites para que las parejas puedan adoptar de manera libre, as� ocasionando que las parejas del mismo sexo o monoparentales lleguen a ser restringidos.
6. Se llega a considerar una vulneraci�n de la persona y de las partes que intervienen, por ejemplo:

-la mujer gestante o prestadora de ovulo se le puede llegar a considerar instrumento basado en la reproducci�n

-el reci�n nacido puede llegar a tener un conflicto ya que existe la posibilidad de tener dos madres, la biol�gica y la gestante

-incluso puede llegar a tener tres madres, la gestante, la biol�gica, la supuesta madre (la contratante), aqu� se llegar�a a perder el sentido com�n de FAMILIA (padre, madre, hijo)

7. Por �ltimo, se piensa que la maternidad subrogada llega a ser un negocio basada en la comercializaci�n, controlada por instituciones basadas en la creaci�n de contratos en la cual su punto principal es el �mbito econ�mico.�
8. Diferentes corrientes de la normativa en relaci�n a la maternidad subrogada o vientre de alquiler

Al hablar de la maternidad subrogada hay que aclarar que es diversa y compleja dependiendo la percepci�n del lugar a la que se le analice, por ejemplo, en ciertos pa�ses la maternidad subrogada la maternidad subrogada se permite a personas solas, parejas sin discriminaci�n de sexo, en caso contrario existen pa�ses en donde es exclusivo el uso de la maternidad subrogada para parejas heterosexuales.

Existen casos donde solo se acepta la subrogaci�n gestional (aqu� el ovulo y el esperma son de los padres contratantes), y otros la tradicional (el ovulo es de la madre gestante y el esperma del padre contratante).

Existen pa�ses en donde el contrato se basa en que los padres contratantes que desde el principio de la gestaci�n se convierten en los padres ya reconocidos, no obstante, en otros casos se llega a establecer que la madre gestante seguir� siendo su madre hasta la hora del parte en la cual debe entregar al ni�o a los padres contratantes.

Algunos pa�ses velan por los intereses de los extranjeros que buscan der padres d�ndole la opci�n de la maternidad subrogada en dicho pa�s, existen casos en los cuales los pa�ses solo permiten a los ciudadanos nacionales el uso de este derecho, vulnerando as� a los derechos de los extranjeros, �por ultimo existen pa�ses con una normativa en relaci�n a la maternidad subrogada que tienen mayor accesibilidad para la creaci�n de estos contratos, otros pa�ses contienen una legislaci�n no muy rigurosa para estos casos y en otros proh�ben expresamente la maternidad subrogada o no llega a existir legislaci�n que hable de la misma, a continuaci�n se presentaran diferentes casos de distintos pa�ses:

9. Brasil

Resoluci�n CFM n 1.358/92 del Consejo Federal de Medicina, nos menciona en su secci�n VII sobre la sustituci�n para la gestaci�n (donaci�n temporaria de �tero) �las cl�nicas, centros o servicios de reproducci�n humana podr�n crear una situaci�n de gestaci�n de sustituci�n o como la venimos llamando en este trabajo maternidad subrogada, generalmente cuando exista un problema m�dico que impida o contraindique la gestaci�n por parte de la dadora gen�tica� (Humanos, 1992).

En dicho pa�s no existe una legislaci�n referente a la maternidad subrogada, tan solo exist�a una resoluci�n del consejo federal de medicina, la cual hay que mencionar no ten�a fuerza de ley y ni otorgaba sanciones, pero en sus reglamentos promov�a un uso de la maternidad subrogada sin intenci�n mercantil. No obstante, despu�s de 18 a�os de vigencia esta fue remplazada por una nueva resoluci�n la cual establece lo siguiente:

Centro de salud o cl�nicas para el uso de la maternidad subrogada, pueden desarrollar dicha funci�n siempre y cuando exista una condici�n medicamente establecida que llegue a implicar o impida en su totalidad un embarazo normal de la pareja contratante, as� tambi�n otorgan dos requisitos:

1. Los donantes de �teros deben pertenecer obligatoriamente a los miembros de la familia de la donante, m�ximo hasta un segundo grado de parentesco, en caso excepcionales los sujetos que no sean parte de la familia entran a ser sujetos de una autorizaci�n otorgada por el consejo regional de medicina.
2. De la misma manera no puede ser rentable o lucrativo la donaci�n del �tero.

