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La tenencia compartida en el Ecuador

 

Shared tenure in Ecuador

 

Posse compartilhada no Equador

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: segundo.orellana.59@est.ucacue.edu.ec

 

 

Ciencias Pol�ticas y Sociales ���

Art�culo de Investigaci�n

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* Recibido: 23 de diciembre de 2022 *Aceptado: 12 de enero de 2023 * Publicado: 28 de febrero de 2023

 

1. Universidad Cat�lica de Cuenca, Ecuador.
2. Universidad Cat�lica de Cuenca, Ecuador.

Resumen

Este art�culo contempla la aplicaci�n de la tenencia compartida en el Ecuador como una alternativa para el cuidado de los hijos ante la separaci�n de los padres, o a su vez cuando existan hijos habidos de progenitores no unidos entre s� por ning�n �mbito legal, teniendo como fundamento los beneficios que representa su aplicaci�n en la relaci�n sentimental, crecimiento y desarrollo adecuado de los ni�os, ni�as y adolescentes; as� como tambi�n las problem�ticas que conlleva el hecho de que los hijos est�n al cuidado de ambos progenitores de manera continua, teniendo presente el inter�s superior de ellos, considerando que, el buen uso de esta figura legal permite un desarrollo f�sico y psicol�gico adecuado seg�n sea el caso, minimizando la afectaci�n emocional que puede causar la ruptura de una relaci�n sentimental entre los progenitores, bas�ndose en las condiciones de vida del padre y madre. siempre y cuando los mismos garanticen los derechos de los ni�os ni�as y adolescentes y que estos no se vean vulnerados, toda vez que en igualdad de derechos los tiene la madre y el padre en el tenencia, cuidado y protecci�n de sus hijos, cabe indicar que tanto el estado Ecuatoriano como los diferentes Estados y los Tratados Internacionales han adoptado medidas en las cuales se manifiesta que los derechos de los ni�os y adolescentes� son irrenunciables por lo que se debe garantizar que sus derechos no se vean afectados por situaciones de problemas de personas adultas, en si lo que se busca con la tenencia compartida es que los padres tengan esa voluntad de armon�a y de las buenas relaciones a intervenir en el presente y futuro de sus hijos.

Palabras Clave: Tenencia; Visitas; Desarrollo; Obligaciones; Progenitores.

 

Abstract

This article contemplates the application of shared custody in Ecuador as an alternative for the care of children before the separation of the parents, or in turn when there are children of parents not united to each other by any legal scope, based on the benefits that its application represents in the sentimental relationship, proper growth and development of children and adolescents; as well as the problems that the fact that the children are in the care of both parents continuously, bearing in mind their best interest, considering that the proper use of this legal figure allows adequate physical and psychological development as appropriate. the case, minimizing the emotional affectation that can cause the rupture of a sentimental relationship between the parents, based on the living conditions of the father and mother. as long as they guarantee the rights of children and adolescents and that they are not violated, since the mother and father have equal rights in the possession, care and protection of their children, it should be noted that Both the Ecuadorian state and the different States and International Treaties have adopted measures in which it is stated that the rights of children and adolescents are inalienable, so it must be guaranteed that their rights are not affected by situations of adult problems. In fact, what is sought with joint custody is that parents have the desire for harmony and good relations to intervene in the present and future of their children.

Keywords: Tenure; visits; Development; Obligations; parents.

 

Resumo

Este artigo contempla a aplica��o da guarda compartilhada no Equador como alternativa para o cuidado dos filhos antes da separa��o dos pais, ou por sua vez quando houver filhos de pais n�o unidos entre si por nenhum �mbito jur�dico, com base nos benef�cios que sua o aplicativo representa no relacionamento afetivo, crescimento e desenvolvimento adequados de crian�as e adolescentes; bem como os problemas que o facto de os filhos estarem continuamente ao cuidado de ambos os progenitores, tendo em vista o seu melhor interesse, tendo em conta que a utiliza��o adequada desta figura jur�dica permite o desenvolvimento f�sico e psicol�gico adequado ao caso, minimizando o afeta��o emocional que pode causar a ruptura de uma rela��o sentimental entre os pais, baseada nas condi��es de vida do pai e da m�e. desde que garantam os direitos das crian�as e adolescentes e que n�o sejam violados, j� que a m�e e o pai t�m direitos iguais na posse, cuidado e prote��o de seus filhos, deve-se observar que tanto o estado equatoriano quanto os diferentes estados e Tratados Internacionais adotaram medidas nas quais se afirma que os direitos da crian�a e do adolescente s�o inalien�veis, devendo-se garantir que seus direitos n�o sejam afetados por situa��es de problemas adultos.Na verdade, o que se busca com a guarda compartilhada � que os pais t�m o desejo de harmonia e boas rela��es para intervir no presente e no futuro de seus filhos.

Palavras-chave: Posse; visitas; Desenvolvimento; Obriga��es; pais.

 

 

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Introducci�n

La declaraci�n de los derechos del ni�o en 1936 marcan un hito en el ordenamiento jur�dico a nivel mundial, puesto que su celebraci�n contempla de manera general los derechos que ser�n reconocidos y garantizados a los ni�os independientemente de su condici�n por los diferentes estados, entre estos destacan el derecho a crecer y desarrollarse� gozando de buena salud, alimentaci�n, vivienda, comprensi�n y recreaci�n, pero no se especifica por medio de qu� figura jur�dica se presente precautelar los mismos (UNICEF, 2019).

En el Ecuador, antes de entrar en vigencia el C�digo de la Ni�ez y Adolescencia, los derechos de los ni�os se encontraban garantizados por medio del ahora derogado C�digo de Menores y Reglamento General al C�digo de Menores, en el cual, no se hac�a una definici�n clara de lo que implica la tenencia, pero si se consideraba el apoyo del equipo t�cnico para determinar la situaci�n del menor que se encontraba bajo el cuidado de uno de sus progenitores.

Desde el a�o 2003, el C�digo de la Ni�ez y Adolescencia entra en vigencia en el Ecuador, este considera de forma m�s completa el ejercicio y la garant�a de los derechos de los ni�os y adolescentes, evidencia de aquello, es la finalidad del mismo que se encuentra en el Art�culo 1 y que dispone:

�La protecci�n integral que el Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos los ni�os, ni�as y adolescentes que viven en el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad� (Oficial et al., 2009).

