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An�lisis del principio de no discriminaci�n en antecedentes penales como l�mite para adoptar en Ecuador

 

Analysis of the principle of non-discrimination in criminal records as a limit to adopt in Ecuador

 

An�lise do princ�pio de n�o discrimina��o em antecedentes criminais como limite a adotar no Equador

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: mrivera4@utmachala.edu.ec

 

 

Ciencias Pol�ticas y Sociales ����

Art�culo de Investigaci�n

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* Recibido: 23 de enero de 2023 *Aceptado: 14 de febrero de 2023 * Publicado: 04 de marzo de 2023

 

1. Universidad T�cnica de Machala, Ecuador.
2. Universidad T�cnica de Machala, Ecuador.
3. Universidad T�cnica de Machala, Ecuador.

Resumen

El objetivo de la presente investigaci�n fue realizar un estudio de proporcionalidad sobre una excepci�n de la norma que no permite a las personas con antecedentes penales ser candidatos a adoptantes, lo que contradice lo establecido en el principio de igualdad y no discriminaci�n, al asegurar que todas las personas tenemos los mismos derechos y las mismas oportunidades. Para ello, se analiz� el criterio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida distintiva, partiendo de un contexto de las personas afectadas por la medida, determinando el derecho restringido, para lo cual se tom� en consideraci�n los postulados de la jurisprudencia constitucional ecuatoriana.� Posterior a ello, se identific� el fin que busca proteger el Estado al implementar dicha restricci�n, y su legitimidad. Para el desarrollo de la investigaci�n se implement� el m�todo anal�tico sint�tico, con el uso del m�todo de hermen�utica jur�dica, que nos ayud� a interpretar los principios y derechos involucrados en el trabajo.� Se infiere en los resultados de la investigaci�n, que, si bien la medida que excluye a las personas con antecedentes penales del proceso de adopci�n es discriminatoria, la imposibilidad de determinar si existe una completa y adecuada rehabilitaci�n social de este grupo de personas les impide considerarse como personas aptas para formar una familia a trav�s de la adopci�n. Esto debido a que prima el inter�s superior del ni�o, qui�n es la prioridad para el Estado, garantiz�ndole el derecho a una familia id�nea y estable, por lo que la restricci�n es justificada y razonable.

Palabras Clave: adopci�n; igualdad y no discriminaci�n; menor de edad; proporcionalidad; rehabilitaci�n social.

 

Abstract

The objective of the present investigation was to carry out a proportionality study on an exception to the rule that does not allow people with a criminal record to be candidates for adopters, which contradicts what is established in the principle of equality and non-discrimination, by ensuring that all People have the same rights and the same opportunities. For this, the criterion of suitability, necessity and proportionality of the distinctive measure was analyzed, starting from a context of the people affected by the measure, determining the restricted right, for which the postulates of the Ecuadorian constitutional jurisprudence were taken into consideration. Subsequently, the purpose that the State seeks to protect when implementing said restriction, and its legitimacy, were identified. For the development of the research, the synthetic analytical method was implemented, with the use of the legal hermeneutics method, which helped us to interpret the principles and rights involved in the work. It is inferred from the results of the investigation that, although the measure that excludes people with a criminal record from the adoption process is discriminatory, the impossibility of determining whether there is a complete and adequate social rehabilitation of this group of people prevents them from being considered as people suitable to form a family through adoption. This is because the best interest of the child prevails, who is the priority for the State, guaranteeing the right to a suitable and stable family, so the restriction is justified and reasonable.

Keywords: adoption; equality and non-discrimination; younger; proportionality; social rehabilitation.

 

Resumo

O objetivo da presente investiga��o foi realizar um estudo de proporcionalidade sobre uma exce��o � regra que n�o permite que pessoas com antecedentes criminais sejam candidatas a adotantes, o que contraria o que est� estabelecido no princ�pio da igualdade e n�o discrimina��o, por garantir que todas as Pessoas tenham os mesmos direitos e as mesmas oportunidades. Para isso, analisou-se o crit�rio de idoneidade, necessidade e proporcionalidade da medida distintiva, a partir de um contexto das pessoas afetadas pela medida, determinando o direito restrito, para o qual foram levados em considera��o os postulados da jurisprud�ncia constitucional equatoriana. Posteriormente, identificou-se a finalidade que o Estado busca proteger ao implementar tal restri��o e sua legitimidade. Para o desenvolvimento da pesquisa, implementou-se o m�todo anal�tico sint�tico, com a utiliza��o do m�todo da hermen�utica jur�dica, que nos auxiliou na interpreta��o dos princ�pios e direitos envolvidos no trabalho. Dos resultados da investiga��o infere-se que, embora a medida que exclui do processo de ado��o pessoas com antecedentes criminais seja discriminat�ria, a impossibilidade de apurar se existe uma reinser��o social completa e adequada deste grupo de pessoas impede que sejam consideradas pessoas aptas a constituir fam�lia por ado��o. Isso porque prevalece o melhor interesse da crian�a, que � prioridade do Estado, garantindo o direito a uma fam�lia adequada e est�vel, pelo que a restri��o � justificada e razo�vel.

