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El derecho al cuidado de las mujeres embarazadas en el contexto laboral p�blico y sus consecuencias jur�dicas

 

The right to care for pregnant women in the public labor context and its legal consequences

 

O direito � assist�ncia � gestante no contexto trabalhista p�blico e suas consequ�ncias jur�dicas

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: dlopez2@utmachala.edu.ec

 

 

 

Ciencias Sociales y Pol�ticas ���

Art�culo de Investigaci�n

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* Recibido: 23 de enero de 2023 *Aceptado: 14 de febrero de 2023 * Publicado: 7 de marzo de 2023

 

1. Estudiante de la carrera de Derecho en la Universidad T�cnica de Machala, Ecuador.
2. Estudiante de la carrera de Derecho en la Universidad T�cnica de Machala, Ecuador.

  III.         Magister en derecho penal y criminolog�a, Especialista en derecho penal y justicia ind�gena, Doctor en jurisprudencia, Universidad T�cnica de Machala, Ecuador.

 

 

Resumen

La presente investigaci�n abarca el an�lisis del derecho al cuidado en el contexto laboral p�blico ecuatoriano, desarrollado en la sentencia 3-19-JP/20 por la Corte Constitucional en el a�o 2020. Las sentencias emitidas por este �rgano jurisdiccional tienen car�cter vinculante para el ordenamiento jur�dico, por lo que consideramos pertinente estudiar su efecto erga omnes, que no solo influye para aclarar cualquier laguna jur�dica, sino tambi�n otorga coherencia a nuestros cuerpos normativos. En el contenido de esta sentencia se identificaron los derechos vulnerados dentro de las causas acumuladas presentadas por las accionantes, en las que se determinaron los siguientes; la salud sexual, la intimidad, la igualdad y no discriminaci�n, la lactancia, y la protecci�n especial, derechos que se definieron en esta investigaci�n. A su vez, se analiz� los elementos, alcance, y fundamento del derecho al cuidado, junto con la motivaci�n de la Corte Constitucional detr�s de su v�nculo de este �ltimo con los derechos de las mujeres embarazadas dentro del contexto laboral p�blico.

La investigaci�n es descriptiva y documental, para lo cual se implement� el m�todo anal�tico-sint�tico que nos permiti� definir los conceptos de los derechos de los cuales son titulares las mujeres embarazadas, as� como integrar estos conceptos con el derecho al cuidado. En este sentido, se concluy� que este derecho no es particular�simo de las mujeres, al contrario, es un derecho universal que debe ser ejercido por todos, permitiendo condensar las obligaciones que se han reconocido para satisfacer y garantizar una vida digna y de calidad para las mujeres embarazadas, obligaciones que implican una corresponsabilidad por parte de toda la sociedad para lograr alcanzar el Buen Vivir.

Palabras Clave: Derecho al cuidado; Mujeres embarazadas; Derecho laboral; Corresponsabilidad.

 

Abstract

The present investigation covers the analysis of the right to care in the Ecuadorian public labor context, developed in sentence 3-19-JP/20 by the Constitutional Court in 2020. The sentences issued by this jurisdictional body are binding for the legal system legal, so we consider it pertinent to study its erga omnes effect, which not only influences to clarify any legal gap, but also gives coherence to our regulatory bodies. In the content of this sentence, the violated rights were identified within the accumulated causes presented by the plaintiffs, in which the following were determined: sexual health, privacy, equality and non-discrimination, breastfeeding, and special protection, rights that were defined in this research. In turn, the elements, scope, and foundation of the right to care were analyzed, along with the motivation of the Constitutional Court behind its link between the latter and the rights of pregnant women within the public labor context.

The research is descriptive and documentary, for which the analytical-synthetic method was implemented, which allowed us to define the concepts of the rights of which pregnant women are holders, as well as to integrate these concepts with the right to care. In this sense, it was concluded that this right is not very particular to women, on the contrary, it is a universal right that must be exercised by all, allowing condensing the obligations that have been recognized to satisfy and guarantee a dignified and quality life for women. pregnant women, obligations that imply co-responsibility on the part of the whole society to achieve Good Living.

Keywords: Right to care; Pregnant women; Labor law; Stewardship.

 

Resumo

A presente investiga��o abrange a an�lise do direito ao cuidado no contexto trabalhista p�blico equatoriano, desenvolvido na senten�a 3-19-JP/20 da Corte Constitucional em 2020. As senten�as proferidas por este �rg�o jurisdicional s�o vinculantes para o ordenamento jur�dico, pelo que consideramos pertinente estudar o seu efeito erga omnes, que n�o s� contribui para esclarecer eventuais lacunas legais, como tamb�m confere coer�ncia aos nossos �rg�os reguladores. No teor desta senten�a, os direitos violados foram identificados dentro das causas cumulativas apresentadas pelos autores, nas quais foram apurados: sa�de sexual, privacidade, igualdade e n�o discrimina��o, amamenta��o e prote��o especial, direitos que foram definidos nesta pesquisa. Por sua vez, foram analisados ​​os elementos, alcance e fundamento do direito � assist�ncia, bem como a motiva��o do Tribunal Constitucional por tr�s de sua vincula��o com os direitos das mulheres gr�vidas no contexto do trabalho p�blico.

A pesquisa � descritiva e documental, para a qual foi implementado o m�todo anal�tico-sint�tico, que permitiu definir os conceitos dos direitos de que s�o titulares as mulheres gr�vidas, bem como integrar esses conceitos com o direito ao cuidado. Neste sentido, concluiu-se que este direito n�o � muito particular da mulher, pelo contr�rio, � um direito universal que deve ser exercido por todos, permitindo condensar as obriga��es que lhe foram reconhecidas para satisfazer e garantir uma vida digna e de qualidade para as mulheres gr�vidas, obriga��es que implicam a co-responsabilidade de toda a sociedade para alcan�ar o Bem Viver.