El ejercicio de estos derechos se relaciona directamente con la tenencia de los hijos, puesto que el padre o madre que se encargar� de su cuidado tendr� que velar de manera directa por el cumplimiento de los mismos, mientras el otro, se somete a sufragar una pensi�n alimenticia y compartir con su hijo seg�n lo determinado por el Juez en el r�gimen de visitas.

En esta normativa si se contempla la tenencia, sin embargo, dispone el cuidado y la crianza a solo uno de los padres (Oficial et al., 2009):

�Cuando el Juez estime m�s conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad�.

Esto evidencia que todav�a no se tiene en cuenta la aplicaci�n de la tenencia compartida entre los padres, raz�n por la cual existe un proyecto de Ley Reformatoria al C�digo de la Ni�ez y Adolescencia, en el cual, si se contempla esta figura legal mediante la cual ambos progenitores estar�n a cargo del cuidado y crianza de los hijos, evidentemente para que se de aquello se deben cumplir con algunas condiciones que ser�n analizadas minuciosamente por el juzgador.

En el caso del Ecuador, a trav�s de la Constituci�n de la Rep�blica (2008) se garantizan los derechos de los ni�os y adolescentes y a trav�s del art�culo 35 se les hace parte de los grupos de inter�s preferencial, resaltando que deben recibir atenci�n prioritaria y especializada en cualquiera de los �mbitos privado o p�blico, consider�ndolo grupo vulnerable que merece la mayor protecci�n del Estado y sus instituciones (Legislativo, 2008).

Por consiguiente, la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador en su Art�culo 44 sobre los ni�os ni�as y adolescentes dispone lo siguiente:

Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promover�n de forma prioritaria el desarrollo integral de las ni�as, ni�os y adolescentes, y asegurar�n el ejercicio pleno de sus derechos; se atender� al principio de su inter�s superior y sus derechos prevalecer�n sobre los de las dem�s personas (Legislativo, 2008).

Las ni�as, ni�os y adolescentes tendr�n derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduraci�n y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad.

Ante la posibilidad de aplicar esta modalidad de tenencia se debe considerar siempre el inter�s superior del ni�o y la garant�a del ejercicio pleno de sus derechos constitucionales, por lo que el Juzgador analizar� las circunstancias antes de emitir una resoluci�n al respecto evitando afectar al desarrollo integral del mismo.

En el art�culo 46 de la Constituci�n, el Estado se compromete a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar los derechos de los ni�os y adolescentes, entre las cuales menciona la garant�a de la nutrici�n, salud, educaci�n y cuidado diario, as� como una serie de situaciones que deben estar claramente garantizadas para este grupo vulnerable (Asamblea Nacional Constituyente, 2008).

Con el transcurso de los a�os surge la doctrina tender years, donde se promueve que todo ni�o o adolescente se debe ubicar bajo el amparo de su madre, que desde el punto de vista natural es quien da los mejores cuidados (Campos Garc�a, 2004).

Seg�n (Delgado, 2018), se entiende por tenencia lo siguiente: La custodia o tutela como protecci�n y protecci�n directa desarrollada por los padres para sus hijos. Significa convivencia, cuidado diario e inclusi�n emocional. Si bien la detenci�n es f�sica, la patria potestad se refiere a un conjunto de derechos y obligaciones derivados del ejercicio de la patria potestad.

 

Referencia te�rica

Diferencia entre patria potestad, guarda y tenencia

En el C�digo Civil ecuatoriano se conceptualiza a la patria potestad como el derecho, o el conjunto de derechos, que tienen los padres sobre los hijos que dependen de ellos. Sin embargo, en el C�digo de la Ni�ez y Adolescencia no s�lo se la representa como un grupo de derechos, sino que garantiza las obligaciones de sus progenitores si ellos se encuentran a su cargo, como: actividades referentes a su crecimiento, formaci�n y desarrollo.

En este contexto, los progenitores son aquellos que comparten el derecho a la custodia de sus hijos, sin embargo, al momento de una separaci�n el derecho a la custodia pasa autom�ticamente al padre que tiene que dejar de vivir diariamente con su ni�o.

La guarda por su parte, tiene dos definiciones diferentes: (i) en base al convivir con sus hijos cuidar de ellos, y, (ii) ser una responsabilidad completa el cuidado de sus hijos. Adem�s, en algunas legislaciones se la interpreta cuando se desconoce quien est� al cargo del cuidado de los hijos permanentemente y se encargan de sus actividades y desarrollo.

Para la legislatura espa�ola guarda y custodia son consideradas sin�nimos, sin embargo, en la legislatura ecuatoriana en el momento de una separaci�n se la sigue considerando como custodia a este convivir entre los padres. Es considerada un elemento fundamental de la tutela, que principalmente contempla el ejercicio de determinadas funciones jur�dicas constitutivas que los hijos tienen por derecho.

El art�culo 106 del C�digo de la Ni�ez y Adolescencia no establece directamente la definici�n de tenencia, Sin embargo, establece que, si el Juez considera pertinente entregar el cuidado y crianza de un hijo a uno de sus padres se fundamentar� en la no alteraci�n de los derechos al progenitor com�n (Oficial et al., 2009).

La tenencia otorga el derecho a un progenitor de vivir con sus hijos si ocurriera un divorcio, se puede establecer a trav�s de un acuerdo entre los padres, sin embargo, si no existiese conciliaci�n entre las partes la corte ser�a la encargada de establecer las responsabilidades y deberes de cada uno de ellos, a trav�s de valoraciones y estudios por parte de los trabajadores sociales para entregar la tenencia al padre que la haya solicitado (Oficial et al., 2009).

Por su parte, la tenencia compartida se establece cuando los padres tienen el mismo derecho sobre sus hijos, iguales obligaciones y comparten gastos y el cuidado de los mismos.