10. Colombia

Colombia es uno de los pa�ses en los cuales no existe una regularizaci�n de la maternidad subrogada, pero su jurisprudencia menciona un caso de autorizaci�n en el uso de la maternidad subrogada, demostrando as� que, aunque no est� regularizada esta tampoco no est� prohibida. Se lleg� a presentar un proyecto de ley Estatuaria en el a�o 2016, en los cuales se llega a prohibir la maternidad subrogada basada en fines lucrativos, y as� se crea controles para la prevenci�n de esta pr�ctica. En la cual se considera una forma de trata de personas y de la misma manera una explotaci�n con fines reproductivos a la mujer.

El art�culo 42-6 constitucional de la sentencia T-968/09, menciona que: �Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de �l, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia cient�fica, tiene iguales derechos y deberes.� (Colombia, 2009)

El fundamento principal de este proyecto es proteger el buen uso de la maternidad subrogada evitando los fines econ�micos, la explotaci�n de los cuerpos de las mujeres, ya que las puedan usar como m�quinas de hacer ni�os, basadas en el arrendamiento y explotaci�n para cumplir los deseos de otras perdonas. En el caso de los ni�os llegan a ser considerado un objeto o producto comerciable, basado en la compra-venta en las cuales se puede regresar e incluso cambiar hasta satisfacer al cliente.

Con la creaci�n del proyecto de ley 88 del a�o 2017 (ley lucia) esta llega a reglamentar la maternidad subrogada basadas en una asistencia cient�fica y en disposiciones sobre el uso correcto y solidario del vientre, su argumento principal es la protecci�n� del vientre de la mujer as� mismo el uso correcto de la maternidad subrogada usada �nicamente usada cuando la mujer contratante sufra una esterilidad gen�tica en su �tero, antecedentes de patol�gicos que imposibilitan recibir embriones o otras soluciones.

As� mismo crea un requisito de la existencia de un contrato escrito entre la mujer gestante y la madre sustituta en la cual se obligan a un convenio como por ejemplo practicarse ex�menes para evitar enfermedades patol�gicas al futuro ni�o.� En dicho acuerdo tambi�n menciona que la mujer gestante debe renunciar al ni�o que est� por nacer as� protegiendo a las madres sustitutas a una posible impugnaci�n de maternidad. As� mismo la pareja o madre sustituta debe correr con los gastos que se den durante la gestaci�n.

11. Uruguay

La Ley N� 19.167 de Uruguay nos menciona que: �El Estado garantizar� que las t�cnicas de reproducci�n humana asistida queden incluidas dentro de las prestaciones del Sistema Nacional Integrado de Salud con el alcance dispuesto en la presente ley. Asimismo, promover� la prevenci�n de la infertilidad combatiendo las enfermedades que la puedan dejar como secuela, as� como la incidencia de otros factores que la causen� (Uruguay, 2013).

Dentro de su normativa ya se encuentran reguladas la maternidad subrogada basadas en la acreditaci�n cient�fica y en requisitos que deben cumplir las diversas instituciones p�blicas o privadas para que est�n puedan realizar la maternidad subrogada en base a la normativa que a continuaci�n resumir� los puntos m�s principales:

• Est� permitida en ciertos casos.
• La madre contratante debe tener de manera obligatoria un impedimento gen�tico de ser madre.
• Otro requisito es que la mujer gestante deba ser un familiar directo de la contratante.
• Debe tener una autorizaci�n otorgada por la comisi�n Honoraria de Reproducci�n Humana Asistida, organismo creado por la ley.
• Por �ltimo, la filiaci�n del ni�o corresponde a los padres contratantes, acordado expresamente con lo anterior.

Como se ha demostrado en dentro de este punto existen pa�ses en los cuales no existe legislaci�n al momento de referirnos a la maternidad subrogada, creando as� una violaci�n de derechos frente a los padres que no pueden llegar a tener hijos, en cambio otros pa�ses su legislaci�n llega a ser inestable ocasionando as� una p�rdida parcial del derecho a la maternidad subrogada (comercializaci�n y lucro de madre-ni�o). Por �ltimo, la existencia de pa�ses regula de manera eficaz la maternidad subrogada demuestra el cumplimiento de los derechos humanos y la protecci�n de los mismos para las parejas que no pueden tener hijos.