Palavras-chave: Banana; Direito ao cuidado; Mulheres gr�vidas; lei trabalhista; Mordomia.

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Introducci�n

�A lo largo de la historia, las mujeres embarazadas han sido continuamente vulneradas en diferentes �mbitos, ya sea el social, econ�mico o laboral, por lo que los ordenamientos jur�dicos se han visto en la necesidad de reconocerles una protecci�n especial y un cuidado prioritario. A partir de la reforma a la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador (de ahora en adelante Constituci�n o CRE) en el a�o 2008, se reconocer�a al pa�s como un Estado Constitucional de Derechos, lo que transformar�a por completo el objetivo principal de la Norma Suprema, siendo este la garant�a y el cumplimiento de los derechos de las personas.�

Bajo esta naturaleza garantista, los derechos de las mujeres embarazadas evolucionaron y se convirtieron en un grupo de atenci�n prioritaria para nuestro pa�s, protegidas no s�lo por la Constituci�n sino por la jurisprudencia del ordenamiento jur�dico que va reconociendo cada vez m�s la importancia de esta etapa para toda la sociedad, y ha ido desarrollando progresivamente sus derechos, otorg�ndoles la protecci�n necesaria ante su situaci�n vulnerable.

En el a�o 2020 la Corte Constitucional emite la sentencia 3-19-JP/20 en la cual se desarrollar un an�lisis del derecho al cuidado aplicado en las mujeres embarazadas dentro del sector laboral p�blico. Para nuestro ordenamiento jur�dico, las sentencias que emanan de este organismo tienen un car�cter vinculante, caracter�stica que atribuye importancia y relevancia para el sistema constitucional ecuatoriano, pues dichas sentencias no solo contribuyen a esclarecer las lagunas y vac�os que se encuentran dentro de las diferentes normas y leyes, sino tambi�n permiten la eficacia, coherencia en los cuerpos normativos, y la imprescindible y tan anhelada seguridad jur�dica para las personas.

Es inevitable enfocar nuestro inter�s en los cambios y progresos que va aportando con los a�os la doctrina jurisprudencial a nuestro sistema jur�dico, de manera que nos hemos planteado en la presente investigaci�n analizar la sentencia mencionada, orientando el desarrollo del trabajo a la motivaci�n que argumenta la Corte detr�s de la conexi�n del derecho al cuidado con los derechos de las mujeres embarazadas dentro de un contexto laboral p�blico. En este sentido, partimos con una leve revisi�n de los fundamentos de hecho, y se continua con los derechos vinculados en el contexto laboral p�blico, resaltando que estos fueron los derechos vulnerados en los casos de las causas acumuladas que se estudiaron en la sentencia 3-19-JP/20, conceptualizando cada uno desde la doctrina y la legislaci�n ecuatoriana.�

Posterior a ello, se determinan los elementos que forman parte del derecho al cuidado, dividiendo en tres secciones este an�lisis; titularidad, contenido/alcance, y sujetos obligados. En este ac�pite, no s�lo se conocer� el fundamento de la motivaci�n de la sentencia estimativa, sino tambi�n se determinar�n conceptos importantes como la corresponsabilidad, principio que contradice la idea general de que el embarazo interesa �nicamente a la madre. En la investigaci�n desarrollaremos los efectos y la trascendencia de la sentencia, que incluyen las medidas para reparar la vulneraci�n del derecho al cuidado, las pol�ticas p�blicas que se ordenaron a los organismos competentes, incluyendo a su vez la motivaci�n tras la declaraci�n de inconstitucionalidad en uno de los modelos contractuales del sector laboral p�blico; el contrato ocasional.

La presente investigaci�n es documental y descriptiva, en la que se utiliz� el m�todo anal�tico-sint�tico para lograr alcanzar el objetivo planteado en este trabajo, y como m�todo de interpretaci�n jur�dica se implement� el sistem�tico, considerando del que el derecho al cuidado pertenece a un ordenamiento jur�dico que persigue un mismo objetivo, la garant�a de una vida digna y de calidad.

 

Metodolog�a

La presente investigaci�n es de tipo documental y descriptiva. La investigaci�n documental se refiere a un an�lisis sobre un tema en espec�fico, con el objetivo de determinar diferentes, posturas, o el estado actual del tema objeto de estudio.

Para ello, se utilizar�n fuentes tanto primarias como secundarias que brindar�n informaci�n con relaci�n al trabajo, lo que involucra una gran cantidad de documentos f�sicos o digitales correspondiente a lo relacionado al derecho al cuidado, los derechos de las mujeres embarazadas, y el contexto laboral p�blico ecuatoriano.

Por otra parte, la investigaci�n descriptiva tiene como fin identificar caracter�sticas, propiedad, elementos del fen�meno que se analiza, permitiendo de este modo determinar las cualidades propias del derecho al cuidado, su contenido, su alcance, sus l�mites, y sus efectos.�

Como m�todo de investigaci�n se ha seleccionado el anal�tico sint�tico. La fusi�n de ambos m�todos ha sido utilizado para comprender los elementos y caracter�sticas del derecho al cuidado, y el sint�tico a integrar la informaci�n recopilada. En este sentido Rodr�guez Jim�nez & P�rez Jacinto (2017) manifiesta que:

El an�lisis se produce mediante la s�ntesis de las propiedades y caracter�sticas de cada parte del todo, mientras que la s�ntesis se realiza sobre la base de los resultados del an�lisis. En la investigaci�n, puede predominar uno u otro procedimiento en una determinada etapa.

Se utilizar� como m�todos jur�dicos al sistem�tico, entendiendo que el derecho al cuidado forma parte de todo el sistema jur�dico ecuatoriano y se ha interpretado de esta manera al relacionarlo con los otros derechos garantizados para las mujeres embarazadas.