Palavras-chave: ado��o; igualdade e n�o discrimina��o; mais jovem; proporcionalidade; reabilita��o social.

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Introducci�n

La familia es la base para la sociedad, y es el entorno donde cada miembro se relacionar� y desenvolver�, por lo que en ella se desarrollan factores internos importantes; como los emocionales, f�sicos y psicol�gicos. La familia es considerada como un sistema que est� construido por una red de v�nculos que van fortaleciendo padres, hijos, y hermanos, durante su convivencia. En la familia, es el rol de los padres el ense�ar las reglas, las normas, las costumbres y tradiciones que el hijo debe adquirir y cumplir durante su existencia. De ah� que el rol parental es importante para el desarrollo integral del menor, quien le guiar� en la formaci�n de su identidad y personalidad. A trav�s del tiempo, se han ido reconociendo diversos tipos de familia en los ordenamientos jur�dicos, como las monoparentales y homoparentales en ordenamientos m�s avanzados. En la actualidad, se ha ido modificando la concepci�n de crear una familia limitada al v�nculo consangu�neo, y ha ido creciendo la cantidad de familias adoptivas en los pa�ses. La adopci�n es un proceso por el cual, un menor de edad, tiene el derecho a una familia id�nea, estable y definitiva. Para ello, tanto el adoptante como el adoptado deben cumplir ciertos requisitos. En el caso del adoptado, debe constar tras una decisi�n judicial, su declaraci�n de adoptabilidad. De igual forma, los adoptantes deben cumplir una serie de requisitos, en los cuales se identific� una restricci�n; las personas con antecedentes penales no pueden adoptar. De manera que el objetivo de nuestra investigaci�n es analizar si se est� discriminando a las personas con antecedentes penales, al excluirlos del proceso de adopci�n. Ante aquello, cre�mos pertinente realizar un an�lisis de razonabilidad bajo los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Este an�lisis parte del contexto y la posici�n jur�dica de las personas privadas de libertad, quienes atraviesan un proceso de rehabilitaci�n social. Fue pertinente establecer la finalidad de dicho sistema adem�s de su efectividad. Luego, se debe identificar el derecho restringido, por lo que se analiza el principio de igualdad y no discriminaci�n desde su dualidad como derecho y principio de aplicaci�n. Posterior a ello, y para poder evaluar la razonabilidad de la medida de distinci�n, es oportuno identificar cu�l fue el fin del Estado tras disponer la medida en cuesti�n.� En este sentido, determinamos el principio del inter�s superior del ni�o, y la importancia de la familia como el n�cleo del desarrollo integral del menor. En la investigaci�n se implement� el m�todo anal�tico sint�tico, con el complemento de la hermen�utica jur�dica, herramientas que colaboraron en la consecuci�n de los objetivos de la presente investigaci�n, que permitieron concluir que la medida de distinci�n cumple con los criterios de la evaluaci�n de razonabilidad, y por lo tanto existe un equilibrio entre la restricci�n y la protecci�n de los derechos constitucionales vinculados.

 

Metodolog�a

La investigaci�n es de car�cter cualitativo, de �ndole descriptiva e interpretativa. La metodolog�a fue dise�ada en atenci�n al objetivo de la investigaci�n, para lo cual se recopil� informaci�n documental que permiti� desarrollar el contenido del trabajo. Por lo tanto, el material empleado consta de art�culos cient�ficos, tesis, y noticias, que son el fundamento de informaci�n de nuestro razonamiento.

El m�todo implementado es el anal�tico sint�tico, pues con su uso nos permiti� descomponer al objeto de estudio en sus partes, a fin de conocer las caracter�sticas de cada apartado. As�, se estudi� por separado a las personas privadas de libertad y el sistema de rehabilitaci�n social en conjunto con su finalidad y efectividad, a la igualdad y no discriminaci�n como principio y derecho, y tambi�n al principio de inter�s superior del ni�o.� Posterior a ello, se sintetiza los hallazgos de modo que se pueda analizar los criterios de proporcionalidad, idoneidad y necesidad de la medida de distinci�n, objeto de estudio de la investigaci�n.

De los m�todos jur�dicos empleamos a la hermen�utica jur�dica, una herramienta esencial para interpretar normas, principios, en general, a todo el ordenamiento jur�dico, lo que nos permite distinguir la existencia de discriminaci�n en la medida de distinci�n, as� como interpretar la justificaci�n del Estado al restringir un derecho, y su proporcionalidad.

 

Resultados y discusi�n

La adopci�n

Todas las personas tienen derecho a gozar de una familia, lo que implica un entorno estable donde se satisfagan todas las necesidades b�sicas de subsistencia. En este sentido, se han ido adaptando diferentes tipos de familia a lo largo de la evoluci�n humana, dando paso a la figura de adopci�n. La adopci�n es un proceso que tiene como objetivo brindar una familia estable e id�nea para la ni�a, ni�o o adolescente que posee la aptitud legal para ser adoptado (Ministerio de Inclusi�n Econ�mica y Social , 2021).�

Por otra parte, la adopci�n es un mecanismo de garant�a que posibilita el acceso a la familia para ni�os que no tienen padres biol�gicos o un familiar que comparta consanguinidad que tenga la intenci�n de brindarles un hogar. Como parte de las consecuencias de aquellas situaciones complejas, nace la adopci�n que transforma la idea tradicional de formar una familia (Rizzo Plaza, 2021, p�g. 33).