12. �Como solucionar los problemas refrentes a la maternidad subrogada en favor a los matrimonios?

En t�rminos de ley la maternidad subrogada es confusa ya que necesita ser abordada estar a la mira de sus diferentes bordes, desde el Derecho de familia, por sus alcances para la organizaci�n de la instituci�n social, el Derecho civil, con temas tales como la paternidad, la maternidad, la identidad personal y el Derecho Constitucional con la protecci�n de los derechos en relaci�n a la familia.

A pesar de lo mencionado anteriormente se ha demostrado que hace m�s de 25 a�os y bas�ndose en el vac�o legal ecuatoriano la pr�ctica de maternidad subrogada se da un pago por alquiler entre los 4.000 y 15.000$, ya que la normativa ecuatoriana no regula ni proh�be esta actividad, por lo que no se llega a vulnerar ni violentar la normativa relacionada a la maternidad subrogada.

Como en el tema anterior se ha demostrado en cada pa�s existe normativa que regula la maternidad subrogada velando los derechos de todos los implicados y garantizando el respeto de la dignidad humana. A su vez entrega seguridad jur�dica que respalda el procedimiento correcto para la aplicaci�n de la misma.

Se ha demostrado que para que se d� un uso legal de la maternidad subrogada se establece un contrato practico que regula mientras las normas referentes a la protecci�n de derechos fundamentales en relaci�n a la familia y a la concepci�n de un ni�o. Dentro de los aspectos a considerar importantes que evitan la creaci�n de problemas al momento de comenzar el procedimiento de maternidad subrogada son los siguientes:

1. Que los implicados sean legalmente capaces, para establecer acuerdos a beneficio de las partes, esto en relaci�n a la capacidad legal y mental para crear clausulas basadas en los intereses mutuos.
2. La existencia del consentimiento en la pr�ctica de una manera libre y voluntaria, la actual debe ser dada por escrito para que no exista ambig�edad, bajo la regla de la solemnidad en un sentido de consentimiento, enfoc�ndose en la mujer gestante y consentimiento informado para una adecuada t�cnica reproductiva basada en lograr una concepci�n y posteriormente un embarazo seguro.
3. Debe existir causa licita, esto referente al porque las partes quieren llegar a la creaci�n de un contrato de la maternidad subrogada, en dicho contrato deben existir elementos obligatorios (lugar de inseminaci�n, como y donde ser� fiscalizado la gestaci�n, el consentimiento de las partes, cl�usulas que son convenio de las partes), todo esto basado en un proceso de acuerdo legal vigente.

A base de lo analizado se observa necesario que el ordenamiento Ecuatoriano, respete los derechos fundamentales de la Constituci�n para que se pueda solucionar la falta de normativa referente a la maternidad subrogada, ya que en el ordenamiento jur�dico Ecuatoriano se llegue a reconocer a la mujer gestante madre biol�gica y legal, no obstante la maternidad subrogada es una soluci�n creada para las parejas que no puedan llegar a tener hijos pero que no ha sido reconocida dentro de la normativa, ya que el estado Ecuatoriano es muy tradicionalista al momento de hablar de la concepci�n y la filiaci�n, llegando a desconocer la soluci�n� apta para los problemas de las parejas que no puedan tener hijos.

Como conclusi�n se debe reconocer en el ordenamiento jur�dico los derechos reproductivos de las personas, ya que este reconocimiento es limitado al no contemplar aspectos como es la maternidad subrogada practica que ya es aceptada internacionalmente, proponiendo como soluci�n para el estado Ecuatoriano el proyecto de reforma para el c�digo civil que se fundamentara a continuaci�n.