En los causales establecidos dentro del art�culo 113 del C�digo de la Ni�ez y Adolescencia se establece que, para la patria potestad, los derechos y obligaciones que tienen los padres hacia sus hijos, independientemente de quien se encuentre a cargo de ellos, deben ser cumplidos de manera responsable y efectiva, caso contrario pudieran ser privados de ella o excluidos por completo. Adem�s, en el art�culo 117 del mismo C�digo se establece tambi�n la p�rdida de la patria potestad puede provocarse por la negaci�n por parte de uno de los padres para el cumplimento de las obligaciones con sus hijas (Oficial et al., 2009).

 

Desigualdad sobre el progenitor que no adquiere la tenencia

Los derechos de los ni�os se garantizan de manera efectiva delegando el cuidado y por tanto el ejercicio de los mismos a uno de los padres, sin embargo, el otro progenitor quedar�a en un estado de desigualdad frente al otro al cual se encomend� el cuidado del ni�o, puesto que no podr�a precautelar de manera directa el cumplimiento de los mismos al depositar una pensi�n alimenticia y ver a su hijo seg�n el r�gimen de visitas establecido (Convenci�n Sobre Los Derechos Del Ni�o: Versi�n Para Ni�os | UNICEF, 2018).

La necesidad de que sean padre y madre los encargados de ejercer los derechos y obligaciones sobre sus hijos, hace que surja la figura de la tenencia compartida, para que ambos puedan protegerlos, cuidarlos y vigilarlos y que vivan con los dos, en igualdad de condiciones, mediante la cual los dos decidir�n sobre la educaci�n, salud y alimentaci�n de sus hijos y el tiempo que deber� pertenecer con cada uno de los progenitores.

 

Equipo t�cnico como soporte para la determinaci�n de la tenencia compartida

Ll�mese equipo t�cnico, tanto a m�dico, psic�logo y trabajadora social, de cada unidad judicial, quienes son las encargadas de realizar las investigaciones actuando como auxiliar de justicia para que los juzgadores act�en con conocimiento de causa para emitir la resoluci�n correspondiente y a su vez no se vean vulnerados los derechos tanto de los ni�os, ni�as y adolescentes, como de sus progenitores.

Actualmente, existen varios aspectos que son determinantes para que el juzgador decida si ser� el padre o madre el que estar� a cargo del cuidado del ni�o, ni�a o adolescente, es decir cu�l de los dos se encuentren con las condiciones m�s id�neas para garantizar un buen cuidado y crianza.

En la aplicaci�n de la tenencia compartida el equipo t�cnico tendr� que verificar que las condiciones de ambos progenitores sean las adecuadas para que puedan proporcionar a su hijo o hijos un ambiente sano y un cuidado conveniente con el objetivo de no poner en riesgo su integridad.

Existe una serie de determinantes para que el juzgador vali�ndose de medios id�neos y pr�cticos llegue al convencimiento que las partes est�n aptas para el cuidado y protecci�n de los ni�os y adolescentes sin tratar en lo m�s minino de afectar tanto su integridad f�sica como psicol�gica y se tendr� presente lo siguiente (Unicef, 2020):

�Las condiciones que se deber�n determinar esencialmente ser�n, que el ni�o, ni�a o adolescente no se encuentre en riesgo de sufrir alguna afectaci�n psicol�gica o f�sica, abuso sexual, explotaci�n sexual laboral o econ�mica, que los padres tengan un lugar adecuado donde recibir a su hijo, es decir en donde pueda pernotar con tranquilidad y seguridad, as� como tambi�n que no se encuentren con dependencia de sustancias estupefacientes o alcoholismo, entre otras condiciones que evidentemente impidieron a los ni�os el goce de sus derechos y un crecimiento adecuado.

En caso de violencia intrafamiliar se verificar�n las diferentes valoraciones para determinar si existe un riesgo para el ni�o, ni�a o adolescente y de igual forma en las dem�s circunstancias, utilizando el apoyo t�cnico de trabajo social para verificar el entorno en el que se encuentra el ni�o, el departamento de psicolog�a para determinar una posible afectaci�n y del equipo m�dico para verificar o detectar casos de violencia f�sica.

Efectivamente, no en todos los casos ser� recomendable la aplicaci�n de la tenencia compartida puesto que existen diversas circunstancias que en vez de beneficiar al ni�o, ser�n perjudiciales o tal vez por parte de uno de los progenitores no exista la voluntad de asumir la tenencia por lo que se tendr�a que conferir la crianza al padre, madre o familiar que as� lo requiera, y en caso de no existir los antes mencionados el juzgador vera la posibilidad de ingresar al ni�o ni�a o adolescente a un cas ahogar o de acogida.

En la legislaci�n ecuatoriana a partir de los 12 a�os, el testimonio del ni�o es considerado para poder definir la tenencia, puesto que al criterio del juzgador su decisi�n ser� determinante pues considera que a partir de esa edad su sentir no puede ser influenciado, por su nivel de desarrollo y madurez, sin embargo, considero que este testimonio deber� ser contrastado con una valoraci�n psicol�gica y un informe de trabajo social (Vitale, 2006).

Las circunstancias de los padres con respecto al tiempo definir�n el horario de cada uno y el cuidado que se les conferir�, efectivamente esta situaci�n podr�a causar conflicto entre los padres que no mantengan una buena relaci�n pues necesariamente tendr�n que estar en contacto por sus hijos y de cierto modo adaptarse mutuamente al horario y disponibilidad del otro, por lo que el equipo t�cnico deber� realizar un seguimiento para corroborar que esa situaci�n no atente los derechos de los ni�os y adolescentes.

Las pericias realizadas por los departamentos de trabajo social, psicolog�a y medicina son fundamentales, puesto que permiten al juzgador tener claro el contexto del ambiente en el que se desarrollar�n los ni�os y bas�ndose en los mismos poder emitir una resoluci�n a favor de ellos.

 

El juzgador sobre la tenencia compartida

Anteriormente, el C�digo de la Ni�ez y Adolescencia ecuatoriano consideraba que los ni�os que todav�a no han cumplido los 12 a�os de edad, deber�an estar bajo el cuidado de la madre, teniendo cierta preferencia sobre la progenitora siempre y cuando no se perjudique al hijo, sin embargo, mediante sentencias 28-15-IN/21 de la Corte Constitucional se declar� la inconstitucionalidad de los numerales 2 y 4 del Art 106, puesto que de cierto modo estaba manteniendo un estereotipo machista de que la madre ser� la m�s id�nea para el cuidado de los hijos (Jur�dico, 2021).

