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Vulneraci�n del derecho de no discriminaci�n e igualdad procesal en las resoluciones de incidentes de rebaja y alza de pensi�n alimenticias en el Ecuador

 

Violation of the right of non-discrimination and procedural equality in the resolutions of incidents of reduction and increase of alimony in Ecuador

 

Viola��o do direito de n�o discrimina��o e igualdade processual nas resolu��es de incidentes de redu��o e aumento de pens�o aliment�cia no Equador

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: lfaconi@utmachala.edu.ec

 

 

Ciencias Sociales y Pol�ticas ����

Art�culo de Investigaci�n

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* Recibido: 23 de enero de 2023 *Aceptado: 12 de febrero de 2023 * Publicado: 10 de marzo de 2023

 

1. Universidad T�cnica de Machala, Ecuador.
2. Universidad T�cnica de Machala, Ecuador.

Resumen

El presente estudio aborda la problem�tica generada a partir de la regulaci�n normativa contenida en el Art. Innumerado 8 del C�digo de la Ni�ez y Adolescencia, en la que se establece que la fijaci�n del valor por pensi�n alimenticia, al presentarse un incidente de rebaja, se pague a partir de la resoluci�n y no desde la presentaci�n del incidente. Lo expuesto, ha evidenciado una desigualdad normativa que no ha sido considerada en la descripci�n normativa, generando la vulneraci�n del derecho a la protecci�n integral de los derechos de menores de edad que no han sido considerados en la fijaci�n de la pensi�n a los que sus progenitores se ven limitados en su capacidad econ�mica para satisfacer las necesidades b�sicas, vulner�ndose de esta forma sus derechos constitucionales a la protecci�n integral, el derecho a la igualdad, y en la aplicaci�n del principio de inter�s superior.

Palabras Clave: Principio de inter�s superior; derecho a la igualdad; incidente de rebaja; pensi�n de alimentos.

 

Abstract

The present study addresses the problem generated from the normative regulation contained in the Unnumbered Art. 8 of the Childhood and Adolescence Code, which establishes that the fixing of the value for alimony, when an incident of reduction occurs, is pay from the resolution and not from the presentation of the incident. The foregoing has shown a normative inequality that has not been considered in the normative description, generating the violation of the right to comprehensive protection of the rights of minors who have not been considered in fixing the pension to which their parents they are limited in their economic capacity to satisfy basic needs, thus violating their constitutional rights to comprehensive protection, the right to equality, and in the application of the principle of best interest.

Keywords: Principle of best interest; Equality right; downgrade incident; Alimony.

 

Resumo

The present study addresses the problem generated from the normative regulation contained in the Unnumbered Art. 8 of the Childhood and Adolescence Code, which establishes that the fixing of the value for alimony, when an incident of reduction occurs, is pay from the resolution and not from the presentation of the incident. The foregoing has shown a normative inequality that has not been considered in the normative description, generating the violation of the right to comprehensive protection of the rights of minors who have not been considered in fixing the pension to which their parents they are limited in their economic capacity to satisfy basic needs, thus violating their constitutional rights to comprehensive protection, the right to equality, and in the application of the principle of best interest.

Palavras-chave: Principle of best interest; Equality right; downgrade incident; Alimony.

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Introducci�n

El derecho de alimentos nace en el Derecho Romano, a partir de la aparici�n del jus commune y de la aplicaci�n del principio in praeteritum non vivitur, a trav�s del cual se interpreta la figura de los alimentos a partir de la necesidad de satisfacer las necesidades b�sicas presentes y futuras; excluyendo las necesidades pasadas a la fecha en que solicitud. Sobre este aspecto Morales Ulcuango (2018), afirma que �s� los alimentos eran indispensables para subsistir, estos de inmediato se exig�an�(p. 4). En el Derecho Romano, por una parte se establec�a el derecho a la alimentaci�n como una obligaci�n del padre, no se evidencian formas de reclamaci�n de este derecho, por lo que, si bien exist�a el derecho de alimentos, no exist�a una forma de hacerlo efectivo. Esta necesidad de subsistencia y formaci�n se mantiene hasta la actualidad, y como establece Paredes Narv�ez (2021), es el fundamento del derecho de alimentos y de la proposici�n de las pensiones alimenticias.

Es indudable que el derecho a los alimentos prima al principio de inter�s superior del ni�o en relaci�n con los derechos econ�micos de los progenitores, estableciendo de esta forma una excepcionalidad en la Constituci�n en relaci�n con la prisi�n por deudas, cuando estas corresponde a pensiones alimenticias. En este sentido, es necesario analizar los principios de igualdad ante la ley y la no discriminaci�n, como principios constitucionales, cuando estos pueden llegar a verse perjudicados y violentados en contra del alimentante, puesto que las actuaciones de la justicia, en amparo del inter�s superior del menor, siempre van a beneficiar al menor de edad, en detrimento del alimentante, y sin considerar situaciones espec�ficas, como enfermedades del alimentante o nuevas cargas familiares. Sin importar los casos, la rebaja de la pensi�n alimenticia siempre operar� o tendr� efectos, toda vez que una resoluci�n judicial le d� paso.