13. Importancia de un proyecto de reforma del c�digo civil ecuatoriano

En la conferencia de la Haya se mencion� que �La dispar regulaci�n en los derechos nacionales, motiva que estos acuerdos se celebren entre personas situadas en pa�ses distintos abarcando, en la pr�ctica, los lugares m�s distantes del mundo, dando lugar incluso a lo que se denomina �turismo procreativo� (La Conferencia de Paz de La Haya, 1954)

El derecho al ser una reguladora de conducta que tiene el fin de conceder la paz, no es considerado una ciencia permanente o paralizada, si no se considera una ciencia cambiante y adaptable a la realidad social del hombre, por lo tanto, el derecho no es una ciencia aparte si no se enlaza al mundo social, pol�tico, tecnol�gico y de la ciencia, por lo que es normal que recurra al auxilio de las mismas para llegar a ser una ciencia eficiente para el hombre.

La ciencia del derecho nos sirve como una forma de soluci�n a los diversos problemas de reproducci�n que se han ido mencionando en el transcurso de este art�culo, ya que la misma ayudar�a a la procreaci�n con los propios genes de la pareja inf�rtil, siendo esto una opci�n principal ante la adopci�n. Dentro del sistema jur�dico Ecuatoriano no se encuentra una tipificaci�n a la nueva realidad de las parejas inf�rtiles ni mucho menos los efectos que puede ocasionar en el campo social y jur�dico, como por ejemplo en la filiaci�n.

Para ser m�s espec�ficos en el c�digo civil ecuatoriano, no llega a existir una norma en la cual coloque a un padre o una madre como tal de forma legal a una persona, socialmente se llega a considerar madre a quien haya dado a luz o padre quien engendro, de la misma forma se le coloca como una presunci�n legal, ya que se entiende que el padre es quien est� casado con la madre y el cual ha reconocido de la manera involuntaria al hijo como suyo.

Por lo que se ha demostrado una ambig�edad en nuestra legislaci�n, de la misma manera se encuentra un conflicto entre normas referentes a la maternidad con elementos que determinan distintos escenarios y estos son:

�       El c�digo civil menciona de manera determinante el elemento de la gestaci�n biol�gica.

�       Mientras que el c�digo de la ni�ez y adolescencia establece el ADN como forma de encontrar el v�nculo materno filial.

Bajo estos dos puntos de vista, se encuentra la problem�tica de la maternidad subrogada por que los elementos pueden llegar a encontrarse en una misma madre, y por este motivo se encuentra en conflicto al momento de ser reconocida como tal ante la ley.

14. Incorporaci�n en la normativa ecuatoriana del contrato de maternidad subrogada y vientre de alquiler

Normativa que apoya la incorporaci�n del contrato de la maternidad subrogada y vientre de alquiler, se ve reflejada en la diferente legislaci�n en el estado Ecuatoriano, por ejemplo:

 

15. Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador:

�Art. 45.- Las ni�as, ni�os y adolescentes gozar�n de los derechos comunes del ser humano, adem�s de los espec�ficos de su edad. El Estado reconocer� y garantizar� la vida, incluido el cuidado y protecci�n desde la concepci�n. Las ni�as, ni�os y adolescentes tienen derecho a la integridad f�sica y ps�quica; a su identidad, nombre y ciudadan�a; a la salud integral y nutrici�n; a la educaci�n y cultura, al deporte y recreaci�n; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participaci�n social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir informaci�n acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar. El Estado garantizar� su libertad de expresi�n y asociaci�n, el funcionamiento libre de los consejos estudiantiles y dem�s formas asociativas�. (Constitucion de la Republica del Ecuador, 2008)
Dentro del presente art�culo se menciona un punto fundamental a la filiaci�n, siendo este un principio basado en proteger cualquier tipo de discriminaci�n al momento de un nacimiento, de la misma manera basado en el inter�s superior del menor, vinculado estrechamente a la soluci�n de problemas familiares, creando as� derechos como la educaci�n, auxilio social la paternidad y la patria potestad, velando as� de igual manera por los nacidos de manera artificial.

Por lo tanto, nace el pensamiento del principio biol�gico basada en determinar la filiaci�n, por ejemplo, en el caso hipot�tico de que una madre gestante llegue a rechazar el estatus de maternidad esta se le colocar�a de manera obligatoria como madre legal. En el caso presentado de la maternidad subrogada, la condici�n es determinar qui�n es la madre se basar�a en un punto a favor a la madre gestante y a la biolog�a.