Dicha figura jur�dica crea el v�nculo de filiaci�n entre las dos partes involucradas del proceso; el adoptante y el adoptado, mismo que ser� igual al v�nculo creado por naturaleza, cumpliendo con la finalidad de la adopci�n; una familia permanente y estable al menor de edad que se encuentra en aptitud para ser adoptado.

El cuerpo normativo que regula las disposiciones legales sobre la adopci�n es el C�digo Org�nico de la Ni�ez y Adolescencia, donde se establece la finalidad, los requisitos de la adopci�n, la declaraci�n de adoptabilidad del menor, y dem�s disposiciones relacionadas a este proceso (Corte Nacional de Justicia, Resoluci�n No. 03-2019, 2019) . No obstante, el punto de inter�s de la presente investigaci�n es conocer los requisitos de las dos partes, y las disposiciones relativas a las fases que se deben cumplir para lograr adoptar en el Ecuador, no con la intenci�n de describirlas a detalles, sino con el objetivo de identificarlas.

Al respecto, es menester resaltar que en el ordenamiento jur�dico se dispone la adopci�n plena, lo que implica que ambas partes involucradas en el proceso adquieren los mismos derechos, obligaciones, prohibiciones, consid�rese tambi�n responsabilidades que una relaci�n parental biol�gica. En efecto, el adoptado pierde su relaci�n de parentesco con su familia de origen, salvo excepciones consideradas por la ley.

Ahora bien, una vez se�aladas las consideraciones generales respecto a la figura jur�dica de adopci�n, es oportuno conocer los requisitos del menor que determinar�n su aptitud legal para ser adoptado.

En primer lugar, la competencia de declarar el adoptabilidad del menor de edad recae en la funci�n jurisdiccional. Ser� el juez la persona encargado de dicha declaraci�n, posterior a las investigaciones que comprueben y confirmen las siguientes circunstancias; El menor de edad debe ser hu�rfano de ambos padres; se desconoce la identidad de ambos progenitores, o de existir, parientes que posean el tercer grado de consanguinidad; se considera que un menor es apto para ser adoptado cuando ambos padres han perdido la patria potestad; De tener uno o ambos padres, se requerir� su consentimiento para continuar con el proceso de adopci�n.� Es menester resaltar que la autoridad jurisdiccional comprobar� siempre la existencia de parientes hasta el tercer grado de consanguinidad, y su posibilidad de asumir la responsabilidad de cuidar y proteger al menor en un entorno estable y definitivo. Esta declaraci�n se notifica a la Unidad T�cnica de Adopciones de cada jurisdicci�n, a partir de diez d�as contados desde que se ejecut� la sentencia (CONA, 2014, art 158).

Por otra parte, los requisitos de los adoptantes son los siguientes; Los interesados a formar parte del proceso de la adopci�n deben estar tener el domicilio en Ecuador, o en su defecto, en uno de los pa�ses con los cuales se haya suscrito cierto convenio de adopci�n. Es obligatorio que el adoptante tenga capacidad legal, y pleno ejercicio de sus derechos pol�ticos. Uno de los requisitos del adoptante es tener una diferencia de edad que no sobrepase los cuarenta y cinco a�os, ni sea menor a los catorce. Existen ciertas excepciones vinculada a la diferencia de edad. Por ejemplo, si existe un pariente id�neo hasta el tercer grado de consanguinidad que adopte al menor de edad, no se considerar� la diferencia de edad. As� tambi�n, cuando se quiera adoptar en el caso de una pareja en uni�n de hecho, para lo cual la diferencia se determina en diez a�os.� Como es de conocimiento, en nuestro ordenamiento jur�dico s�lo se permite la adopci�n entre parejas heterosexuales y personas solteras, conocida tambi�n como adopci�n monoparental. Ya sea uni�n de hecho o matrimonio, la pareja debe tener una relaci�n por m�s de tres a�os.

Adem�s de todos aquellos requisitos, los adoptantes o el adoptante deber� tener una estabilidad mental y f�sica, que permita comprobar que podr� cumplir con las obligaciones futuras como figura parental. Por supuesto, la solvencia financiera es un factor clave al momento de evaluar al candidato id�neo, pues es evidente que es un requisito primordial para la satisfacci�n de las necesidades de subsistencia de la ni�a, ni�o o adolescente. Y, por �ltimo, la excepci�n que hemos considerado como el inicio del planteamiento de esta investigaci�n; Las personas que registran antecedentes penales no pueden adoptar (CONA, 2014, p�g. 159).