Estos antecedentes le sirven al juzgador para poder actuar en beneficio de ambas partes, sin emitir ventaja sobre ninguno de ellos, puesto que su decisi�n sobre qui�n estar� al cuidado de los hijos es muy delicada debido a que se estar� privando a uno de ellos el derecho de convivir con su hijo, y, por ende, a que este pueda compartir momentos con uno de sus progenitores, generando de cierto modo un distanciamiento que podr�a ser subsanado con la aplicaci�n de la tenencia compartida.

Fundamentalmente, se deber� considerar la afectaci�n emocional y psicol�gica en los ni�os a causa de la separaci�n de los padres puesto que esta tendr� consecuencias directas en la alimentaci�n, salud y educaci�n de aquellos, ocasionando una situaci�n indeseable en la que indirectamente se vulneran sus derechos constitucionales.

En todo momento el juzgador tendr� en cuenta el principio jur�dico del inter�s superior del ni�o para la decisi�n que se tome al respecto, puesto que su resoluci�n deber� ser encaminada a que estos logren alcanzar una madurez f�sica y mental que les permitan tener una estabilidad emocional y psicol�gica.

Si se trata de m�s de dos hijos sobre los cuales se encuentre en disputa la tenencia se procurar� que estos permanezcan juntos y en caso de que no sea posible de alg�n modo se deber� precautelar su relaci�n afectiva para que la separaci�n entre hermanos no ocasione una afectaci�n en su crecimiento y desarrollo integral (Lescano, 2022).

Este tipo de decisiones al ser variables conforme las circunstancias que se presenten al momento de recurrir ante la justicia en busca del reconocimiento de un derecho, no tienen ejecutoria por lo que en cualquier momento podr� ser modificada la decisi�n y cambiar la situaci�n de los ni�os y sus padres.

Es as� que la extinci�n de la tenencia compartida tendr�a que hacerse mediante una solicitud de variaci�n con el acuerdo de las partes o con la voluntad de uno de los progenitores de no seguir asumiendo la tenencia compartida con el padre o madre de su hijo, lo que ser� revisado por el Juez o Jueza y resuelto de la manera m�s favorable.

 

El derecho de alimentos frente a la tenencia compartida

Seg�n las tablas fijadas por el Ministerio de Inclusi�n Social, seg�n acuerdo ministerial, se desprende cu�les son las pensiones m�nimas que deben sufragar las persona por concepto de pensiones alimenticias a favor de los hijos, que est� acorde al salario personal que perciba cada uno de los progenitores en lo concerniente al pago, es as� que estas pensiones ya se encuentran legalmente establecidas y que las partes deben acatar estas disposiciones, y de no hacerlos se ver�an inmiscuidos las sanciones de orden real y personal enmarcadas a lo que dispone el C�digo de la Ni�ez y Adolescencia. as� como lo establecido en el C�digo General de Procesos vigente (Ministerio de Inclusi�n Econ�mica y Social, 2022).

 

Beneficios de la tenencia compartida

Seg�n estudios realizados se desprende que cuando surge la ruptura del n�cleo familiar, ya sea por separaci�n o por la situaci�n social o econ�mica de los padres, los hijos son los que llevan la peor parte, y es as� conforme las investigaciones realizadas existen mecanismos en beneficio de los ni�os ni�as y adolescentes con la tenencia compartida que a continuaci�n detallamos:

�                  La aplicaci�n de la tenencia compartida, surgir� en relaci�n a los aportes dados por cada uno de los padres a favor de sus hijos, es decir, su correcto desarrollo estar� basado en lo que aporten en el d�a a d�a sus progenitores.

�                  Que los progenitores cumplan con los roles de padre y madre, es decir, que los dos se hagan cargo del cuidado y protecci�n de sus hijos.

Esta tenencia compartida en la que se les da a los progenitores, significa una mayor estabilidad emocional para los hijos, puesto que, ambos progenitores est�n al pendiente de su crecimiento y desarrollo.

Ante la tenencia compartida en caso de que uno a su vez los dos progenitores vuelvan a rehacer sus vidas con diferentes familias, que el ni�o ni�a o adolescente vea que en si no perdi� a su familia sino m�s bien gano otra de por medio y esta a su vez haya ganado un hijo en com�n.

 

Principios de la tenencia compartida

�                  Principio de inter�s superior del ni�o. - El principio consagrado del inter�s superior del ni�o no solo se encuentra contemplado en la legislaci�n ecuatoriana, en el art�culo del C�digo de la Ni�ez y Adolescencia, sino que, lo identificamos en todos los pa�ses nivel mundial, dicho principio se�ala que ante cualquier eventualidad toda autoridad judicial o extrajudicial, debe fundar su decisi�n en el inter�s superior del ni�o y del adolescente (Linacero, 2020).

Dentro del par�metro en investigaci�n debemos tener en cuenta que este principio es uno de los que todos los juzgadores deben tener muy en cuenta al momento de emitir cualesquier fallo o resoluci�n en las que est�n intervenidos los derechos de los ni�os ni�as y adolescentes, es decir que

�                  Principio de corresponsabilidad parental. - Constituye la divisi�n en partes iguales de cada uno de los derechos y deberes que los padres deben tener frente a su descendencia. La corresponsabilidad parental es un principio de car�cter universal, el cual se manifiesta en los tratados y convenios internacionales y que se encuentra contenido tanto en la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador, as� como tambi�n en C�digo de la Ni�ez y Adolescencia, en tal sentido cuando una familia es constituida surge la necesidad y la obligaci�n de que los padres deben cumplir con las obligaciones derivadas de su v�nculo directo con el ni�o o adolescente, necesidades que van desde alimentos hasta su educaci�n superior.

Ahora bien, hay que considerar que si los padres llegan a separarse las obligaciones no se extinguen en relaci�n con sus hijos, y ellos deben de igual manera cumplir con las obligaciones derivadas de su paternidad o maternidad seg�n sea el caso, ellos pueden optar llegar a un acuerdo entre ambos, o acudir a un centro de mediaci�n y de no llegar a acuerdos acudir a la instancia judicial (Roizblatt Scherzer et al., 2018).