 

Resultados y discusi�n

La Corte Constitucional el 21 de octubre de 2019 avoca conocimiento a trav�s de la Sala de Selecci�n conformada por los jueces Carmen Corral Ponche, Al� Lozada Prado y Hern�n Salgado Pesantes, y dem�s jueces constitucionales. Para diciembre del 2019, despu�s de sortear las causas, quien fue designado para la revisi�n de las causas acumuladas fue juez Ramiro �vila Santamar�a, quien convoc� a audiencia p�blica.

Las causas fueron las siguientes: �3-19-JP, 5-19-JP, 9-19-JP, 15-19-JP, 21-19-JP, 23-19-JP, 42-19-JP, 65-19-JP, 138-19-JP, 145-19-JP, 215-19-JP, 229-19-JP, 294-19-JP, 304-19-JP, 307-19-JP, 322-19-JP, 372-19-JP y 390-19-JP� (Corte Constitucional, sentencia 3-19-JP/202020, p�rr. 21).

El factor en com�n de todos estos casos eran las accionantes, mujeres que atravesaron ambientes laborales hostiles debido a su condici�n; de embarazo, lactancia o con licencia de maternidad. Es menester recalcar que todas trabajaron en distintas modalidades contractuales del sector p�blico, reguladas por la Ley Org�nica del Servicio P�blico.

En cuanto a una s�ntesis de las causas acumuladas analizadas, la Corte Constitucional identific� los siguientes derechos que fueron vulnerados: el goce al derecho a la salud sexual y reproductiva, identificando estos problemas en el contexto laboral por obst�culos recurrentes en contra de las mujeres embarazadas, ya sea para obtener alg�n control m�dico en los casos de embarazos con alto riesgo, o por despidos a las mujeres en raz�n de su condici�n gestante. En la gran parte de casos, existi� una discriminaci�n y estigmatizaci�n en el entorno laboral, generando un ambiente de trabajo tenso, estresante, e inc�modo para estas mujeres. Otro de los problemas que atravesaron las accionantes fue la inexistencia de espacios adecuados para dar de lactar, o en su caso, para el cuidado infantil, lo que vulneraba el derecho important�simo como lo es la lactancia. A su vez, existieron algunos casos en los que luego de reincorporarse tras la licencia de maternidad, las accionantes fueron reintegradas en cargos menos a los previos a la licencia, en ambientes u oficinas desagradables, as� como remuneraciones no canceladas o ning�n beneficio que corresponde por ley para el trabajador p�blico.

En consecuencia, la Corte identifica todos los derechos vulnerados en estas causas, mismos que se desarrollaran a continuaci�n.��

 

Derechos de las mujeres embarazadas y en per�odo de lactancia

Las mujeres embarazadas como grupo de atenci�n prioritaria

La Constituci�n reconoce a las mujeres en situaci�n de embarazo y en per�odo de lactancia como un grupo de atenci�n prioritaria. Dentro de la doctrina, Novillo D�az (2019) define a estos grupos como toda persona que encuentra dificultad al momento de querer incorporarse o reincorporarse en la sociedad debido a que hist�ricamente, ya sea su condici�n social, econ�mica, cultural o pol�tica ha sido vulnerada, por lo que se les considera en riesgo y desventaja en cuanto al acceso de una vida digna.

Atendiendo estas circunstancias, en el art�culo 43 se les ha reconocido a las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia los siguientes derechos; A no ser discriminadas en ning�n �mbito, ni educativo, laboral o social. Adem�s de ello, los servicios de salud ser�n gratis. A las mujeres embarazadas se les otorga una protecci�n prioritaria y especial cuidado a su salud, no �nicamente durante el embarazo, sino incluyendo el parto y el posparto. Por �ltimo, en la Norma Suprema reconoce la disposici�n de facilidades indispensables de recuperaci�n durante, despu�s del embarazo, y en el per�odo de lactancia.

 

El derecho a la salud sexual y reproductiva

Otro derecho constitucional que se ha reconocido es el tomar decisiones sobre su salud sexual y reproductiva. Este derecho �est� referido a un estado de bienestar f�sico, mental y social de la persona en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo, sus funciones y procesos� (Ramos Padilla, 2006). A su vez, comprende �el derecho b�sico de toda pareja y de toda persona de tener una vida sexual responsable, satisfactoria y segura; esto es, libre de enfermedad, lesiones, coerci�n o violencia, e independientemente de la situaci�n reproductiva de cada uno� (Guevara R�os, 2020). Por lo que es evidente una positiva evoluci�n de este derecho, siendo ahora un concepto que �incluye el bienestar, la satisfacci�n y el placer, dejando de lado la concepci�n de la sexualidad ligada a la represi�n, el miedo y lo moralmente bueno o malo� (Castellanos-Torres, 2016).

Por lo que es de alta prioridad para el Estado, siendo uno de sus principales deberes. En el art�culo 332, la CRE establece espec�ficamente este derecho dentro del contexto laboral, garantizando que estos derechos reproductivos incluyen la extinci�n de riesgos laborales que afecten su salud reproductiva, implicando que toda mujer en edad f�rtil tiene un acceso a un empleo sin limitaciones por un embarazo, o por la cantidad de hijos e hijas que posea. Adem�s de que se proh�be el despido de una mujer debido a su condici�n gestante, y cualquier discriminaci�n que se vincule al rol reproductivo de la mujer.