Existen una multiplicidad de situaciones que pueden poner en tela de juicio la pertinencia de las normas aplicadas en materia de ni�ez y adolescencia, sobre todo, respecto de los alimentos. Un caso claro, es cuando la rebaja de pensi�n alimenticia es propuesta por un alimentante que se encuentra en situaci�n de doble vulnerabilidad, poseyendo una discapacidad y adem�s una enfermedad catastr�fica, situaci�n en la que claramente se contraponen derechos de los menores alimentados y del alimentante (Pulles Tulcanaza, 2019).

Los incidentes de rebaja de pensi�n tienen un tr�mite y una vigencia diferente respecto de los incidentes de alza, con discrepancias sustanciales en el c�lculo de contabilizaci�n de la deuda de la pensi�n alimenticia. Con miras a la delimitaci�n del contenido del problema, es necesario se�alar que para asignaci�n del momento procesal desde cuando se comienza a deber pensi�n alimenticia, hay dos casos en el Ecuador. En el primer caso, cuando se trata de la presentaci�n de la demanda de alimentos, se contabiliza la deuda de pensi�n desde el momento de la presentaci�n de la demanda, sin necesidad al momento de resoluci�n alguna. En el segundo caso, cuando se solicita rebaja de la pensi�n, �sta no comienza a regir desde el momento de su presentaci�n, sino de la resoluci�n judicial.

Es necesario preguntarse si la situaci�n descrita �atenta contra el principio de no discriminaci�n e igualdad ante la ley?; en este sentido, el objeto de estudio del presente trabajo es el principio de no discriminaci�n e igualdad ante la ley, cuya aplicaci�n se contrasta con los derechos de las partes procesales (alimentado y alimentante); el inter�s superior del menor, la igualdad procesal; y, la igualdad ante la ley, derecho constitucional que no admite miramientos o exclusi�n alguna.

La vigencia o aplicaci�n inmediata de las actuaciones de alza de pensi�n, presentadas por quien representa al alimentado, as� como las actuaciones de rebaja, presentadas por el alimentante, mismas que solo rigen a partir de la respectiva resoluci�n que acoja esta rebaja. Sin embargo, esta contradicci�n procesal no significa que deba existir una discriminaci�n, puesto que se deben tomar en cuenta elementos conexos a los procesos de alimentos, tales como el inter�s superior del menor. Por otra parte, lo que s� deriva en una discusi�n m�s profunda es cuando el incidente de rebaja es presentado por el nacimiento de una nueva carga familiar, existiendo una contradicci�n entre el inter�s superior del menor alimentado y del menor considerado como nueva carga familiar.

El presente estudio tiene como objetivo analizar la situaci�n procesal referente a la rebaja de la pensi�n alimenticia, confront�ndola con los principios y derechos que le asisten tanto al alimentante, como al alimentado. El campo de estudio de este art�culo se desarrolla en el marco del Derecho constitucional, por tratarse de derechos constitucionales a la alimentaci�n, salud, educaci�n, y dem�s derechos contemplados a partir de las pensiones alimenticias.

El presente estudio parte de la premisa en la que se presumen una discriminaci�n o trato desigual ante la ley, contra el alimentante, justificado en el inter�s superior del menor. Esta presunci�n se genera a partir de la presentaci�n de incidente de rebaja, cuando esta se fundamente en el nacimiento de una nueva carga familiar, con la demora en la aceptaci�n de la rebaja, podr�a llegarse a perjudicar a esta nueva carga familiar.

En el derecho procesal se puede tener diferencias en su aplicaci�n para las partes procesales, pero que se deben encontrar justificadas por alg�n elemento dogm�tico, por ejemplo, el inter�s superior del menor. Otra premisa es que el derecho de alimentos no puede ser negado a ning�n menor, y ello puede llevar a un conflicto entre el derecho a recibir pensi�n alimenticia entre distintos menores de un mismo padre.