�                  Principio de igualdad. - Este principio es de car�cter universal y su fundamento radica que ambos progenitores tienen los mismos derechos, en tal sentido, no debe haber discriminaci�n alguna para poder desempe�ar las mismas actividades, responsabilidades y dem�s. Sin embargo, en igualdad de condiciones el legislador ha establecido que en igualdad de condiciones se favorezca a la madre hasta los doce a�os de edad (Roizblatt Scherzer et al., 2018).

 

Diferentes tipos de tenencia

Existen diferentes tipos de tenencia, pero haremos acotaciones a las m�s destacados dentro de nutro sistema jur�dico, siendo estos los siguientes:

�                  Tenencia provisional.

Es aquella en la cual en la cual el juzgador, confiere el� cuidado y protecci�n del ni�o ni�a o adolescente de manera provisional, cuando este haya sufrido alguna clase de violencia o maltrato ya sea psicol�gico f�sico o sexual, y en aras de evitar la vulneraci�n de derechos confiere esta tenencia, al uno de los progenitores o alg�n familiar cercano y la misma ser� resulta una mediante las diligencias pertinentes, conforme no manifiesta el art 120 del C�digo de la Ni�ez y Adolescencia ser� de ejecuci�n inmediata.

�                  Tenencia unipersonal.

Dentro de nuestro marco legal se aplica la tenencia dividida, que es en la cual uno de los progenitores se hace cargo de la tenencia, cuidado y crianza de los hijos habidos, ya sea dentro o fuera del matrimonio, mientras que el otro es quien cancela una pensi�n alimenticia, as� como le da el derecho a solicitar un r�gimen de visitas a favor de sus hijos,

Es f�cil de entender porque el nombre indica que no es m�s que dejar que uno de los padres y la persona responsable de su cuidado y desarrollo se hagan cargo. La propiedad se considera exclusiva si a un padre se le garantiza que el ni�o est� realmente bajo su cuidado (Valderrama Hern�ndez et al., 2009).

�                  Tenencia Negativa

Resulta que ninguno de los padres de los ni�os o adolescentes quiere cuidarlos y prefiere pasar sus responsabilidades a los dem�s. Dicen que es cuando ninguno de los padres quiere cuidar a menores. La medida principal es comenzar una prueba de mantenimiento para que el deudor cumpla con su responsabilidad. La propiedad negativa se puede entender de dos maneras, por ejemplo, como legalmente existente, pero no se ejerce, de modo que el menor est� bajo la responsabilidad de terceros. Tambi�n puede entenderse como un menor que no lo cuida como padre (Valderrama Hern�ndez et al., 2009).

�                  TeneCncia Provisional

La custodia temporal es la autoridad del padre que no tiene la custodia para contactar al juez especialista para solicitar la custodia provisional, ya que existe el riesgo de que se aplique la integridad f�sica del ni�o. La ley establece que quienes no est�n en posesi�n tienen derecho a solicitar posesi�n provisional para preservar la integridad del menor. Se cree que el menor corre un grave riesgo de estar con el otro padre, que debe entregarlo de inmediato con una orden judicial (Lud & Gallazi, 2019).

�                  Tenencia por mutuo acuerdo

Es aquella que ocurre cuando los progenitores del ni�o o adolescente se ponen de acuerdo, y establecen entre ellos unas condiciones m�nimas, para ambos disfrutar de su descendencia. Este tipo de tenencia deber�a ser la m�s aplicada, pero en la actualidad se observa m�s problemas por esta causa en los tribunales de menores (Lud & Gallazi, 2019).

 

Metodolog�a

Para comprender el significado y las principales caracter�sticas del empleo compartido, el m�todo utilizado se bas� en un estudio descriptivo utilizando m�todos cualitativos y anal�ticos. De esta forma de pensar, la investigaci�n descriptiva tiene como finalidad describir las diversas caracter�sticas elementales de uno o m�s elementos, a los cuales se les aplica un significado o perspectiva sistem�tica, que ayude a determinar la estructura del fen�meno objeto de estudio, la informaci�n obtenida fue de tipo met�dico, la misma que permite se pueda comparar con diferentes fuentes (Alban et al., 2020).

En este sentido, la investigaci�n descriptiva permite la indagaci�n cr�tica al mismo tiempo que profundiza el an�lisis del tema propuesto. Con este enfoque, adem�s de los problemas y limitaciones contenidos en �l, es posible comprender las condiciones de su apariencia, caracter�sticas, propiedades, medio ambiente, resultados importantes de varios estudios, adem�s de su problema de estudio y sus limitaciones.

Asimismo, la investigaci�n parte de un enfoque cualitativo, basado en evidencias, para la descripci�n detallada de un fen�meno con el objeto de comprenderlo y explicarlo, utilizando m�todos y t�cnicas que se derivan de sus fundamentos conceptuales y cognitivos.

Desde este punto de vista, la herramienta utilizada como parte del desarrollo sistem�tico de literatura, fue la revisi�n bibliogr�fica, consultando las fuentes de literatura cient�fica nacional e internacional, las mismas que se encuentran en bases de datos como Redalyc, Dialnet, Scielo, Scopus y Google Scholar; investigaciones publicadas en los �ltimos cinco a�os.

Finalmente, con base en la retroalimentaci�n recibida, se realiz� un an�lisis jur�dico de car�cter penal y se examinaron las principales caracter�sticas de la copropiedad en los ordenamientos jur�dicos que regulan la posesi�n en diferentes pa�ses del mundo; acotando que realiz� una comparaci�n de sus pol�ticas adoptadas para comprender, sintetizar y analizar su base y relaci�n con la legislaci�n ecuatoriana.

 

Resultados

Dentro del tema en investigaci�n hay que hacer hincapi� en una interrogante, �c�mo se solventar�n las pensiones alimenticias para los hijos si los progenitores no cuentan con un salario en igualdad de condiciones?