 

El derecho a la intimidad

A continuaci�n, definiremos el derecho a la intimidad dentro del entorno laboral. Este se encuentra regulado en el art�culo 66 numeral 20, garantizando que �por el derecho a la intimidad, las mujeres pueden guardar reserva sobre sus planes de vida, su situaci�n de embarazo, sobre su salud y sobre cualquier condici�n que crean importante reservarse de comunicar� (Corte Constitucional, sentencia 3-19-JP/20, 2020, p.17). Se menciona este derecho pues guarda relaci�n respecto a la notificaci�n del embarazo en el �mbito laboral, especificando que las responsabilidades de las personas obligadas empiezan una vez notificado el estado gestante, sin embargo, es la voluntad de la mujer decidir el momento adecuado para hacerlo. Este derecho protege la opci�n que posee cada persona, para que en ejercicio de dicha facultad decida los l�mites con relaci�n a sus pensamientos, sus emociones, sus sentimientos (Pfeffer Urquiaga, 2000). Adem�s de aquello, cuestionamientos relacionados a planes de matrimonio, pruebas de embarazo, o la divulgaci�n p�blica dentro del entorno laboral respecto a su condici�n sin un previo consentimiento, son acciones que vulneran este derecho constitucional (Cobos Campos, 2013).

 

El derecho a la lactancia

Esta es una de las etapas m�s importantes dentro de la maternidad, debido a los efectos positivos en la salud de la madre y el hijo. Seg�n Gómez Macfarland (2017):

La lactancia materna aporta beneficios en la salud del ni�o amamantado y de sus madres. Dichos beneficios son a corto y largo plazo, entre los primeros se detectan la salud, el fortalecimiento inmunol�gico y la seguridad de los beb�s, as� como la reducci�n del riesgo de depresi�n postparto de la madre; entre los segundos, la reducci�n de riesgo de contraer c�ncer y diabetes en la madre y de tener un mayor desarrollo cognitivo en lo ni�os (p�g. 198).

�Derivado de lo anterior, la lactancia materna no es solamente la pr�ctica de alimentaci�n id�nea en los primeros seis meses de vida, sino una de las estrategias m�s importantes para prevenir la morbilidad y mortalidad infantil� (Llanes Castillo, Cervantes L�pez, Pe�a Maldonado, & Cruz Casados, 2020). Como consecuencia, se reconoce en la CRE el derecho a la lactancia en el art�culo 332 y el art�culo 43, previamente citados en esta investigaci�n. En ambos textos se garantiza el acceso a este derecho, insistiendo en que es el papel del Estado el asegurar las facilidades necesarias para esta etapa, resaltando que �las mujeres que optan por la lactancia no deber�an adaptarse a las circunstancias laborales, sino que los espacios de trabajo deben crear ambientes propicios para la compatibilizaci�n de la lactancia y el cuidado con el trabajo� (Corte Constitucional, sentencia 3-19-JP/20, 2020).�

No obstante, este derecho est� ligado al inter�s superior del ni�o, principio sustancial dentro de la Constituci�n, que garantiza un sistema de protecci�n de derechos para la ni�ez, entre los cuales se debe considerar lo relacionado con el derecho a la vida, indicando que se debe asegurar por todos los medios y reconociendo que el mecanismo id�neo planteado en base a la salud, es en efecto, la lactancia (Garc�a Alarc�n, 2019).

Dentro del contexto laboral p�blico, la Ley Org�nica de Servicio P�blico es la encargada de regular lo relacionado al entorno de trabajo de los servidores p�blicos, reconociendo el derecho a la lactancia en el art�culo 33 inciso tercero �Las servidoras p�blicas tendr�n permiso para el cuidado del reci�n nacido por dos horas diarias, durante doce meses contados a partir de que haya concluido su licencia de maternidad� (LOSEP, 2010, art 33).

 

Derecho a la no discriminaci�n

Por otro lado, no podemos olvidar el derecho a la no discriminaci�n. Este se encuentra de forma general en el art�culo 11 de la CRE, y se detalla en el art�culo 46 dentro de los derechos de las mujeres embarazadas como grupo de atenci�n prioritaria. En forma general, la discriminaci�n se presenta siempre contra un grupo de personas, llam�moslo tambi�n grupo social, que se diferencia del colectivo por motivos culturales, modos de vida, etc. Estas personas mantienen afinidad entre s�, muchas veces a causa de las experiencias de vida tan similares que han compartido, lo cual permite que se asocien y relacionen (Esparza Reyes, 2019).

A partir de la sentencia 080-13-SEPCC, cualquier acci�n o trato que pretenda inferiorizar o excluir a un individuo que forma parte de estos determinados grupos, se presumir� como inconstitucional hasta que la entidad responsable demuestre lo contrario (Corte Constitucional, 2012). Por lo tanto, una desvinculaci�n laboral a una mujer en estado gestante va en contra de las normas constitucionales, jurisprudencia de la Corte Constitucional, y dem�s instrumentos internacionales que protegen a este grupo.

Asimismo, garantiza que las mujeres embarazadas sean tratadas como iguales dentro de su contexto laboral, o al contrario, recibir un trato diferenciado en atenci�n a su condici�n vulnerable. Es decir, �las personas tienen derecho a ser tratadas de forma igual cuando el trato diferenciado les inferioriza y tienen derecho a ser tratadas de forma diferente cuando el trato igualitario las excluye� (Corte Constitucional, sentencia 3-19-JP/20, 2020). Esto se debe a que este grupo en particular posee una protecci�n especial, misma que se ejerce con el derecho al cuidado, ambos que definiremos a continuaci�n.

 

El derecho a la protecci�n especial

Respecto al derecho de la protecci�n especial Garriguez Gim�nez (2004) indica que la maternidad ha sido hist�ricamente merecedora de especial atenci�n, tanto en un sentido espec�fico como general, considerando los distintos bienes jur�dicos que en ella se involucran, esto es; el bienestar y la salud de la mujer y el hijo, as� como un v�nculo relacional y afectivo entre el progenitor y sus hijos, por lo que se entiende la especial valoraci�n de la instituci�n familiar. Y no s�lo aquello, �engendrar un hijo, y llevarlo dentro, es uno de los m�s grandes componentes de la vida; adem�s es la manera directa de participar en la conservaci�n de la especie� (G�mez Hoyos, 2000).