Dicha excepci�n nos gener� inter�s pues la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador manifiesta en su art�culo 11 que ninguna persona puede ser discriminada bajo ninguna circunstancia, incluido el pasado judicial. Dicho de otra manera, existe la garant�a de que ninguna acci�n puede menoscabar o anular el goce del derecho, comprendiendo que todas las personas somos iguales, pero a m�s de ello, tenemos las mismas oportunidades. En este sentido, y en base a este principio de igualdad y no discriminaci�n de la Norma Suprema, se puede entender al requisito debatido en cuesti�n no s�lo como una excepci�n, sino como una exclusi�n.

De ah� partimos de nuestra interrogante en cuesti�n; �Se est� discriminando a las personas con antecedentes penales al excluirlos del proceso de adopci�n? Cuando existe un trato diferenciado, una exclusi�n en la norma, se debe realizar un an�lisis de proporcionalidad. �Esto tiene como fin examinar la vinculaci�n entre medios y fines, esto es, la justificaci�n que sostiene (o no) un trato desigualitario�( Ronconi , 2018, p�g. 118). Existen diferentes formas de evaluar la existencia de discriminaci�n en la norma, pero los par�metros b�sicos se basan en el an�lisis de la proporcionalidad de la medida utilizada, la idoneidad, y la necesidad de la medida (Corte Constitucional, Sentencia: No. 61-17-IN/21,� 2021). Para conocer esta respuesta, es necesario identificar el contexto jur�dico de las personas con antecedentes penales, dando atenci�n al cumplimiento de la finalidad de la rehabilitaci�n social como posible causa de la mencionada exclusi�n, objeto de estudio del presente trabajo.

 

Las personas privadas de libertad y su rehabilitaci�n social

Desde a�os atr�s los derechos de las personas privadas de la libertad y a lo largo del tiempo han sido de gran importancia dentro del Derecho Penal, ya que un proceso penal no concluye �nicamente hasta llegar a una sentencia condenatoria, sino se ocupa tambi�n de la rehabilitaci�n de las personas infractoras ( Morales Nivelo & P�rez Reina, 2022, p�g. 311).

Las personas privadas de libertad, a partir de ahora PPL, son un grupo de atenci�n prioritaria en el ordenamiento jur�dico ecuatoriano. En el art�culo 51 de la Norma Suprema se les reconoce ciertas garant�as dentro del proceso del cumplimiento de su pena, mismo que se basa en un sistema de rehabilitaci�n social.

La finalidad de este sistema es una reintegraci�n integral de las personas condenadas, con el objetivo de reinsertarlas en sociedad. En el inciso dos se hace una distinci�n importante, donde se establece que �el sistema tendr� como prioridad el desarrollo de las capacidades de las personas sentenciadas penalmente para ejercer sus derechos y cumplir sus responsabilidades al recuperar la libertad� (Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador, 2008, art. 201).� As� lo confirma el C�digo Org�nico Integral Penal, que establece que la finalidad de la pena �no implica el aislamiento y la neutralizaci�n de los infractores, adem�s, que a los reos debe d�rseles la oportunidad, desde el encierro, de recibir educaci�n y desarrollar trabajos u oficios que los preparen para su reinserci�n social� (COIP, 2014, art. 52).

De manera que la reintegraci�n tiene como principal objetivo que el individuo no vuelva a infringir la ley, que alcance una madurez emocional, y que luego del proceso de reintegraci�n y el cumplimiento de su pena logre evitar conductas destructivas que har�an que reincida en otro delito. Es importante que existe una readaptaci�n social que agote el potencial b�sico de todas las personas que atraviesan este proceso, y posterior a ello aprenda a ser una persona responsable, conciente, y busque su felicidad. Seg�n A�a�os Bedri�ana & Jim�nez Bautista (2017) �el objeto de la condena es para que el sujeto asuma su responsabilidad y sea capaz de insertarse o reinsertarse a la sociedad de la manera m�s digna y normalizada posible� (p�g. 93)

Hemos tomado en cuenta a la rehabilitaci�n como causa de la exclusi�n de las personas con antecedentes penales, porque previo a ello formaron parte de las personas privadas de libertad. Dicho de otra manera, solo con un sistema de rehabilitaci�n eficiente y eficaz se podr� confiar en la recuperaci�n y resocializaci�n de las personas que pertenecieron a este �ltimo. �La resocializaci�n es (�) volver a socializarse, lo que significa aprender las expectativas sociales e interiorizar normas de conducta�( Hern�ndez Jim�nez, 2017, p�g. 549). Por lo tanto, los derechos de los PPL forman parte de los deberes del Estado, de las instituciones privadas, y de toda la comunidad, pues con su participaci�n se evitar�a vulnerar cualquier garant�a establecida en protecci�n para este grupo de atenci�n prioritaria.

No obstante, lo determinado en los p�rrafos anteriores puede considerarse como meras aspiraciones del sistema de rehabilitaci�n. Seg�n Paladines como se cita en Miranda Ch�vez, Sailema Armijo, Cisneros Z��iga, & Garc�s Mayorga (2021) la finalidad de la pena dispuesta en nuestro ordenamiento jur�dico oculta la verdad; el castigo para las personas que han cometido un delito es el encierro. Este mecanismo es un hecho que incluso hist�ricamente, es innegable, por lo que a la final, el autor afirma que los centros de privaci�n de libertad est�n hechos para que las personas que ingresen para el cumplimiento de su pena sean castigadas. Lo dem�s, es una ficci�n (p�g. 8). �Lo dicho podr�a debatirse, pero la realidad de la situaci�n carcelaria en el Ecuador se inclina a comprobar que el pensamiento del autor Paladines es correcto.