 

Metodolog�a

Para el desarrollo se utiliza el m�todo exeg�tico, a lo largo de todo el art�culo, dado que el problema central del art�culo recae en la normativa del C�digo General de Procesos as� como del C�digo Org�nico de la Ni�ez y la Adolescencia. De igual modo, se ocupa el m�todo descriptivo, que permite al investigador describir a situaci�n problem�tica, utilizando para ello la experiencia de litigaci�n en el �rea civil y de Derecho de familia, ni�ez y adolescencia. Se aplican, adem�s, el m�todo l�gico-deductivo, que permite inferir conclusiones desconocidas a partir de situaciones conocidas, por ejemplo, los problemas de presunta discriminaci�n en materia de alimentos. Otro m�todo utilizado es el m�todo anal�tico, por medio del que se puede analizar la situaci�n de las pensiones alimenticias, su fijaci�n en conjunto con la presentaci�n de la demanda y la admisi�n de la rebaja y su aplicaci�n de modo posterior a la audiencia de incidente. Por �ltimo, se aplica el m�todo sint�tico, mismo que permite al investigador sintetizar todos los pensamientos desarrollados en el art�culo de cara a llegar a las conclusiones de este.

 

Discusi�n y resultados

La familia tiene y ha tenido una gran importancia, respecto de su evoluci�n y su influencia en la historia, situaci�n que ha derivado en su obligada protecci�n por parte de los Estados. (C�rdenas & otros, 2021) Desde la existencia del pater familias, como figura jur�dica del Derecho Romano, se identifica la obligaci�n de los progenitores de satisfacer las necesidades b�sicas de los menores no emancipados. En este sentido, la pensi�n alimenticia se presenta como la instituci�n jur�dica dirigida a garantizar el ejercicio de los derechos de los menores, cuya obligaci�n no puede ser satisfecha de forma directa por sus progenitores.

La pensi�n alimenticia y los derechos que all� se materializan son obligaciones irrenunciables y progresivas que garantizan derechos de los menores de edad, siendo que los incidentes de rebaja de pensi�n alimenticia se presentan como mecanismos para la reducci�n del pago de dicha pensi�n, por lo que esta reducci�n debe estar justificada y est� sujeta a la valoraci�n judicial. (Ju�rez-Segarra, M. y Guerra-Coronel, M.,2021). El C�digo Org�nico de la Ni�ez y Adolescencia establece que el derecho a alimentos es connatural, refiri�ndose a la relaci�n parento-filial que existe entre los menores y sus progenitores, o en su defecto, a quien de forma voluntaria ha reconocido este parentesco; as� mismo, se�ala que la obligaci�n de proporcionar recursos se justifica en la satisfacci�n de necesidades b�sicas de los menores, entre las que se incluye la alimentaci�n, salud, educaci�n, vestimenta, cuidado, vivienda, transporte, cultura, incluso ayudas t�cnicas en el caso de menores con discapacidad.

El tratadista Arroyo (2020) se�ala que �La pensi�n alimenticia/alimentaria es el derecho de cualquiera de los c�nyuges a recibir, por parte del otro c�nyuge, dinero o especies para sufragar las necesidades primordiales. Cuando un matrimonio o una uni�n de hecho se desintegran, la persona que tiene bajo su cuidado sus hijos/as tiene el derecho a acudir ante un juez/a de lo familiar para exigir el pago de los alimentos al padre, la madre o los ascendientes� (p. 133). Se entiende a la pensi�n alimenticia como la prestaci�n econ�mica o en especies a la que tiene derecho de percibir o demandar por la v�a judicial cualquiera de los c�nyuges cuando poseen hijos bajo su cuidado; entendiendo que esta obligaci�n econ�mica se deriva de la obligaci�n de satisfacci�n de necesidades b�sicas de los menores que recae en los progenitores. Es necesario aclarar que la participaci�n del progenitor cuidador es meramente procesal, de legitimaci�n el proceso, puesto que el derecho a percibir alimentos les corresponde a los menores, salvo que se trate de alimentos congruos.

El derecho de alimentos de los menores de edad tiene como caracter�sticas principales que est� ligado a la persona, por lo que es imprescriptible, irrenunciable, inembargable y su vulneraci�n puede llegar a condicionar la supervivencia de los menores de edad (Cadme-Orellana, 2020). Lo expuesto, comprende que los alimentos son un derecho-obligaci�n constitucional; as�, el numeral 16 del Art. 83 de la Constituci�n de la Rep�blica establece que es deber de los ecuatorianos: �Asistir, alimentar, educar y cuidar a las hijas e hijos�, adem�s se�ala que esta obligaci�n corresponde a una corresponsabilidad de los progenitores; por lo tanto, la visi�n de aplicaci�n e interpretaci�n del derecho a alimentos no puede dejar de analizarse desde el campo del derecho constitucional, m�s a�n cuando su ejercicio pudiera incidir en la plena vigencia de otros derechos constitucionales.