Dentro de nuestro ordenamiento jur�dico, la CRE protege este derecho en el art�culo 35, mencionando que �las mujeres embarazadas (�) recibir�n atenci�n prioritaria y especializada en los �mbitos p�blico y privado� (CRE, 2008, art 35). Y en el art�culo 43 de la norma citada, en el numeral 3, se reconoce a este grupo �la protecci�n prioritaria y cuidado de su salud integral (�)� (CRE, 2008, art�culo 46).

De la misma forma, este bien jur�dico ha sido consagrado en diversos instrumentos internacionales, como es el caso de la Declaraci�n Universal de Derechos humanos, aprobada en el a�o 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que establece en su art�culo 25 numeral 2, �la maternidad y la infancia tienen derechos a cuidados y asistencias especiales� (DUDH , 1948, art�culo 25).� A su vez, cabe destacar el Pacto Internacional de Derechos Econ�micos, Sociales y Culturales, aprobado en el a�o 1966 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, cuyo art�culo 10 numeral 2 expresa que �(�) se debe conceder especial protecci�n a las madres durante un per�odo de tiempo razonable antes y despu�s del parto (�)� (PIDESC, 1966, art�culo 10). Adem�s de otros instrumentos internacionales importantes como los Convenios No. 3 en el a�o 1919, No. 103 en el a�o 1956 y el No. 183 en el a�o 2020 por parte la Organizaci�n Internacional del Trabajo, �de los que puede constatarse la interesante evoluci�n que ha experimentado la tutela de la madre trabajadora emanada de este organismo internacional� (Caama�o Rojo, 2009).

Y por su parte, la jurisprudencia de nuestro pa�s ha llegado a la conclusi�n de que este derecho implica �que las mujeres durante su embarazo, parto, postparto y periodo de lactancia deben ser atendidas en funci�n de sus necesidades espec�ficas, sin que este hecho signifique que las mujeres no tengan capacidad para ejercer sus derechos con autonom�a� (Corte Constitucional, sentencia 3-19-JP/20, 2020).

Una vez definido los derechos que poseen las mujeres embarazadas dentro del contexto laboral p�blico, nos concentraremos en el derecho al cuidado y su relaci�n con los conceptos previos realizados en el presente trabajo.

 

El derecho al cuidado

Fundamento del derecho al cuidado

Existen diferentes par�metros que permiten la supervivencia de una sociedad y posibilitan el alcance de una vida digna. Para lograr la consecuci�n de estos fines, es necesaria la participaci�n de toda la sociedad, quien hist�ricamente ha repartido roles y deberes entre g�neros ( Vera Viteri, 2020) . As�, la actividad de producci�n se asigna a los hombres, que representa econ�micamente resultados, y, por otro lado, la actividad de reproducci�n se ha asignado a las mujeres, que, pese a no representar monetariamente, sus resultados son importantes para lograr la vida en sociedad. A partir de la sentencia que es objeto de estudio de la presente investigaci�n, se desprende que el acto de cuidar no recae en g�neros, que el deseo de cuidar, cuidarse y ser cuidados es una actividad del que todas las personas que convivimos en una sociedad tenemos responsabilidad (Casta�eda Abascal & D�az Bernal, 2021).

Dentro de la exposici�n de motivos que presenta la Defensor�a del Pueblo, sobre el Proyecto de ley respecto al derecho al cuidado en el �mbito laboral de las mujeres embarazadas, nos explican que los seres humanos tienden a concentrarse �nicamente en el acceso a recursos materiales, los cuales sin duda alguna son imprescindibles para la gesti�n de la vida. No obstante, una vida plena requiere de cuidados. Estas actividades sencillas como cocinar, limpiar, alimentar a la familia, planchar y lavar la ropa, acompa�ar en las tareas acad�micas, son actividades que permiten la integraci�n humana, y pese a ello no son valoradas del todo (Defensor�a del Pueblo, 2021).

En el Ecuador los hombres tienen mayor acceso al sector laboral, dedicando un total de 5:20 horas m�s que las mujeres refiri�ndonos al trabajo remunerado. Por el contrario, en relaci�n al trabajo no remunerado, la diferencia es de 22:40 horas que las mujeres dedican a estas actividades. En realidad, estas horas de trabajo no remunerado representan el %15,4 del Producto Interno Bruto de Ecuador, seg�n las encuestas del Instituto Nacional de Estad�sticas y Censos (Cajas P�rraga, Moreno Arvelo, & Moreira Intriago, 2022). Este es solo un ejemplo, aunque existen una variedad de estad�sticas disponibles que demuestran una cosa; desigualdad. �De ah� la necesidad de atender una situaci�n que reproduce la desigualdad y discriminaci�n, y de reconocer y desarrollar el contenido del derecho al cuidado, para que sea valorado y que sea distribuido de forma equitativa� (Corte Constitucional, 3-19-JP/20, 2020, p�rr.99)

Tal como lo dice la autora Pausini Laura:

El derecho al cuidado intenta esclarecer las situaciones discriminatorias y de desigualdad, adem�s de trascender el debate para proponer derechos integrales y no un reconocimiento del derecho al cuidado como derecho particular�simo, y por ende, atribuible a las mujeres. Ello en la convicci�n de que solo en la medida en que se lo incluya como un derecho propio y universal, para quienes deben ser cuidados como para quienes deben o quieran cuidar, se lograr� un importante avance, tanto en t�rminos de reconocimiento de aquello hasta hoy invisibilizado, como en cuanto a calidad de vida humana (2020, pg. 71).