Es un hecho lamentable que en el pa�s la mayor�a de c�rceles padece de hacinamiento, lo que ha generado a trav�s de los a�os circunstancias peligrosas que afectan a las personas privadas de libertad. As�, ha incrementado la operatividad de bandas criminales internas en los centros de privaci�n de libertad, ocasionando muertes frecuentes de los PPL. �Los datos revelan que el porcentaje de hacinamiento a nivel nacional es de 40, 37%� ( Arrias A�ez, Plaza Benavides, & Herr�ez Quezada, 2020). Esto ha ocasionado gran incertidumbre en el Ecuador al respecto de c�mo afrontar lo que se ha denominado como una crisis carcelaria. Seg�n la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los atentados que ocurrieron en el a�o 2021 �en los diferentes centros de privaci�n de libertad, El Turi, Regional de Cotopaxi, Guayas y Penitenciar�a del Litoral, son considerados como la sexta mayor masacre carcelaria ocurrida en Am�rica del Sur� (Palomino Uribe, 2021).

Otras realidades de la situaci�n carcelaria del Ecuador son �factores como la corrupci�n, abusos y arbitrariedades por parte de las autoridades penitenciarias que influyen en la vulneraci�n de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad� ( Morales Nivelo & P�rez Reina, 2022). Estos son s�lo ejemplos de las circunstancias que caracterizan nuestro sistema de rehabilitaci�n, que como es evidente, posee deficiencias preocupantes. En este sentido, es menester que exista una ayuda post penitenciaria a favor del PPL, fomentando la disminuci�n de los prejuicios que mantiene la comunidad hacia �l, d�ndoles la oportunidad de readaptarse, enfocarse y mejorar su reintegraci�n a la sociedad. ( Brito Febles & Alcocer Castillo, 2021)

De esta manera, y con la colaboraci�n de la comunidad, los trabajadores sociales, organismos nacionales e internaciones, se puede gestionar programas y actividades que fomenten la inclusi�n de las personas privadas de libertad posterior al cumplimiento de su condena, recuperando la seguridad jur�dica y mejorando problem�ticas sociales que se dan como consecuencia de este sistema de rehabilitaci�n deficiente.

Ahora bien, una vez determinada la finalidad de la rehabilitaci�n social y sus marcadas deficiencias en la actualidad, es importante definir el principio que se presume vulnerado en la presente investigaci�n; el principio de igualdad y no discriminaci�n.

Seg�n el autor Alexy, los principios se establecen como mandatos de optimizaci�n, lo que implica que, si bien es diferente a la norma al no exigirse su cumplimiento, se busca cumplir con cierto nivel de satisfacci�n en su realizaci�n. Para Polo Pazmi�o (2018). ��los principios sirven de sustento de las reglas, es decir, constituyen postulados cuyo contenido se refleja y se desarrolla normativamente en el resto de preceptos jur�dicos� (p�g. 226).

Dentro de la Norma Suprema, se reconoce a la igualdad y no discriminaci�n no s�lo como un derecho, sino tambi�n como un principio de aplicaci�n, por lo que esta figura jur�dica ha sido consagrada a partir de una dualidad (Polo Pazmi�o, 2018). Como un derecho, la igualdad y no discriminaci�n tiene dos dimensiones; la igualdad formal y la igualdad material.

La primera (�) hace referencia a la igualdad ante la ley, es decir una igualdad en cuanto a la configuraci�n y aplicaci�n de normativa jur�dica, mientras que la segunda har� referencia a las particularidades de los sujetos, grupos o colectivos, quienes deben ser tratados de manera igualitaria si se encuentran dentro de circunstancias f�cticas similares, prohibi�ndose cualquier acto discriminatorio (Corte Constitucional, Sentencia No. 019-16-SIN-CC,� 2016, p�g. 13).

Por otra parte, desde la perspectiva de principio de aplicaci�n, �la igualdad y no discriminaci�n se traduce en el mandato constitucional que permite que las personas ejerzan todos sus derechos de manera equitativa y sin ser discriminados, conforme con el art. 11.2 del texto constitucional� (Polo Pazmi�o, 2018). Entonces, a partir del 2008 el Ecuador al ser declarado un estado constitucional de derechos y justicia, debe dar cumplimiento a este principio de aplicaci�n de derechos, evitando posibles vulneraciones contra los titulares de los mismos. Coincide Granados Boza (2018) quien afirma que:

Los nuevos paradigmas jur�dicos legitiman la fuerza normativa de la Constituci�n, su inmediata aplicaci�n, eficacia directa y no restricci�n de derechos, en favor de los ciudadanos que se encuentran en situaci�n de desigualdad, que cuentan con opciones y recursos jur�dicos id�neos en la variada gama de derechos y garant�as establecidos al amparo de la normativa neoconstitucionalista (p�g. 185).