�Art. 66.- Se reconoce y garantizar� a las personas:

9. El derecho a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre su sexualidad, y su vida y orientaci�n sexual. El Estado promover� el acceso a los medios necesarios para que estas decisiones se den en condiciones seguras.

10. El derecho a tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva y a decidir cu�ndo y cu�ntas hijas e hijos tener.

� 28. El derecho a la identidad personal y colectiva, que incluye tener nombre y apellido, debidamente registrados y libremente escogidos; y conservar, desarrollar y fortalecer las caracter�sticas materiales e inmateriales de la identidad, tales como la nacionalidad, la procedencia familiar, las manifestaciones espirituales, culturales, religiosas, ling��sticas, pol�ticas y sociales.� (Constitucion de la Republica del Ecuador, 2008)

El referente a la libertad de las personas, nos encontramos al art�culo anteriormente citado, en referencia a los derechos reproductivos el estado crea la opci�n de tomar decisiones basadas en la libertad para conformar una familia y acudir a las diversas formas de superaci�n en casos de infertilidad. Bajo este precepto el estado debe garantizar la toma libre de decisiones de las parejas inf�rtiles al momento de querer tener una familia, otorgando as� soluciones frente a esta problem�tica.

�Art. 67.- Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la proteger� como n�cleo fundamental de la sociedad y garantizar� condiciones que favorezcan integralmente la consecuci�n de sus fines. Estas se constituir�n por v�nculos jur�dicos o de hecho y se basar�n en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.� (Constitucion de la Republica del Ecuador, 2008)

Dentro de la Constituci�n Ecuatoriana, se puede mencionar al derecho de la procreaci�n como un derecho e el cual la persona puede usar m�todos adecuados para tener una descendencia, dicho m�todos pueden ser naturales (c�pula humana sexual) o administrativa (adopci�n y m�dicos), de esta manera d�ndose una descendencia una manera segura con t�cnicas de reproducci�n asistidas. Estas t�cnicas reconocidas son basadas en la bio�tica y derechos del menor, son t�cnicas supletorias que buscan ayudar a una deficiencia que puede llegar a tener la pareja que han usado distintos m�todos para ser padres y todos estos han fracasado.

Por lo tanto, la constituci�n de la Rep�blica del Ecuador deber�a facilitar medios supletorios que protejan la reproducci�n humana de parejas que no puedan tener descendencia, con la implementaci�n de la maternidad subrogada y vientre de alquiler.

16. C�digo Civil:

Giovanna Salazar, nos menciona lo siguiente : �Los m�todos asistidos a la reproducci�n humana ha sido un m�todo alternativo utilizado por los ecuatorianos, cada vez con m�s frecuencia ante la imposibilidad de un embarazo natural, al no encontrarse legalmente regulada esta pr�ctica m�dica, existen graves y grandes vac�os legales los cuales repercuten e inciden gravemente en el derecho de los padres as� como en el de los ni�os que se encuentran por nacer.� (LA FILIACI�N Y LA MATERNIDAD SUBROGADA, 2018)

Bajo los par�metros anteriores nos encontramos con el c�digo civil Ecuatoriano, en donde su cuerpo legal nos menciona lo siguiente:

�Art. 60.- El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, desde que es separada completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que, perece antes de estar completamente separada de su madre, se reputar� no haber existido jam�s. Se presume que la criatura nace con vida; quien alegue lo contrario para fundamentar un derecho, deber� probarlo.� (Nacional, Codigo Civil Ecuatoriano, 2005)

�Art. 247.- Los hijos nacidos fuera de matrimonio podr�n ser reconocidos por sus padres o por uno de ellos, y, en este caso, gozar�n de los derechos establecidos en la ley, respecto del padre o madre que les haya reconocido. Podr�n tambi�n ser reconocidos los hijos que todav�a est�n en el vientre de la madre, y este reconocimiento surtir� efecto seg�n la regla del Art. 63.� �(Nacional, Codigo Civil Ecuatoriano, 2005)

�Art. 249.- (Sustituido por el Art. 32 de la Ley s/n, R.O. 526-2S, 19-VI-2015). - El reconocimiento podr� hacerse por escritura p�blica, declaraci�n judicial, acto testamentario, instrumento privado reconocido judicialmente, declaraci�n personal en la inscripci�n del nacimiento del hijo o en el acta matrimonial. El reconocimiento se notificar� al hijo, quien podr� impugnarlo en cualquier tiempo. Si solamente es uno de los padres el que reconoce, no podr� expresar la persona en qui�n o de qui�n tuvo el hijo�. �(Nacional, Codigo Civil Ecuatoriano, 2005)