El derecho al cuidado encuentra su fundamento en la consecuci�n del Sumak Kawsay, un deber primordial del Estado, alegando que esta cosmovisi�n influye en toda nuestra Constituci�n, y por ende, en nuestro sistema jur�dico de forma inminente. Seg�n la Norma Suprema en el art�culo 341, dentro del R�gimen de Buen Vivir se manifiesta la siguiente obligaci�n:

El Estado generar� las condiciones para la protecci�n integral de sus habitantes a lo largo de sus vidas, que aseguren los derechos y principios reconocidos en la Constituci�n, en particular la igualdad en la diversidad y la no discriminaci�n, y priorizar� su acci�n hacia aquellos grupos que requieran consideraci�n especial por la persistencia de desigualdades, exclusi�n, discriminaci�n o violencia, o en virtud de su condici�n etaria, de salud o de discapacidad (CRE, 2008, art. 341)

En este sentido, la Corte consider� en su sentencia dos elementos importantes que se derivan del Buen Vivir, y son: la relacionalidad, y la reciprocidad. La primera hace alusi�n a la conexi�n permanente que tenemos como sociedad, un tejido o un v�nculo que preservamos entre todos los seres vivos, y el �ltimo se refiere a un respeto mutuo, en el que se da y se recibe en una relaci�n de cuidado entre ambas partes.

En consecuencia, se enlaza un principio esencial a partir del ejercicio de este derecho; la corresponsabilidad. El fundamento de este principio radica en el hecho de que existe una responsabilidad en cada una de las personas que forma parte del proceso de la maternidad, influyendo as� en el ejercicio del derecho al cuidado, y este a su vez en todos los derechos constitucionales reconocidos en el contexto laboral de la mujer embarazada, record�ndonos que la concepci�n que la sociedad y el Estado tienen del papel de la familia necesita ser modificada, adaptando el ordenamiento jur�dico a uno en el que conceptos importantes como la corresponsabilidad sean incluidos, entendiendo el papel fundamental que tiene el cuidado dentro de la familia, y la consecuci�n del Buen Vivir.

 

Elementos del derecho al cuidado

Como se ha mencionado ya, el derecho al cuidado se desarrolla en la jurisprudencia del ordenamiento jur�dico ecuatoriano por medio de la sentencia 3-19-JP/20 de la Corte Constitucional (de ahora en adelante la Corte) en el a�o 2020. Por lo que se consider� pertinente identificar los tres elementos que forman parte del derecho al cuidado: Titularidad, contenido y alcance, y sujeto obligado.

 

Titularidad
En primer lugar, vale mencionar que el derecho al cuidado es un derecho universal. Esto significa que, para nuestro ordenamiento jur�dico, cualquier persona o incluso la naturaleza como sujeto de derecho, puede reclamar la vulneraci�n a este derecho. Dicho de otra manera, no existen excepciones que restrinjan la titularidad de este derecho incluso a personas que no tienen la capacidad para cuidarse por s� mismas, como es el caso de adultos mayores, menores de edad, etc.�

No se debe confundir que este derecho es particular�simo de las mujeres, pues estar�a siendo un ejercicio y aplicaci�n discriminadora del cuidado que todos necesitamos. Sin embargo, est� claro que existen circunstancias en la vida de personas, quienes necesitan un mayor cuidado para la sobrevivencia. Este puede ser ejercido por el titular, o a su vez por otras personas, ya sea la familia o el Estado.

En el caso de las mujeres embarazadas, el derecho al cuidado posibilita reunir todas las obligaciones que se deslinda de los derechos mencionados en este trabajo, es decir; la salud sexual y reproductiva, la intimidad, la no discriminaci�n, la lactancia, la protecci�n especial.

 

Contenido y Alcance

Este derecho est� reconocido en la Constituci�n y en los instrumentos internacionales, y permite al titular exigir el cumplimiento o la omisi�n de la obligaci�n relacionada al derecho. Es decir, otorga protecci�n al titular y restringe la acci�n del sujeto obligado, sea este p�blico o privado. Al ser un derecho reconocido en nuestro ordenamiento jur�dico, en caso de ser vulnerado puede ser reclamado por la v�a judicial bajo los mecanismos de protecci�n que dispone la ley para estos casos.

Este derecho ha afectado considerablemente a las gestiones de pol�ticas p�blicas, pues al alinearse con los objetivos del Buen Vivir forman parte de las obligaciones del Estado el incluir el sentido de corresponsabilidad social con el fin de des particularizar el derecho al cuidado. Como mencionamos anteriormente, el derecho al cuidado se refiere a las acciones de una persona que, con el objetivo de vivir bien, construye y fortalece v�nculos para alcanzar dicho objetivo. En un sentido contrario, se pueden considerar obligaciones negativas el impedir el ejercicio de este derecho, acciones que se reflejar�an en obstaculizar la lactancia de una mujer, u obstaculizar a los hombres a ejercer su papel de cuidador.

Dentro del derecho al cuidado existen tres caminos; cuidar, cuidarse, y ser cuidados. En la primera acci�n, una persona se dedica a fomentar v�nculos con otra que necesita un cuidado. Esto demuestra respeto y consideraci�n en aquella relaci�n. Cuando hablamos respecto al ser cuidado, es cuando el sujeto de derecho requiere un cuidado, esto bajo diferentes escenarios y grados de autonom�a, que var�an de carecer absolutamente, a tenerla disminuida. En este grupo entran los reci�n nacidos, los adultos mayores, personas con discapacidad, etc. En el caso particular de las mujeres embarazadas, tienen derecho a ser cuidadas no por cumplir ninguno de esos requisitos, sino por las necesidades especiales que se derivan de complicaciones en el embarazo, sea f�sica o emocionalmente. Por �ltimo, el auto cuidarse se ejerce cuando una persona posee autonom�a suficiente para cumplir con sus necesidades b�sicas de supervivencia, obteniendo una vida digna.