El derecho a los alimentos �Comprende todo lo necesario para que una persona pueda continuar su existencia, m�s a�n si se trata de ni�os y adolescentes, y esto es, alimentaci�n, habitaci�n, vestido, salud, educaci�n, recreaci�n, etc. los mismos requieren para su sustento y desarrollo. Los alimentos se clasifican en congruos y necesarios, los congruos son aquellos que habilitan al alimentado para subsistir modestamente, de un modo correspondiente a su posici�n social y los necesarios son aquellos alimentos que se dan y que bastan para sustentar la vida.� (L�pez,2010, p.65)

Cabe aclarar que tanto los alimentos congruos como los necesarios tienen un l�mite, pues no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posici�n social o para sustentar la vida.

Seg�n Guillermo Cabanellas, (2011) Diccionario Jur�dico Elemental; define a los alimentos como �las asistencias que por ley, contrato o testamento se dan a algunas personas para su manutenci�n y subsistencia; esto es, para comida, bebida, vestido, habitaci�n y recuperaci�n de la salud, adem�s de educaci�n e instrucci�n cuando el alimentado es menor de edad�. (p. 30)

Seg�n establece el C�digo de la Ni�ez y Adolescencia los obligados principales como su nombre lo indica, se constituyen en los proveedores esenciales de la prestaci�n alimenticia que por Ley deben a sus hijos no emancipados, con discapacidad f�sica o mental y los que cursan estudios de cualquier nivel educativo hasta los 21 a�os. Son exclusivamente padre y madre.

De acuerdo con lo que establece el Art. Innumerado 5 del C�digo de la Ni�ez y Adolescencia en caso de: �ausencia, impedimento, insuficiencia de recursos o discapacidad de los obligados principales, debidamente comprobado por quien lo alega, la autoridad competente ordenar� que la prestaci�n de alimentos sea pagada o completada por uno o m�s de los siguientes obligados subsidiarios, en atenci�n a su capacidad econ�mica y siempre y cuando no se encuentren discapacitados, en su orden.

La autoridad competente, en base al orden previsto en los numerales precedentes, en los grados de parentesco se�alados, de modo simult�neo y con base en sus recursos, regular� la proporci�n en la que dichos parientes proveer�n la pensi�n alimenticia, hasta completar el monto total de la pensi�n fijada o asumirla en su totalidad, seg�n el caso.Los parientes que hubieren realizado el pago podr�n ejercer la acci�n de repetici�n de lo pagado contra el padre y/o la madre.

Los jueces aplicar�n de oficio los instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador a fin de garantizar el derecho de alimentos de los ni�os, ni�as y adolescentes, hijas e hijos de padres o madres que hubieren migrado al exterior, y dispondr�n todas las medidas necesarias para asegurar el cobro efectivo de la pensi�n.

La autoridad central actuar� con diligencia para asegurar el respeto de los derechos de los ni�os, ni�as y adolescentes, y, responder� en caso de negligencia� (Codigo de la Ni�ez y Adolescencia , 2012). De acuerdo con lo que establece el Art. Innumerado 8 del C�digo de la Ni�ez y Adolescencia �la pensi�n de alimentos se debe desde la presentaci�n de la demanda. El aumento se debe desde la presentaci�n del correspondiente incidente, pero su reducci�n es exigible s�lo desde la fecha de la resoluci�n que la declara�.

Seg�n lo que determina el Art. Innumerado 22 del C�digo de la Ni�ez y Adolescencia �en caso de que el padre o madre incumpla el pago de dos o m�s pensiones alimenticias, el Juez/a a petici�n de parte y previa constataci�n mediante la certificaci�n de la respectiva entidad financiera o del no pago, y dispondr� el apremio personal hasta por 30 d�as y la prohibici�n de salida del pa�s. En caso de reincidencia el apremio personal se extender� por 60 d�as m�s y hasta por un m�ximo de 180 d�as.

En la misma resoluci�n en la que se ordene la privaci�n de libertad, el Juez/a ordenar� el allanamiento del lugar en el que se encuentre el deudor, siempre y cuando preceda la declaraci�n juramentada sobre el ocultamiento del obligado/s, por parte de quien solicita dicha medida.

Previo a disponer la libertad del alimentante moroso, el Juez/a que conoci� la causa, realizar� la liquidaci�n de la totalidad de lo adeudado y receptar� el pago en efectivo o cheque certificado. Pagada la totalidad de la obligaci�n, el Juez/a dispondr� la libertad inmediata.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente art�culo, el Juez/a podr� ejecutar el pago en contra de los dem�s obligados. Similar procedimiento se cumplir� cuando el obligado haya dejado de pagar dos o m�s obligaciones asumidas mediante acuerdos conciliatorios� (Codigo de la Ni�ez y Adolescencia , 2012).