En esta premisa se debe tener muy en cuenta que en nuestra sociedad en la actualidad no existe una estabilidad econ�mica, peor a�n en donde las mujeres y los hombres tengan iguales ingresos econ�micos, esto se da ya sea por el ente machismo o cultural en el que vivimos, en la mayor�a de los casos el sueldo promedio de una mujer no alcanza� ni el salario b�sico unificado del trabajador en general decir no alcanza ni a los $ ( 425,00) d�lares americanos, y los hombres por lo general sobrepasan este salario, por lo surge varios inconvenientes al tatar el tema de la tenencia compartida� de sus hijos en cuanto a su econom�a.�

Si bien se ha realizado un breve an�lisis en cuanto al sistema econ�mico de cada uno de los progenitores, y esto no debe ser un problema ante la voluntad en la que tienen las partes para la tenencia de sus hijos, y es ah� en donde debe ingresar el equipo t�cnico de cada una de las unidades judiciales, cuyo fin es el de dar luces y soluciones a estas interrogantes y dificultades.

�Es decir, proceder�n a realizar una investigaci�n total al entorno social econ�mico, tanto de los dos progenitores y de los hijos, cuyo informe deber� contener, de manera sucinta los gatos de salud, vivienda, educaci�n, transporte, entre otros, una vez realizado dicho abordaje y en caso de evidenciar que uno de los progenitores cuente con un salario mayor al del otro se ver�n los mecanismos pertinentes para que en cierto modo se pase una pensi�n a favor del otro, es decir se fijara una pensi�n acorde a los ingresos reales de cada persona.

El juzgador que conozca la causa de la tenencia compartida al momento de emitir su Resoluci�n se basar� de los medios m�s id�neos en los cuales no se vean afectados los derechos tanto de los ni�os ni�as y adolescentes como de sus progenitores.

Conforme lo antes enunciado con respecto a los gastos incurridos del hijo o hija, se resalta que �stos ser�n cubiertos por ambos progenitores en igualdad de condiciones, adem�s, el cuidado y la crianza de los hijos tambi�n debe estar a cargo de ambos progenitores, el acuerdo entre los padres es fundamental siempre que con su decisi�n no se ponga en riesgo los derechos del ni�o, ni�a o adolescente.

 

Tenencia compartida seg�n la ley ecuatoriana

En este caso, la legislaci�n ecuatoriana deber�a incluir la copropiedad como condici�n necesaria para la normalizaci�n, pues en estos procesos, por ejemplo, est� representada la estabilidad emocional de padres e hijos; la voluntad del ni�o o joven; la responsabilidad por el desarrollo general de los menores equivale a garantizar sus derechos; posible discriminaci�n contra los padres que no obtienen la custodia de sus hijos menores, etc.

En Ecuador en particular, la tasa de divorcio aument� en un 83,45%, entre 2006 y 2016, los motivos com�nmente encontrados son el abandono, el abuso y conductas impropias o desfavorables, voluntarios e irrazonables. Se constat� que, de 15.918 casos de divorcio en 2016, 14.669 se otorgaron custodias a mujeres y solo 1.249 casos se otorgaron a padres� (INEC, 2017).

En este sentido, (Cede�o-Cobe�a, 2022) apunta a la igualdad del derecho de propiedad compartida respecto de la prelaci�n de la propiedad de la madre, pues esta igualdad se ratifica como un derecho fundamentado en la constituci�n y ordenamiento jur�dico ecuatoriano. Sin embargo, en Ecuador, este derecho no se ejerce en su totalidad debido a que las madres tienen prioridad sobre la custodia, es decir, aplica una tenencia unilateral, que incurre en que pueda afectar los intereses de los ni�os y/o j�venes, desembocando en distinciones y diferencias en la crianza de los ni�os.

Del mismo modo, (Ram�rez et al., 2019) mencionaron que las normas jur�dicas en el Ecuador son inadecuadas y en ning�n caso contienen la informaci�n necesaria sobre la custodia compartida, lo que conlleva a vulneraciones de los derechos de los menores a organizar su situaci�n cuando los padres se encuentran separados, por lo que es importante que los padres tengan la mismos derechos y obligaciones que las madres.

(Murillo-C�lleri & V�zquez-Calle, 2020) tambi�n aseguraron que la tenencia de uno de los progenitores (la madre) se ajustaba a la sentencia desfasada en la que el padre brindaba el cuidado y la madre era la prioridad, afirmaci�n que violaba el orden constitucional de la patria potestad y relaci�n compartida entre los menores y el derecho a la convivencia en familia. Cabe mencionar que, dentro de la legislaci�n ecuatoriana, el art�culo 44 de la Constituci�n Pol�tica del Ecuador, el Estado, la sociedad y en especial la familia deben promover el desarrollo integral de los ni�os, ni�as y j�venes para el ejercicio de sus derechos, priorizando los intereses de los ni�os y j�venes.

En este marco, el art�culo 69 establece que tanto las madres como los padres tienen el deber de cuidar a los hijos, educarlos, alimentarlos, desarrollarlos y proteger los derechos de los ni�os, y el art�culo 83 enfatiza que todos los ecuatorianos, sean madres o padres, deben velar por el bienestar de los ni�os en iguales condiciones (Asamblea Nacional del Ecuador, 2008).

En resumen, el Estado reconoce y garantiza que se protejan los derechos de los ni�os, ni�as y j�venes y se garanticen sus derechos. Tambi�n promueve que los padres y las madres tengan los mismos derechos y deberes hacia sus hijos, independientemente de que est�n casados o en proceso de divorcio. Por ello, con el fin de velar por el bienestar de los menores, el C�digo de la Ni�ez y la Adolescencia tiene como objetivo garantizar a las ni�as, ni�os y j�venes la protecci�n, la promoci�n del pleno desarrollo y la realizaci�n de sus derechos (Oficial et al., 2009).

Cabe se�alar que los art�culos 100 y 102 del C�digo determinan la corresponsabilidad de los padres, que establece que ambos padres tienen igual responsabilidad en el cuidado y protecci�n de los derechos de sus hijos, es decir, de los derechos psicol�gicos, materiales, afectivos, espirituales e intelectuales. Sin embargo, como se mencion� anteriormente, Ecuador no establece derechos de copropiedad, por lo que la Ley solo define la patria potestad. De esta forma, es necesario determinar que, en el art�culo 106, especialmente en los incisos 2 y 4, se especifica que, si no hay acuerdo entre los padres o, por el contrario, si ambos aprueban las mismas condiciones, se otorga la patria potestad de preferencia a la madre. Adem�s, en la sentencia No. 28-15-IN/21se reconocen como inconstitucionales por no cumplir con los principios del inter�s de los menores, la igualdad de derechos y la patria potestad compartida (Jur�dico, 2021).