En consecuencia, aplicando este principio en la problem�tica de la presente investigaci�n, se podr�a concluir que el ordenamiento jur�dico no ha hecho una distinci�n a partir de la Constituci�n sobre personas que pueden reintegrarse socialmente, y otras que no. Por lo que es menester resaltar la concepci�n que se les da a las personas que ya han cumplido su pena, como un peligro ante los ni�os, ni�as y adolescentes que tiene aptitud legal para ser adoptados. Eefectivamente, la excepci�n para adoptar excluye a las personas con antecedentes del proceso de adopci�n, lo que incurrir�a en una discriminaci�n al no permitirles las mismas oportunidades que una persona sin pasado judicial, lo que tambi�n afectar�a su derecho a formar una familia.

Sin embargo, es oportuno conocer el fin del Estado que se encuentra detr�s de dicha exclusi�n, y si es leg�timo o no. Dentro del proceso de adopci�n, se involucran derechos y principios de ambas partes; el adoptante y el adoptado. Si bien nuestro ordenamiento jur�dico reconoce a todas las personas el principio de igualdad y no discriminaci�n, el inter�s principal recae en el adoptado, quien ser� el que tenga la m�xima prioridad en el proceso de adopci�n, lo que se protege a trav�s del principio de inter�s superior del ni�o. Es decir, la finalidad del Estado es garantizarle al menor una familia id�nea, definitiva, y estable, convirti�ndose en la justificaci�n de la medida de distinci�n discutida en esta investigaci�n.� Para cumplir con los objetivos planteados en el trabajo, es oportuno desarrollar el principio de inter�s superior del ni�o y la importancia de la familia en el desarrollo del menor, a fin de determinar la legitimidad del inter�s que busca proteger el Estado a partir de la distinci�n, presuntamente discriminatoria.

 

El inter�s superior del ni�o

El principio del �inter�s superior del ni�o�, consiste en la atenci�n que el Estado brinda a la infancia para garantizar la protecci�n de sus derechos, as� como tambi�n al disfrute de una vida digna (Toralva Mej�a, 2022, p�g. 2522).

Este principio es definido seg�n Montejo, como se cita en Murillo, Banch�n Cabrera, & Vilela Pincay (2020), como:

Un bien jur�dico protegido por las legislaciones, que se hace tangible a la hora de tomar decisiones relativas a los derechos de la ni�ez y la adolescencia. �ste sirve como una suerte de herramienta jur�dica cuando se produce alg�n tipo de antagonismo o contraposici�n entre los derechos del menor y los de otra persona, ante esta situaci�n la autoridad competente tiene la responsabilidad y obligaci�n de resolver de la manera m�s justa y efectiva, pero siempre garantizando los derechos del ni�o, ni�a o adolescente.

Este principio se establece como una gu�a de evaluaci�n frente a cualquier caso donde se eval�e la situaci�n jur�dica del menor de edad, con el fin de determinar la decisi�n que beneficie de mejor manera su condici�n. Tiene car�cter indeterminado y subjetivo, por lo que su interpretaci�n y aplicaci�n depender� del �rgano jurisdiccional que lo aborde para cada caso ( Acu�a Bustos, 2019). Sin embargo, quien decida sobre los derechos del menor tendr� en cuenta la posibilidad de escucharlo en las etapas que sean admitidas en los procedimientos correspondientes, no s�lo en sede judicial, sino tambi�n en otras instancias de participaci�n ( Carretta Mu�oz, 2021).

Ahora bien, dentro del proceso de adopci�n se garantiza al menor una familia id�nea, y estable, que pueda satisfacer sus necesidades f�sicas, emocionales, psicol�gicas de forma definitiva. Para el Estado, la importancia de la familia es fundamental, pues de ella depender� el desarrollo de la sociedad. De forma que consideramos determinar el papel de la familia en el desarrollo del menor, con la finalidad de comprender de mejor manera el fin que busca proteger el Estado.

 

 

 

Importancia de la familia en el desarrollo del menor

El primer espacio donde el ser humano se desarrolla es la familia. En ella se formar�n los cimientos de los ni�os, ni�as y adolescentes, que les servir�n durante el transcurso de su vida para interactuar con los dem�s, decidir el estilo de vida que quieren llevar, su pensamiento, sus h�bitos, los valores que los caracterizan, en conclusi�n, de la familia depende en grado sumo la personalidad del menor de edad, y su desarrollo tendr� repercusi�n en el contexto social. Siempre se ha dicho que la familia es la primera escuela de la persona, por lo que, a m�s de ser padres, tambi�n son educadores. Es a trav�s de las ense�anzas de los padres que el ni�o tiene un desarrollo integral, complementado con los cuidados de protecci�n necesarios para su bienestar general. Los padres deben entender que su papel es guiar a una persona a entender las normas del grupo social donde ha nacido, en conjunto con las tradiciones, costumbres que deben asimilar. En este sentido, el rol de un adoptante es fundamental, de ah� la necesidad que la persona tenga excelentes condiciones emociones, f�sicas y psicol�gicas para formar un n�cleo familiar.