 

Para el caso de que existan obligados subsidiarios el juez tambi�n dispondr� el respectivo apremio personal una vez que habiendo sido citados con la demanda de alimentos, bajo prevenciones de ley, no hayan cumplido con su obligaci�n de pago conforme lo previsto en esta ley.

De conformidad con el Art. Innumerado 42 del C�digo de la Ni�ez y Adolescencia: �Si cualquiera de las partes demostrare que han variado las circunstancias y hechos que sirvieron de base para la resoluci�n que fija la pensi�n alimenticia, el Juez/a podr� revisar y modificar la resoluci�n, previo procedimiento establecido en este cap�tulo. Ser� competente para conocer este incidente el mismo Juez/a que fijo la pensi�n alimenticia salvo los casos de cambio del domicilio del alimentado� (Codigo de la Ni�ez y Adolescencia , 2012). La Rebaja de Pensi�n Alimenticia puede solicitarse siempre y cuando se cumpla con dos requisitos importantes los cuales son: nuevas cargas familiares, y la disminuci�n de ingresos econ�micos del alimentante.

Seg�n establece la doctrina y la jurisprudencia con respecto a la disminuci�n de ingresos econ�micos del alimentante sostiene que para disponer una rebaja de pensi�n alimenticia se debe ponderar dos elementos esenciales: la capacidad econ�mica de quienes deben contribuir a la manutenci�n de los alimentarios y el cambio de circunstancias que se invoca para proceder en este caso a la rebaja de pensi�n de alimentos vigentes.

Al respecto el Art.358 del C�digo Civil ecuatoriano dispone que �tanto los alimentos congruos, como los necesarios, no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posici�n social, o para sustentar la vida�.

Esto quiere decir que los alimentos solo deben ser pagados de acuerdo con la capacidad econ�mica que tengan el alimentante, pues si el Juez en su resoluci�n dicta que el alimentante debe pagar cierta cantidad de dinero que no est� dentro de las posibilidades econ�micas del alimentante est� vulnerando su derecho a vivir al buen vivir, ya que al igual que las dem�s personas tambi�n tiene sus necesidades y adem�s otras personas que dependen de �l para sobrevivir.

Como explica Torres Rosero (2020) �existe un deber de corresponsabilidad entre padre y madre que se encuentra regulado en la Constituci�n de la Rep�blica de Ecuador; el cual dispone que, tanto como al padre como a la madre, le corresponder� el deber de asistir, alimentar, educar y cuidar a sus hijos en igual proporci�n. Por lo tanto, padre y madre de ni�os, ni�as y adolescentes, deber�n compartir equitativa y responsablemente las obligaciones que tienen sobre sus hijos� (p. 4). Se entiende por lo tanto que el padre y la madre del menor tienen la obligaci�n de cuidar, educar y asistir a sus hijos en proporciones iguales, siendo que as� se comparte de forma equitativa las obligaciones derivadas de la relaci�n parento-filial.

En ese mismo contexto, Gonz�lez-C�rdenas & Otros (2020) establece que la definici�n de protecci�n integral se enmarca en la satisfacci�n general de las necesidades que tienen los ni�os, ni�as y adolescentes a trav�s de un conjunto de acciones, pol�ticas y programas dispuestas por el Estado, la sociedad y la familia, quienes son los garantes de la protecci�n de los derechos de los ni�os, ni�as y adolescentes. La protecci�n integral tiene como objetivo satisfacer las necesidades de los menores de edad, con pol�ticas y programas que, si bien son establecidos por el Estado, son aplicados tambi�n por la familia y la sociedad, coadyuvando a la protecci�n de los menores. Esta obligaci�n tambi�n se desprende de una disposici�n constitucional, en este caso, la Constituci�n de la Rep�blica establece que �El Estado, la sociedad y la familia promover�n de forma prioritaria el desarrollo integral de las ni�as, ni�os y adolescentes, y asegurar�n el ejercicio pleno de sus derechos; se atender� al principio de su inter�s superior y sus derechos prevalecer�n sobre los de las dem�s personas.�

De acuerdo con Almeida (2020), las decisiones que se toman en los procesos judiciales de ni�ez y adolescencia deben estar fundamentados con el enfoque del inter�s superior del menor, elemento que no surge solo de la jurisprudencia, sino tambi�n de la norma constitucional ecuatoriana, espec�ficamente en el art. 175 que establece como obligaci�n del Estado, la protecci�n integral a trav�s de una administraci�n de justicia especializada que tutele sus derechos.