Por lo tanto, la tutela se fundamenta �nicamente en el art�culo 118 de la Ley de la Ni�ez y la Adolescencia, el consentimiento a la tutela es solo de uno de los padres y se produce de conformidad con lo dispuesto en el art�culo 106 de la Ley de Padres de Familia, que anteriormente se mencion� como inconstitucional y viola los derechos de los padres y los ni�os/adolescentes.

 

Revisi�n de normativa legal, en el contexto latinoamericano y europeo

Esta secci�n se basa en leyes y doctrinas relacionadas a la custodia compartida en varios pa�ses, en Latinoam�rica y Europa, que tienen leyes que protegen tanto a los padres como a las madres. La informaci�n obtenida ser� contrastada para demostrar la necesidad de regular este mandato en el ordenamiento jur�dico ecuatoriano.

Cabe mencionar que existen varias normas jur�dicas al momento de determinar la tutela, tenencia o guarda de menores, y estas normas pueden ser contradictorias. La concepci�n de este concepto var�a en los distintos ordenamientos jur�dicos, pero se considera la tenencia como el cuidado inmediato, diario y permanente de los hijos a trav�s de su diaria coexistencia (Avil�s Hern�ndez, 2021).

 

Argentina

Anteriormente en Argentina, el cuidado de los hijos se conoc�a como custodia compartida, actualmente, se designa como guarda compartida o responsabilidad parental en las normas legales. En el art�culo 639 de la Ley Civil y Comercial del Estado, esta obligaci�n est� determinada por el inter�s del ni�o, el derecho a desarrollarse y expresar una opini�n de acuerdo con sus caracter�sticas la orientaci�n de g�nero, ya que tienen en cuenta la edad y madurez del menor (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2014).

En cuanto a la custodia compartida de los hijos, el art�culo 650 del C�digo Civil argentino establece que el derecho de residencia se descubre de dos formas; alternativa y ambigua, es decir, en el primer caso, el ni�o o joven tiene un per�odo con ambos padres. En algunos casos, los ni�os pueden vivir en casa con uno de los padres, y ambos toman decisiones y comparten tareas juntos. Por ejemplo, si un menor vive con el padre, la madre debe enviar al ni�o a la escuela, y todos los problemas como los estudios, las citas, las vacaciones y la salud del ni�o son resueltos conjuntamente por ambos padres (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2014).

En cuanto a los sistemas legales establecidos hist�ricamente en diferentes pa�ses, en Argentina parece que varias leyes civiles han sido modificadas porque la apropiaci�n unilateral se considera discriminatoria. Asimismo, la prelaci�n de la custodia compartida en cada caso deber� ser analizada por el Juez competente, teniendo en cuenta la situaci�n familiar en su conjunto, la situaci�n singular del menor en el �mbito familiar, la relaci�n de los padres y la separaci�n durante su convivencia. Esto quiere decir que, adem�s de las responsabilidades de los padres respecto a la crianza del ni�o, tambi�n es importante conocer los intereses del menor y su situaci�n con respecto a ellos.

 

Chile

En 2013, Chile aprob� la Ley n�m. 20680, conocida como Ley de Custodia, que modific� leyes y reglamentos para proteger a los menores cuando sus padres no est�n juntos. El art�culo 225 de la Ley reconoce el derecho de los ni�os y j�venes a la custodia compartida. Con este decreto, el Estado busca promover la corresponsabilidad de los padres divorciados en la oportuna estabilizaci�n de los menores en aras de su desarrollo y educaci�n. Ambos padres tienen los mismos derechos para participar activa y justamente en el cuidado, crianza y educaci�n de sus hijos (Ministerio de Justicia, 2013).

Cabe se�alar que el art�culo 225-2 de la Ley N� 20680 tiene en cuenta criterios tales como las relaciones afectivas de los padres, los hijos y el entorno familiar, la capacidad de los padres para garantizar el bienestar de los menores, la actitud de cooperaci�n y el apoyo de ambos, su v�nculo efectivo, la opini�n del ni�o, dictamen pericial, conformidad de los padres, lugar de residencia de �stos y cualesquier otro requisito que afecte el bienestar del ni�o y adolescente (Ministerio de Justicia, 2013).

 

Francia

En este pa�s, al igual que sucedi� en Espa�a, existen diversas modificaciones en el C�digo Civil para establecer la tutela o tutela conjunta de los menores, tambi�n en funci�n del desarrollo del ordenamiento jur�dico, las relaciones paterno-filiales, los modelos comunitarios y familiares y las necesidades sociales, con el objetivo de equilibrar los intereses y derechos de los ni�os (Ruz L�rtiga, 2017).

El 4 de marzo, Francia adopt� la Ley no. 2002-305, que es igual a la Ley de Custodia Compartida del C�digo Civil. Los jueces correspondientes tomar�n medidas para proteger la relaci�n entre los hijos y ambos padres y priorizar los intereses de los hijos menores; la Ley puede determinar la residencia de uno o ambos padres con un estatus de residencia temporal despu�s de analizar la situaci�n familiar (Ministerio de Justicia de Francia, 2010).

 

Espa�a

Para referirse a la tenencia compartida se debe partir de un divorcio, el mismo que es la principal causa para que se derive la problem�tica de este estudio, en Espa�a en el a�o 1981, se estableci� la Ley N�mero 30 para la regulaci�n del procedimiento de separaci�n en el art�culo 90 del C�digo Civil, en el cual determina de disoluci�n del matrimonio con los debidos convenios y las decisiones sobre los hijos (Bolet�n Oficial del Estado, 1981).