Como ya se ha dicho, la familia es la base de la sociedad, y sus efectos no se pueden sustituir. Debe desarrollarse en un entorno donde se fomente el dialogo y tolerancia, pues a partir de ah� el menor tendr� la seguridad de que se encuentra protegido. Por ello, en la fase administrativa del proceso de adopci�n se estudian minuciosamente las caracter�sticas individuales de cada adoptante. Porque claro, cada uno ha pasado diversas experiencias que dependen de su edad, su cultura, que son las que transmitir�n a sus hijos. Estos valores, costumbras y sentimientos pueden, ll�mese tambi�n ideas preconcebidas de los adoptantes, forman parte de su perspectiva acerca de la vida, misma que adquirir�n sus futuros hijos. Es responsabilidad de los padres �ir adecuando a la realidad y el contexto en el que se desarrollan, de tal manera que se va ejerciendo una importante influencia en el desarrollo social de los hijos� (Mendoza Caro, 2022).

Seg�n lo desarrollado hasta el momento, la familia que rodea a los ni�os, ni�as y adolescentes cumplen un rol trascendental en su formaci�n. Es un hecho que las personas m�s cercanas a ti te impulsar�n y motivar�n a mejorar, en raz�n del afecto y amor que los vincula. Es� a ra�z del estilo parental que el sujeto aprende en base al entorno en el que transcurre su vida, configurando su propia identidad en consecuencia de aquellas experiencias. En este sentido, no se puede subestimar el beneficio que aporta una familia estable para la sociedad, pues gracias a la educaci�n impartida durante los a�os de crecimiento del menor de edad, ha podido adquirir comportamientos adecuados y saludables que, con esfuerzo y disciplina, le permitir�n alcanzar el �xito.

La Convenci�n Internacional de los Derechos del Ni�o, emitida por la ONU (1989) establece un compilado de derechos y principios fundamentales para los menores de edad. Entre ellos reconoce el derecho a desarrollarse bajo el amparo de una familia, pues reconoce a este grupo como una parte esencial de la sociedad, y como un medio ideal para el crecimiento de las personas que forman parte de esta �ltima. De ah� que la Convenci�n dispone que la adopci�n solo se aprobar� cuando favorezca el bienestar del menor.

En este sentido, la Convenci�n hace hincapi� en que toda situaci�n jur�dica que involucra un menor de edad, prevalece frente a otras situaciones jur�dicas, lo que se traduce como el principio del inter�s superior del ni�o. No importa si se trata acerca de su cuidado, su educaci�n, su desarrollo, ante cualquier evento o circunstancia el menor es la prioridad.

Por ese motivo, en los procesos de adopci�n, conocer el �mbito legal es primordial para aquellos que desean adoptar, pues deben estar conscientes que no es s�lo acerca de su inter�s de formar una familia, sino del adoptado de gozar de una familia que lo proteja y cuide de forma plena. Es deber del Estado el preparar y formar a las personas que buscan formar una familia a trav�s de la figura jur�dica de adopci�n, pues deben empaparse acerca de sus expectativas y estar seguros de sus motivaciones. Este proceso se caracteriza por ser lento y costoso en los pa�ses, y Ecuador principalmente tiene ciertos problemas burocr�ticos que lo hacen m�s lento a�n. Por lo que los adoptantes deben estar convencidos, de su determinaci�n y constancia depender� el �xito de la adopci�n.

Ahora bien, se ha definido el fin del Estado que ha causado una distinci�n en los requisitos del adoptante, ubicando como excepci�n a las personas con antecedentes penales. Tambi�n se ha identificado el contexto de las personas que han sido afectadas por la distinci�n, y a su vez se ha analizado el derecho restringido. De modo que es oportuno iniciar con el estudio de razonabilidad (proporcionalidad) de la distinci�n; estos son los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.�

En primer lugar, iniciaremos con la idoneidad. Esta determinar� si la medida de distinci�n es adecuada para contribuir con la obtenci�n de un fin leg�timo. La Corte Constitucional manifiesta que �la diferencia es justificada cuando es objetiva y razonable, mientras que es discriminatoria, cuando anula o disminuye el contenido de los derechos� (Sentencia 48-16-IN/21, 2021, p�rr. 21). En efecto, la justificaci�n del Estado es el derecho del menor de edad a gozar de una familia id�nea y estable. A mayor profundidad, lo que el Estado est� buscando proteger es la familia en s� misma, eje que permite el desarrollo fruct�fero y pr�spero de la sociedad. Por lo tanto, consideramos que la finalidad que proteje el Estado es leg�tima e id�nea.