Dentro de la normativa del C�digo Civil Ecuatoriano, Se basa en un estado garantista sobre un modelo absurdo considerado para muchos patriarcal, por ejemplo no se basa en una protecci�n del derecho a la personas en el caso de llevar los apellidos de los padres basados en un derecho personal como la libertad siendo parte del derecho a la identidad, si no realmente se basa en una visi�n social tradicional, basada en un pensamiento heredado por generaciones referentes a la familia, a los hijos y a la filiaci�n.� No obstante hace menos de 10 a�os, se crea y se expide el c�digo de la Ni�ez y Adolescencia con una soluci�n a la visi�n que implemento el C�digo Civil Ecuatoriano, basada en el derecho Romano dando nacimiento el uso del ADN, como prueba de maternidad y paternidad de manera igualitaria, es de se�alar que por primera vez el elemento principal seria el gen�tico, aun as� de igual manera se crea un conflicto entre dos leyes que no visualizaron un avance tecnol�gico ni m�dico, especialmente tras la evoluci�n de medios alternativos como la tan conocida maternidad subrogada.

17. Tratados y pactos internacionales:

La Conferencia de El Cairo, nos menciona lo siguiente:

�La salud reproductiva implica, entre otras cosas, la prevenci�n y tratamiento adecuado de la infertilidad.� (Conferencia Internacional sobre Poblaci�n y Desarrollo - El Cairo, 1994)

Bajo los preceptos de los Tratados y Pactos Internacionales, el punto principal es el derecho a la vida y a la libertad reproductiva, dando las facilidades para que se puedan ejercer las mismas por ejemplo el acceso a las tecnolog�as necesarias para ejercer de manera eficaz a este derecho, este derecho y beneficio es reconocido internacionalmente, basadas en una relaci�n quien busca la protecci�n y satisfacci�n de las necesidades tanto materiales como sociales. De igual manera el derecho a la autonom�a busca proteger a la mujer contra cualquier forma de discriminaci�n bajo el punto fundamental que son libres de decidir qu� hacer y no hacer sobre su cuerpo y as� ejercer el derecho de ejercer la maternidad de manera libre y segura.

Por ende, la implementaci�n de la maternidad subrogada o vientre de alquiler busaca ayudar a ambas partes al momento de ejercer sus derechos sobre la procreaci�n, as� respetando las decisiones tomadas de ser padre o madre, incluyendo de la misma manera en convertirse en padres gen�ticos de un menor que por problemas de infertilidad no hubieran podido tener.

18. Beneficios a los matrimonios que desean ser padres y no pueden

La comisi�n Nacional Bio�tica en Salud, nos menciona: �La legislaci�n deber�a regular la realidad social del pa�s, consagrar la gratuidad, combatir el lucro y explotaci�n de seres humanos, garantizar el estatus del embri�n, considerar en forma hol�stica a todos los actores incluidos en el proceso y resultar de un amplio, inclusivo y participativo debate en la sociedad civil. Adem�s de asegurar el bienestar del nuevo ser y proteger �ntegramente todos sus derechos.� (Pacheco, 2018)

A continuaci�n, se desarrollar� los beneficios encontrados frente a la incorporaci�n del contrato de maternidad o vientre de alquiler en el c�digo civil Ecuatoriano:

�  Crea familias, ya que existen parejas no pueden procrear un hijo, pero con tratamientos y procedimientos, basados en la fertilidad como, la maternidad subrogada, se vuelve posible la creaci�n de una familia.

�  Ayuda a un v�nculo gen�tico ya que parejas que no pueden llegar a tener un hijo, se sienten m�s aliviados al saber sobre los distintos m�todos, en los cuales pueden llegar a engendrar un hijo con pariente gen�tico, aunque esta no es la �nica opci�n (pueden llegar a solicitar donantes de espermas y �vulos)

�  Se sientes participes durante la gestaci�n, los futuros padres pueden llegar a tener una relaci�n con la madre sustituta, a si tambi�n asistir a todo procedimiento m�dico, durante toda la gestaci�n y parto, logrando as� un v�nculo emocionante para los futuros padres.