No puede dejar de observarse el conflicto practico que se genera a partir de la contrastaci�n de derechos, en aplicaci�n de lo dispuesto en el Art. 44 de la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador, y lo dispuesto en el Art. Innumerado 8 del C�digo de la Ni�ez y Adolescencia, esto es que: �La pensi�n de alimentos se debe desde la presentaci�n de la demanda. El aumento se debe desde la presentaci�n del correspondiente incidente, pero su reducci�n es exigible s�lo desde la fecha de la resoluci�n que la declara.�

Para esto debe se�alarse que la pensi�n alimenticia que se fija conforme la tabla de pensiones alimenticias que fija el Ministerio de Inclusi�n Econ�mica y Social, cuyos rangos y niveles se calculan de acuerdo con el n�mero de hijos, la edad de los hijos y los ingresos del progenitor alimentante. Los cambios que se generen estas variables generan tambi�n cambios en la prestaci�n de la obligaci�n; as�, si la situaci�n econ�mica de la alimentante mejora, la pensi�n alimentante deber� ser mas alta, en consecuencia, si la situaci�n econ�mica varia negativamente, tambi�n corresponde una rebaja en la pensi�n.

El conflicto citado se desprende de la diferencia que establece la norma en el momento en que se fija el alza y rebaja de la pensi�n, estableciendo que la primera generar� obligaci�n a partir de la presentaci�n, y la rebaja a partir de la decisi�n judicial que acepta el incidente propuesto. La situaci�n expuesta en lo que corresponde a la rebaja expone situaciones concretas que deben analizarse, la primera corresponde a si el fundamento de la rebaja corresponde a reducci�n en los ingresos del alimentante; y el segundo, si esta rebaja se fundamenta en la existencia de una nueva carga familiar no considerada en la fijaci�n de la pensi�n alimenticia.

La primera situaci�n, esto es, si la rebaja corresponde a reducci�n en los ingresos del alimentante, al ordenarse el pago de la rebaja a partir de la resoluci�n se genera desproporcionalidad en el pago de las pensiones sobre hechos facticos concretos. En el supuesto, que es una realidad constante en los incidentes de rebaja, el alimentante pierde por despido su fuente de ingreso, �C�mo puede cumplir con una obligaci�n de pago que supera su capacidad de econ�mica?, este an�lisis no forma parte de la reflexi�n normativa que deber�a primar previo al desarrollo normativo, as�, la obligaci�n de pago genera un desequilibrio en la capacidad del alimentante de cubrir y satisfacer sus necesidades b�sicas personales, incluso la satisfacci�n de las necesidades de otras cargas familiares que pudieran existir.

En la segunda situaci�n propuesta, esto es, la existencia de una carga familiar que no hubiera sido considerada en la fijaci�n de la pensi�n alimenticia, la determinaci�n de pago de la rebaja a partir de la resoluci�n del incidente incidir� directamente en la capacidad del progenitor alimentante de satisfacer las necesidades del menor no considerado al momento de la presentaci�n del incidente.

Ahora bien, este lapso entre la presentaci�n del incidente y su resoluci�n puede variar de acuerdo con las caracter�sticas de las partes procesales, su ubicaci�n, la forma de citaci�n, y la acumulaci�n de las causas que pueden demorar su tramitaci�n. De esta forma, un incidente de rebaja podr�a demorar en su tramitaci�n entre 2 a 10 meses, tiempo el cual, el progenitor alimentante con menor capacidad econ�mica de pago, con una nueva carga familiar, esta obligado a pagar una pensi�n alimenticia que no se ajusta a su realidad y contraria a la tabla de pensiones fijada.

Lo expuesto, se ha justificado en la aplicaci�n del principio de inter�s superior del ni�o, y de lo establecido en el Art. Innumerado 3 del C�digo de la Ni�ez y Adolescencia, que textualmente se�ala: �Este derecho (a los alimentos) es intransferible, intransmisible, irrenunciable, imprescriptible, inembargable y no admite compensaci�n ni reembolso de lo pagado�; sin embargo, lo expuesto excluye del an�lisis el derecho de los menores que, no siendo considerados en la fijaci�n alimenticia, ven afectado su derecho a la protecci�n integral y la satisfacci�n de sus necesidades, generado por la limitaci�n de su progenitor de proveerlas.

De acuerdo con Andrade Santamar�a (2020) �al efectuar una actividad de ponderaci�n constitucional no se habla de jerarqu�a entre los derechos constitucionales, pues jam�s se puede decir que un derecho sea jer�rquicamente superior que otro, sino que, al ponderar derechos necesariamente uno debe subsistir en detrimento de otro, pero solo para un caso en particular� (p. 628). Es decir que, la ponderaci�n de derechos constitucionales no hace referencia a una jerarqu�a de los derechos constitucionales, pero s� a la necesaria elecci�n de un derecho en lugar de otro, solamente para el caso en concreto.