La Corte establece que �las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia pueden, dependiendo de su circunstancia, ejercer el derecho al autocuidado, cuidar y ser cuidadas� (Corte Constitucional, 2020). Y que el derecho al cuidado debe ser rec�proco, integral, activo.

 

Sujeto Obligado

En cuanto al sujeto obligado, la Corte se�ala que:

En primer lugar, est� cada una de las personas con el cuidado a s� mismo (autocuidado). En segundo lugar, est�n quienes tienen obligaciones (por el principio de reciprocidad), como el padre y madre con relaci�n a sus hijas e hijos, la mujer o el hombre en relaci�n con su c�nyuge o pareja. Un tercer lugar corresponde a los miembros del espacio en el que se desenvuelven cotidianamente las personas, como la familia, el lugar de trabajo o de educaci�n. Un cuarto lugar es la sociedad o comunidad, el barrio, el condominio, la familia ampliada, las organizaciones sociales. En quinto lugar, est� el Estado (�) (Sentencia 3-19-JP/20, 2020)

Por lo tanto, es debido a este cuidado compartido que involucra a toda la sociedad ,que se desprenden las siguientes obligaciones b�sicas durante el embarazo: Tratar a la mujer con dignidad, garantizar un ambiente laboral sano y saludable, el acceso a la salud cuando sea necesario, ninguna actividad f�sica exigente innecesaria, descansos activos, prohibir la discriminaci�n por su condici�n, en conclusi�n, condensa las obligaciones de los derechos que hemos desarrollado previamente en los anteriores apartados, obligaciones desde un sentido de corresponsabilidad.��

 

Consecuencias Jur�dicas de la sentencia 3-19-jp/20

Como se ha mencionado ya, la jurisprudencia de la Corte Constitucional tiene car�cter vinculante seg�n lo dispuesto en el art�culo 436, inciso 6 en la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador. Esto implica que la sentencia 3-19-JP/20 es una sentencia precedente, con efecto erga omnes, que influye en todo el ordenamiento jur�dico, por lo que las consecuencias que nacen a partir de esta decisi�n emitida por la autoridad jurisdiccional son criterios obligatorios que deben ser aplicados y ejercidos seg�n lo dispuesto. De manera que hemos identificado tres importantes consecuencias jur�dicas de la sentencia, mismas que analizaremos a continuaci�n.�

 

La compensaci�n para el derecho al cuidado

La Corte implementa una compensaci�n para el derecho al cuidado con la finalidad no solo de garantizar el derecho a las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia, sino de desmotivar la continua desvinculaci�n laboral de estas personas. Para establecer esta compensaci�n, se establecieron ciertas directrices. Lo primero que hay que tener en cuenta es que esta compensaci�n no est� limitada a ning�n tipo de modelo contractual o alguna clase de nombramiento p�blico, sino que obedece a la terminaci�n unilateral por parte del empleador o empleadora contra la mujer embarazada. La compensaci�n incluye incluso a las madres adoptivas, siempre que sus hijos o hijas se encuentren en el rango de edad considerado como reci�n nacido.

Para la Corte, esta compensaci�n no debe confundirse ni con una indemnizaci�n ni tampoco como un gasto innecesario para los fondos del Estado, pues el que se haya vulnerado los derechos a una mujer embarazada y en periodo de lactancia por falta de cuidado, es parte de la corresponsabilidad social y p�blica.

Quien est� encargado de realizar la compensaci�n es el empleador o empleadora, y el plazo para hacerlo es un total de 30 d�as desde la notificaci�n de terminaci�n del contrato. Para obtener este valor, no es necesario recurrir a v�a jurisdiccional, solo se pueden plantear demandas judiciales en casos de incumplimientos del pago de la compensaci�n para el derecho al cuidado.

Los elementos que contiene la compensaci�n son los siguientes:

a. La misma remuneraci�n que ven�a percibiendo la persona por el resto de meses de embarazo.

b. La misma remuneraci�n que ven�a percibiendo por 14 semanas de cuidado (licencia de maternidad).

c. La misma remuneraci�n que ven�a percibiendo por el tiempo que reste para cumplir el periodo de lactancia establecido en la ley (Corte Constitucional, 2020, p�rr. 194).

Sin embargo, en el voto salvado se estableci� que esta compensaci�n supone una doble sanci�n para el empleador o empleadora p�blico, que carece de recursos financieros abundantes. La raz�n de este an�lisis parte del mecanismo jurisdiccional que se considera debe aplicarse para reclamar la vulneraci�n de este derecho: el despido ineficaz. Es cierto que mediante la Ley Org�nica Reformatoria a las leyes del sector p�blico se incorpora al despido ineficaz como la herramienta que proteger� a las mujeres embarazadas y en per�odo de lactancia, donde se solicitar� en un juicio ordinario, en el caso de ser declarado ineficaz el despido, los pagos de las remuneraciones con el diez por ciento de recargo, la reintegraci�n al trabajo o de no considerarla, una indemnizaci�n que equivale a un a�o del valor de la remuneraci�n que percib�a, incluyendo tambi�n la que corresponde por despido intempestivo.

Por lo que es debatible los argumentos que motivaron a crear dicha compensaci�n, pues bajo ninguna circunstancia la Corte Constitucional podr�a atribuirse competencias que le pertenecen a la Asamblea Nacional. O de igual forma, se discute que no se consider� lo dispuesto en el art�culo 74 inciso 15 del C�digo Org�nico de Planificaci�n y Finanzas P�blicas, ignorando las condiciones econ�micas del Presupuesto General del Estado.

 

La inconstitucionalidad del contrato ocasional.