Por otra parte, el criterio de necesidad determina que �si bien la medida puede resultar id�nea t�cnicamente, esto es que mediante el medio seleccionado se logre alcanzar de alguna manera el fin propuesto, aun as�, puede ser desproporcionada ya que existen otros medios alternativos que permiten promover el fin� (Ronconi, 2018). En este punto consideramos que restringir el derecho a adoptar complemente a las personas que tienen antecedentes penales es extremo, por lo que cada persona posee circunstancias �nicas y especiales y delitos espec�ficos, por lo que deber�a analizarse cada caso en particular, y no generalizar a todas las personas. Esta medida alternativa podr�a realizarse en la fase administrativa donde se eval�a la idoneidad del adoptante, lo que dar�a una oportunidad a personas que no tengan delitos contra el n�cleo familiar, violencia contra la mujer, o delitos contra la sexualidad, que son m�s graves para considerar como candidato a una persona con tal pasado judicial. Sin embargo, se pone en duda la medida alternativa al considerar la efectividad de la rehabilitaci�n social de nuestro pa�s. Como se expuso en los p�rrafos anteriores, nuestro sistema tiene falencias que impiden que una persona privada de libertad pueda reintegrarse a la sociedad. De ah�, que se dificultar�a para el Estado determinar si una persona se rehabilit� o no, teniendo como peligro una posible reincidencia. Exponer a un menor de edad a una persona de la que no se est� seguro que se ha rehabilitado completamente ser�a anteponer el derecho del adoptante a no ser discriminado, al derecho del adoptado de tener una familia id�nea y estable. Por lo tanto, concluimos que la medida de distinci�n cumple con el criterio de necesidad, hasta que en el Ecuador el sistema de rehabilitaci�n social deje de considerarse como una ficci�n, garantizando la posibilidad de que una persona privada de libertad luego de cumplir su condena pueda considerarse apto para formar una familia a trav�s de la adopci�n.�

Finalmente, seg�n el criterio de proporcionalidad se evaluar� los argumentos a favor, y en contra de la exclusi�n. El objetivo es determinar la justificaci�n de la medida de distinci�n, estableciendo que, a mayor restricci�n, las razones que la fundamentan deben ser tan proporcionales como su inferencia. Se considera que la medida es proporcional cuando las razones de la distinci�n son de igual peso que las razones para proteger el fin leg�timo del Estado. Por lo tanto, podemos establecer que, en efecto, se est� restringiendo el derecho a la igualdad y no discriminaci�n de las personas con antecedentes penales, adem�s de su derecho a formar una familia a trav�s de la adopci�n. No obstante, dicha distinci�n tiene fundamento pues no existe una seguridad de que este grupo de personas se haya rehabilitado eficazmente, teniendo como posibilidad una posible reincidencia en su conducta criminal. En este sentido, y atendiendo al principio de inter�s superior del ni�o, es primordial para el Estado el desarrollo integral de los menores de edad, y en �ltima instancia, la protecci�n de la familia como base de la sociedad, por lo que la medida de distinci�n se considera proporcional, existiendo un equilibrio entre la protecci�n y la restricci�n de ambos derechos.

 

Conclusi�n

En la presente investigaci�n se plante� como objetivo el an�lisis de una medida de distinci�n, ll�mese tambi�n excepci�n, que establece la imposibilidad de adoptar para las personas con antecedentes penales. Para ello, se determin� que las personas privadas de libertad son un grupo de atenci�n prioritaria que forman parte del sistema de rehabilitaci�n social. Dicho sistema tiene como finalidad la incorporaci�n de la persona a la sociedad, con el fin de que vuelva a tener una vida normal. Su objetivo tambi�n es evitar una posible reincidencia por parte del PPL, sin embargo, el sistema ecuatoriano posee diversas falencias que demuestran que no existe una rehabilitaci�n para este grupo de personas, por causas como el hacinamiento, la corrupci�n, etc.

Adem�s, se determin� que la igualdad y no discriminaci�n tiene car�cter dual, pues es considerado un principio de aplicaci�n y un derecho. Desde esta perspectiva, podr�a considerarse que la restricci�n del derecho a adoptar de las personas con antecedentes penales, es discriminatoria. Sin embargo, tras el an�lisis de razonabilidad, se determin� el fin que busca proteger el Estado tras dicha restricci�n. Para ello, se implement� el criterio de idoneidad, necesidad y proporcional. De lo expuesto, se pudo concluir que la medida de distinci�n cumple el criterio de idoneidad pues el Estado persigue un fin leg�timo, esto es, la protecci�n del menor y en �ltima instancia, de la familia. Adem�s, seg�n el criterio de necesidad, no existe un mecanismo alternativo m�s benigno mientras no existan mejoras en el sistema de rehabilitaci�n social ecuatoriano, y por �ltimo, la medida de distinci�n es proporcional debido a que mantiene un equilibrio entre la protecci�n y la restricci�n del derecho, en sentido de que, al no existir una garant�a en la rehabilitaci�n social de las personas privadas de libertad, no pueden ser considerados como personas capaces de cumplir un rol parental, con las obligaciones que tal papel conlleva. Debido al inter�s superior del ni�o, la prioridad es garantizarles una familia id�nea y estable, siendo el fin leg�timo del Estado la protecci�n de la base de la sociedad.

 

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� 2023 por los autores. Este art�culo es de acceso abierto y distribuido seg�n los t�rminos y condiciones de la licencia Creative Commons Atribuci�n-NoComercial-CompartirIgual 4.0 Internacional (CC BY-NC-SA 4.0)

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