De acuerdo con Cabanellas, se entiende por igualdad a la �correspondencia, armon�a y proporci�n entre los elementos integrantes de un todo. De aqu� se desprende la igualdad ANTE LA LEY, la propia generalidad de la ley lleva a equiparar a todos los ciudadanos, e incluso a todos los habitantes de un pa�s, siempre que concurra identidad de circunstancias; porque, en caso contrario, los propios sujetos o los hechos imponen diferente trato; ambos son poseedores, pero ning�n legislador se ha decidido a tratarlo mismo al de buena fe que al de mala fe, ni para adquirir, ni en cuanto al resarcimiento por gastos, mejoras y otras causas� (Cabanellas, Diccionario Juridico Elemental, 2011, p. 216)

Como principio normativo, el principio de igualdad no es una consecuencia derivada de un previo juicio de igualdad, sino que por el contrario y al menos en el sentido en el que hoy lo entendemos, excluye la posibilidad de tal juicio, en cuanto que afirma a priori la existencia de una igualdad que el Derecho ha de respetar, por principio.

El principio de igualdad, no impone, naturalmente, que todos los sujetos de derecho, todos los destinatario de las normas, tengan los mismos derechos y las mismas obligaciones, o lo que es lo mismo, no impide en modo alguno anudar situaciones distintas diferentes consecuencias jur�dicas, ni siquiera estorba el que la norma considere parte de la situaci�n rasgos o determinaciones personales.

El principio de igualdad y el de cuidado se enmarcan en la �tica de la justicia, toda vez que el cuidado se debe dar en la justicia, y el ciudadano tienen derecho a que se precautele su principio de igualdad pero tambi�n tomando en cuenta sus necesidades particulares. (Pau- Aguilar, 2020). El derecho a la igualdad, en su vertiente formal, garantiza el trato y protecci�n legal igualitaria de las personas, evitando discriminaciones por razones sexuales, pol�ticas, religiosas, entre otras. (Pe�as & otros, 2019)

El tratadista Estrada (2019) explica que �sobre la base de esas obligaciones, los acad�micos han equiparado tradicionalmente los derechos humanos de igualdad y no discriminaci�n o los han caracterizado como dos caras de la misma moneda. Otros han criticado esta postura y han afirmado que las leyes de derechos humanos establecen la no discriminaci�n (igualdad negativa) y la igualdad como tal (igualdad positiva) como dos derechos con una naturaleza discernible� (p. 323). Es decir, que el derecho de igualdad y el principio de no discriminaci�n tienen vertientes claramente diferentes, donde se analiza al principio de no discriminaci�n como una igualdad negativa (de no hacer) y el derecho a la igualdad como una igualdad positiva (de respetar o hacer).

Todas las personas, sin distinci�n alguna, son titulares de derechos fundamentales, pero para alcanzar una igualdad plena se necesita tomar en cuenta las caracter�sticas propias de cada persona. En este sentido, Mart�nez-P�rez & otros (2020) se�alan que �todas las personas sin importar su edad, raza, preferencia sexual o nacionalidad son titulares de los derechos fundamentales, no obstante, la experiencia emp�rica establece que para lograr la igualdad deben considerarse las situaciones que ata�en a las personas� (p. 235).

En atenci�n a lo expuesto, y las circunstancias propias de la tramitaci�n de las casusas, el derecho a la protecci�n integral bajo el esquema de la corresponsabilidad paternal, se ve afectada ante la permanencia de obligaciones alimenticias superiores a la capacidad econ�mica del progenitor ante una nueva carga familiar; como resultado, el menor de edad que no ha sido considerado en la fijaci�n de la pensi�n alimenticia, es excluido del an�lisis de las decisiones judiciales en las que se dispone que la rebaja de pensi�n tenga efecto a partir de la resoluci�n. Lo expuesto, constituye un trato en desigualdad, puesto que a pesar de encontrarse en la misma situaci�n que el menor por el cual se requiere la pensi�n alimenticia, las disposiciones normativas no han buscado su protecci�n.

De acuerdo con (Padilla Villacr�s, 2020), una alternativa para resolver los posibles conflictos de rebajas de alimentos es la mediaci�n, donde se necesita de la voluntariedad de las partes, transparentando la informaci�n sobre las situaciones econ�micas del alimentante y del alimentado, a trav�s del cual se podr�a atender de forma inmediata. Sin embargo, la falta de cultura de la mediaci�n, adem�s de que este medio se sustancia en la voluntad de las partes, no puede considerarse como una v�a de soluci�n, puesto que es el ordenamiento jur�dico y la administraci�n de justicia los que deben generar condiciones de igualdad, as� como la tutela de los derechos.