�  Se considera un proceso sencillo, para los profesionales de la salud se ha convertido en una ciencia profesional y f�cil de realizar, de igual manera se incluye diferentes ramas profesionales como la jur�dica en el caso de la firma del contrato y as� se ve protegido de manera m�dica y jur�dica.

�  Al momento de la firma del contrato, no se puede llegar a considerar una explotaci�n, ya que, al ser un contrato bilateral, este llega a ser considerado libre y voluntario.

�  Al existir m�s opciones que la adopci�n, llega a ser considerada justa e igualitaria para parejas inf�rtiles, ya que la adopci�n no se toma como la �nica alternativa.

�  Respeta la diversidad de familias y libertad sexual dentro de un estado.

19. Conclusiones

1. La implementaci�n de la maternidad subrogada dentro del estado ecuatoriano garantizar� plenamente el derecho a la familia y de esta manera ser� una figura importante en el desarrollo social que crece d�a a d�a.
2. La maternidad subrogada se le relaciona como una forma de contrato ya que cumple con algunos elementos esenciales para considerarse uno, siendo la m�s importante la obligaci�n del cumplimiento de una prestaci�n de un servicio basado en una relaci�n bilateral.
3. Se ha llegado a demostrar la importancia de la maternidad subrogada como un inter�s social en el cual el derecho debe vincularse, de esta manera nace una propuesta para reformar el c�digo civil Ecuatoriano y as� incorporar en su normativa una forma de contrato que proteja a las partes interesadas en tener una familia.
4. Esta implementaci�n ser� un paso gigantesco dentro de la historia Ecuatoriana garantizando de esta manera el derecho de las personas que buscan beneficiarse de este m�todo, sirviendo as� de ejemplo para las distintas legislaciones del mundo y siendo trascendental en el crecimiento jur�dico social y moral del estado.

20. Recomendaciones

1. Bajo la investigaci�n realizada se observa necesario se tomen en cuenta los argumentos redactados anteriormente para cubrir vac�os jur�dicos referentes ala materia de la familia y as� dar un paso a la evoluci�n y garant�a de derechos de las personas.
2. Se debe analizar el tema de la familia de manera profunda para que pueda llegar a ser implementada en nuestro ordenamiento jur�dico, los diversos m�todos de reproducci�n asistida.

Concluyendo as� con la necesidad fundamental con la creaci�n de un contrato de maternidad subrogada, para que pueda llevarse a cabo este tipo de t�cnica de manera segura y libre.

 

Referencias

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2.     CANTORAL, G. M. (2013). LA DIGNIDAD DEL MENOR EN CASO DE LA MATERNIDAD SUBROGADA EN EL DERECHO MEXICANO. UNA PROPUESTA LEGISLATIVA DESDE LA ACADEMIA. Bolivia: Scielo.

3.     Carrera, G. P. (2018). LA FILIACI�N Y LA MATERNIDAD SUBROGADA. Ambato: Universidad Tecnica Ambato.

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5.     Emaldi-Ciri�n, A. (2020). Reflexiones �ticas y propuestas jur�dicas sobre la maternidad subrogada en Espa�a. Revista Iberoamericana de Bio�tica, 2-3.

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8.     Mart�nez, C. A. (2012). El contrato de maternidad subrogada: La experiencia estadounidense. Chile: Revista de Derecho.

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10.  Nacional, A. (2005). Codigo Civil Ecuatoriano. Quito: Lexis.

11.  Nacional, A. (2008). Constitucion de la Republica del Ecuador. Quito: Lexis.

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13.  Pacheco, D. V. (2018). CRITERIO Y RECOMENDACIONES BIO�TICAS SOBRE LA MATERNIDAD SUBROGADA. Ecuador: Comisi�n Nacional de Bio�tica en Salud.

14.  Quiroz, A. (1980). Medicina Forense. Texas: Porr�a.

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16.  Uruguay, R. O. (2013). Tecnicas de Reproduccion Asistida. Uruguay: Ley 19.167.

 

 

 

 

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