En la Ley Org�nica de Servicio P�blico (LOSEP), el contrato ocasional se define como aquel que nace a partir de una necesidad institucional no permanente, por lo que alcanzar la estabilidad laboral no es posible bajo esta modalidad contractual. Sin embargo, la Corte consider� que en ejercicio de la protecci�n especial y el derecho al cuidado, se debe aplicar un r�gimen especial para las mujeres embarazadas.

Previo a esta sentencia, en la LOSEP se determinaba que el plazo del contrato ocasional en el caso de las mujeres embarazadas duraba hasta el fin del per�odo fiscal en que concluya su per�odo de lactancia. No obstante, esta excepci�n tuvo un efecto negativo pues el t�rmino del per�odo de lactancia var�a de mujer a mujer. Dicho de otra manera �Si es que el periodo de lactancia concluye en enero el beneficio hasta el final de periodo fiscal ser�a de once meses; en cambio, si la lactancia termina en noviembre, el beneficio ser�a de un mes� (Corte Constitucional, 2020).

Por lo que, aplicando el derecho al cuidado, la Corte decidi� declarar inconstitucional esta reforma legal a la LOSEP en el a�o 2017, y consider� que debe sustituirse este plazo por la expresi�n �hasta finalizar el periodo de lactancia�, garantizando de esta manera la protecci�n temporal en igualdad de condiciones para todas las mujeres en estado gestante.�

 

Pol�ticas p�blicas ��

El derecho al cuidado est� involucrado tanto en el �mbito social, familiar, como individual. En relaci�n a la dimensi�n de las pol�ticas p�blicas, la Corte decidi� las siguientes medidas que tienen como objetivo incidir en la satisfacci�n del derecho al cuidado a un nivel nacional, y por otra parte, las pol�ticas p�blicas cumplen con un rol preventivo, pues se evita la no repetici�n a potenciales vulneraciones que puedan ocurrir en el futuro, tales como las que experimentaron las accionantes de las causas acumuladas recopiladas en la sentencia estudiada en la presente investigaci�n.
Seg�n lo establecido en el art�culo 85 de la Norma Suprema, las pol�ticas p�blicas son una garant�a de protecci�n de los derechos reconocidos en la Constituci�n. En este sentido, las pol�ticas p�blicas determinadas con el fin de promover el derecho al cuidado con las siguientes:�

La Corte dispuso al ministerio del sector salud promover a trav�s de todas sus entidades el apoyo a la lactancia materna, y en conjunto con el ministerio de trabajo, el ministerio de inclusi�n social y el Consejo Nacional Para la Igualdad de G�nero contribuir y colaborar entre organismos p�blicos al progreso del derecho al cuidado. Estas acciones permitir�n ambientes adecuados y seguros a las trabajadoras en el momento de dar de lactar.

Se dispuso tambi�n que en todas las instituciones p�blicas que cuenten con m�s de veinte personas, y se cuente con personal femenino en edad f�rtil, deber� implementar lactarios, as� como centros de cuidado infantil, tambi�n guarder�as, o de ser el caso, garantizar el acceso al servicio de cuidado infantil que sea pr�ximo a la sede de trabajo.� La competencia para la supervisi�n y el seguimiento de estas pol�ticas p�blicas la tienen los ministerios de salud, de inclusi�n, el ministerio de trabajo y el Consejo Nacional para la Igualdad de G�nero

Dentro de las �reas de trabajo, salud e inclusi�n y los �rganos p�blicos vinculados, se promover�n campa�as que promuevan la lactancia materna en espacios p�blicos, con el objetivo de incentivar la sensibilizaci�n a esta tem�tica, incentivando la colaboraci�n de los locales que pertenecen al �rea p�blica

 

Conclusi�n

En la presente investigaci�n se plante� como objetivo analizar la sentencia 3-19-JP/20 emitida por la Corte Constitucional en el a�o 2020, donde se interpretar�a el derecho al cuidado aplicado en las mujeres embarazadas en el contexto laboral p�blico. Para ello, fue necesario partir de una conceptualizaci�n de cada derecho que ha sido reconocido a este grupo de atenci�n prioritaria. As�, se definieron los siguientes: el de lactancia, el derecho a la intimidad, el derecho a la salud reproductiva, el derecho a la protecci�n especial, y no podemos olvidar el derecho a la igualdad y no discriminaci�n por su condici�n. Todos estos derechos son indispensables para alcanzar una vida digna y de esta manera, cumplir con los fines del Buen Vivir que se garantizan en la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador.

Posterior a ello, se sintetiz� el desarrollo que plantea la Corte respecto al derecho al cuidado, identificando que este derecho tiene su alcance en cada uno de los derechos consagrados en la Norma Suprema, y que parte de los ideales del Buen Vivir desde una perspectiva de corresponsabilidad. Dicho de otro modo, el derecho al cuidado es el resultado de la participaci�n responsable de cada persona que interviene en el proceso tan arduo y desafiante como lo es la maternidad, origen de nuestras futuras generaciones. Por lo que es imprescindible un compromiso global, en el que tanto el Estado y la familia se comprometan a satisfacer, con cuidado, los derechos y principios establecidos en el ordenamiento jur�dico.

Por �ltimo, se identificaron las consecuencias jur�dicas que nacieron a partir de la sentencia 3-19-JP/20, determinando que es una sentencia precedente con car�cter vinculante, y por tanto tiene efecto erga omnes. Dentro de las consecuencias, identificamos la implementaci�n de la compensaci�n del derecho al cuidado y sus caracter�sticas, en segundo lugar, se menciona a la declaraci�n de inconstitucionalidad del contrato ocasional, junto con la motivaci�n de la corte para el cambio en el texto del cuerpo legal, y finalmente, se se�alan las pol�ticas p�blicas que la Corte incluye como garant�as para la protecci�n de los derechos fundamentales reconocidos en la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador.

 

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