 

Conclusiones

En concordancia con las reflexiones establecidas supra, se concluye que:

El estado Ecuatoriano a lo largo de su historia dentro de su legislaci�n ha contemplado 20 constituciones, todas estas han sido creadas con el �nimo de resguardar los derechos inherentes al ser humano, la Constituci�n de Montecristi ha sido la pionera en la protecci�n de los derechos y garant�as de los habitantes del territorio ecuatoriano; sin embargo se ha visto vulnerado garant�as jur�dicas como es el caso del principio constitucional de igualdad en lo que respecta a la rebaja de pensi�n alimenticia.

El proceso regulado para los casos de alimentos tiene ciertas particularidades que lo diferencia del resto de procesos, y los incidentes de rebaja y alza a su vez tienen diferencias dogm�ticas y procesales entre s�. Las diferencias en los aspectos procesales en materia de alimentos est�n justificados por la protecci�n que se realiza a los menores de edad y los derechos que protege el derecho a percibir una pensi�n alimenticia, por ejemplo a la educaci�n, alimentaci�n, vestimenta, entre otros.

Los procesos de alimentos, por la vulnerabilidad de los derechos de los menores, as� como por el inter�s superior del menor, admite un trato procesal diferenciado entre el alimentante y el alimentado, por ejemplo, en materia de presentaci�n de incidentes de alza y de incidentes de rebaja de pensi�n alimenticia. Sin embargo, conforme se estableci� a lo largo del desarrollo de este trabajo, esta aparente desigualdad se encuentra justificada por la vulnerabilidad de los derechos de los menores, as� como por el inter�s superior del menor.

El problema jur�dico se presenta cuando el alimentante presenta un incidente de rebaja por el nacimiento de una nueva carga familiar, puesto que se est�n contraponiendo derechos constitucionales y humanos (alimentaci�n, vivienda, vestimenta, educaci�n) del menor alimentado y del menor considerado como nueva carga familiar, por lo que all� s� se presenta una confrontaci�n que deber�a ser resuelta a la brevedad. Esto se incrementa, por ejemplo, si la nueva carga familiar posee una discapacidad o enfermedad que lo coloque en una situaci�n de doble vulnerabilidad.

El hallazgo principal gira en torno a que la normativa, a trav�s de la aplicaci�n inadecuada del inter�s superior del menor justifica un trato procesal desigual a otro menor, que requiere la misma protecci�n de la normativa y de la administraci�n de justicia. En este sentido, se puede afirmar que existe vulneraci�n a derechos constitucionales, cuando la presentaci�n del incidente de rebaja responde a una nueva carga familiar del alimentante, en el que se ordena la rebaja a partir de la resoluci�n. Se agrava la situaci�n si, por ejemplo, la nueva carga familiar es un menor de edad con discapacidad o alguna enfermedad que lo coloque en doble vulnerabilidad.

No se aprecian vulneraciones al alimentante, dado que los tratos desiguales procesalmente establecidos responden a la necesidad de proteger a los menores de edad y son una materializaci�n del inter�s superior del menor. El trato igualitario ante la ley deber�a ser tomado como un trato equitativo, donde a cada parte no se le trate igualitariamente, sino, equitativamente, seg�n su posici�n dentro del proceso; y en el caso de los alimentos, la posici�n central se entrega a todos los menores en atenci�n a aplicaci�n del principio de inter�s superior.

Existe una confrontaci�n entre los derechos del menor que reclama alimentos, contra los derechos del menor que es considerado nueva carga familiar y tambi�n requiere cuidados (elemento que inevitablemente deriva en gastos econ�micos), por lo que aqu� se podr�a hablar de una contraposici�n entre los derechos de dos menores, que est�n en igualdad de condiciones.

El derecho a alimentos en lo que respecta a la rebaja de pensi�n alimenticia vulnera el principio constitucional de igualdad, por cuanto afecta la situaci�n econ�mica de los alimentantes y el derecho de las nuevas cargas familiares, ya que necesariamente tienen que esperar una resoluci�n para reci�n empezar a pagar la nueva pensi�n alimenticia de acuerdo con su capacidad econ�mica.

La tramitaci�n y resoluci�n de los incidentes de la pensi�n alimenticia causa acumulaci�n de la misma y esto en la mayor�a de los casos genera un sobreendeudamiento en el alimentante, pues al ser responsable con su obligaci�n no tiene un estatus econ�mico adecuado para poder satisfacer sus necesidades y por ende, de las personas que lo rodean, quebrantando as� el principio de que �todos somos iguales ante la Ley�.

Es necesario reformar el Art. Innumerado 3 y 8 del C�digo de la Ni�ez y Adolescencia, encaminada a la protecci�n de los menores, como eje central de los procesos de alimentos, sin caer en pretensiones modificatorias que, por beneficiar al alimentante, terminen perjudicando a la parte procesal m�s d�bil en el �mbito pr�ctico, que es el o los menores de edad considerados como alimentados.

 

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