En 1981 en base a los fundamentos de igualdad parental la legislaci�n espa�ola, plantea otorgar la patria potestad tanto al padre como a la madre, a pesar de que, la custodia del menor se presentaba a partir de la edad, esto es, cuando el menor se encontraba antes de los 7 a�os la madre es quien permanec�a con la tenencia del ni�o, sin embargo, este ordenamiento present� desacuerdos de desigualdad, por lo cual en la Ley N.� 15, de 2005 en el art�culo 92 se instaur� que los progenitores pueden recurrir a la tenencia compartida de sus hijos, esta decisi�n se deriva de la situaci�n del menor, con pruebas que determinen la seguridad e integridad de los hijos (Bolet�n Oficial del Estado, 2005).��

 

Discusi�n

En Ecuador la propuesta de reforma del C�digo Org�nico de la Ni�ez y Adolescencia es necesaria gracias al vac�o legislativo existente; actualmente, dicho c�digo contiene disposiciones generales sobre la protecci�n de la ni�ez y la juventud; derechos de los padres; manutenci�n de los hijos; sistema de visitas y asignaci�n oportuna de la propiedad a uno de los padres (donde se determina mayoritariamente una inclinaci�n hacia sus progenitoras).

Al reformar las leyes y reglamentos de Ecuador, el proceso de divorcio debe, por supuesto, basarse en la custodia compartida y tambi�n enfatizar el derecho de los padres a la responsabilidad compartida. Hay igualdad de responsabilidades e igualdad de derechos cuando se trata de criar a los hijos, en este caso, la copropiedad no significa necesariamente que el hijo viva con los padres durante alg�n tiempo, se determina que ambos padres est�n obligados a mantener relaciones directas el mayor tiempo posible. En otras palabras, el Juez considerar� los deseos y necesidades de los padres y sus hijos, teniendo en cuenta ante todo el inter�s del menor en la alternancia de visitas.

En ese sentido, las discusiones y propuestas sobre el establecimiento de la custodia compartida en el campo del derecho ofrecen un an�lisis de sondeo para comprender el estado actual del divorcio en el pa�s. Con esta informaci�n, es posible observar m�s de cerca qu� padre tiene la custodia principal del ni�o, tambi�n, se discutir�n los problemas sociales y emocionales de los menores que viven con uno de los padres. Este cuestionamiento ser� visto como un punto de partida, y la creaci�n de una estrategia de custodia compartida ser� un tema central del estado de derecho. En el caso espec�fico del divorcio, se debe revisar la salud emocional, f�sica y mental de los hijos y sus padres. El comportamiento de los padres en el matrimonio y las razones del divorcio se relacionan principalmente con si se trata de violencia dom�stica; esto significa que primero se deben examinar los argumentos de ambas partes y la informaci�n verificada por expertos para que no haya obst�culos y el juez otorgue la custodia compartida.

Es necesario, adem�s, tener en cuenta los beneficios de los menores, se deben identificar sus intereses, darles tranquilidad y permitirles desarrollarse plenamente en un ambiente sano. Tambi�n se debe investigar si existe una relaci�n �ptima entre los padres, para que la uni�n no se convierta en un conflicto en su vida cotidiana, que afecte al menor. La tenencia compartida no debe ser un factor de problema entre los padres, sino una fuente de soluci�n sobre el bienestar de los hijos, asimilando su ejecuci�n al sistema expuesto en la legislaci�n argentina donde se contemplan dos tipos de tenencia; la primera, donde los hijos pasan un tiempo similar con sus padres en sus casas, y, la segunda, si el menor vive en una casa propiedad del padre o de la madre, y las tareas se dividen entre ambos; si el menor, por ejemplo, vive con el padre, la madre debe ser quien se ocupe de trasladarlo a la instituci�n donde ellos se eduquen,� combinando sus actividades, donde los progenitores se encuentren involucrados de manera com�n.

Finalmente, la reforma de la Ley de la Ni�ez y la Adolescencia debe considerar normativa que exprese enf�ticamente las resoluciones en las que no es posible entregar una custodia compartida y las resoluciones que especifiquen los motivos por las cu�les deben ser cambiadas las tenencias entre los padres o familiares, como actos de violencia, eventos en que los padres no tengan un v�nculo con sus hijos desde tempranas edades, cuando los padres argumenten o se demuestre que no tienen el tiempo necesario para convivir con ellos, y, desinter�s de los padres construir una relaci�n estrecha y relacionarse con ellos.

 

Conclusiones�

La tenencia compartida es realmente necesaria en Ecuador porque las familias se est�n separando desde el nacimiento de un hijo por diversas causas: separaci�n, divorcio, incompatibilidad u otras causas como la exposici�n a m�ltiples riesgos, convirtiendo este fen�meno en una competencia por parte de los padres y convierten a sus ni�os, en sujetos expuestos al sufrimiento de chantajes, abusos o incluso abandono, seg�n el caso.

En muchos casos, la obtenci�n de la tenencia de los hijos por parte de sus progenitoras se transforma en una herramienta de obligaci�n para que los padres no abandonen el hogar, exponi�ndolos a exigencias de manutenci�n con una inestabilidad que no es adecuada ni saludable para los hijos expuestos a estas circunstancias, produci�ndose inestabilidad dentro de sus hogares y su desarrollo como personas.

Esto se ve agravado por el hecho de que las leyes, aunque fundamentalmente buscan la felicidad de los hijos, en muchos casos se rige por la decisi�n tomada por un Juez, que, al no fundamentar adecuadamente su sentencia, o por errores propios de su funci�n, generan consecuencias negativas, sin tener en cuenta los aspectos extrajur�dicos como, por ejemplo, el surgimiento del comportamiento patol�gico de uno de los padres o el ambiente externo del hogar.

Finalmente, la familia es quien en la mayor�a de los casos se encarga del cuidado y crianza de los hijos cuando son producto de padres divorciados. En tal virtud, se requiere de leyes y normativas que determinen correctamente la tutela responsable ante padres divorciados; en muchos casos, es el ambiente del hogar el que crea un lugar para que la familia se lleve bien o inestabilidad ante la cual el poder judicial no s�lo debe evaluar lo normado nacional e internacionalmente, sino que, debe considerar peculiaridades propias del comportamiento de la sociedad y sobre todo del entorno de los hijos expuestos a separaciones, abandonos y divorcios.

 

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(https://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/).