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Leg�tima defensa privilegiada. Una propuesta de reforma en la legislaci�n penal ecuatoriana

 

Privileged self-defense. A proposal for reform in Ecuadorian criminal legislation

 

Leg�tima defesa privilegiada. Uma proposta de reforma do direito penal equatoriano

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: milton.bernal@est.ucacue.edu.ec

 

 

Ciencias Pol�ticas y Sociales ���

Art�culo de Investigaci�n

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* Recibido: 23 de diciembre de 2022 *Aceptado: 12 de enero de 2023 * Publicado: 28 de febrero de 2023

 

1. Universidad Cat�lica de Cuenca, Ecuador.
2. Universidad Cat�lica de Cuenca, Ecuador.
3. Universidad Cat�lica de Cuenca, Ecuador.

Resumen

La leg�tima defensa como una de las forma de exclusi�n de la antijuricidad, es� parte del ordenamiento jur�dico penal ecuatoriano, sin embargo, la ausencia de especificaci�n normativa para los casos concretos de violencia de g�nero, ha evidenciado que los operadores de justica �nicamente destaquen la temporabilidad y la proporcionalidad como elementos claves en la materializaci�n de la leg�tima defensa, sin tomar en cuenta la continua y permanente situaci�n de violencia f�sica, psicol�gica y sexual que se encuentran en las victimas en escenarios de convivencia intrafamiliar, as� como, que el an�lisis de la proporcionalidad no es procedente en todos los casos, sino en su lugar siempre la racionalidad del medio empleado. El objetivo del presente estudio fue establecer las consecuencias jur�dicas, por la falta de especificaci�n de una leg�tima defensa privilegiada en el C�digo Org�nico Integral Penal, considerando que para los casos materia del estudio, es necesaria la reforma legal. El m�todo utilizado fue de tipo cuantitativo y de tipo documental, as� como tambi�n se utiliz� el m�todo anal�tico sint�tico y m�todo deductivo; finalmente para la construcci�n del estudio se aplic� como t�cnica la revisi�n bibliogr�fica, consultando libros, art�culos cient�ficos; y, el criterio de expertos en derecho penal. Concluyendo que es necesaria la reforma al C�digo Org�nico Integral Penal, con la finalidad de establecer la necesidad de aplicar la leg�tima defensa privilegiada y de esta manera no condenar a personas inocentes.

Palabras Clave: Leg�tima defensa; privilegiada; reforma; violencia; g�nero.

 

Abstract

Self-defense as one of the forms of exclusion of illegality, is part of the Ecuadorian criminal legal system, however, the absence of normative specification for specific cases of gender violence, has shown that justice operators only highlight the temporality and proportionality as key elements in the realization of legitimate defense, without taking into account the continuous and permanent situation of physical, psychological and sexual violence found in victims in intrafamily coexistence scenarios, as well as that the analysis of the Proportionality is not appropriate in all cases, but instead always the rationality of the means used. The objective of this study was to establish the legal consequences, due to the lack of specification of a privileged legitimate defense in the Comprehensive Organic Criminal Code, considering that for the cases under study, legal reform is necessary. The method used was quantitative and documentary, as well as the synthetic analytical method and deductive method; Finally, for the construction of the study, the bibliographic review was applied as a technique, consulting books, scientific articles; and, the criteria of experts in criminal law. Concluding that it is necessary to reform the Comprehensive Organic Criminal Code, in order to establish the need to apply privileged legitimate defense and thus not condemn innocent people.

Keywords: Self defense; privileged; reform; violence; gender.

 

Resumo

A leg�tima defesa como uma das formas de exclus�o da ilegalidade, faz parte do ordenamento jur�dico penal equatoriano, entretanto, a aus�ncia de especifica��o normativa para casos espec�ficos de viol�ncia de g�nero, tem demonstrado que os operadores de justi�a apenas destacam a temporalidade e a proporcionalidade como elementos chave na efetiva��o da leg�tima defesa, sem levar em conta a situa��o cont�nua e permanente de viol�ncia f�sica, psicol�gica e sexual encontrada nas v�timas em cen�rios de conviv�ncia intrafamiliar, bem como que a an�lise da proporcionalidade n�o � adequada em todos os casos, mas sempre a racionalidade dos meios utilizados. O objetivo deste estudo foi estabelecer as consequ�ncias jur�dicas, pela falta de especifica��o de leg�tima defesa privilegiada no C�digo Penal Org�nico Compreensivo, considerando que para os casos em estudo � necess�ria a reforma legal. O m�todo utilizado foi quantitativo e documental, assim como o m�todo anal�tico sint�tico e o m�todo dedutivo; Por fim, para a constru��o do estudo, aplicou-se como t�cnica a revis�o bibliogr�fica, consultando livros, artigos cient�ficos; e, os crit�rios de especialistas em direito penal. Concluindo que � necess�rio reformar o C�digo Penal Org�nico Integral, a fim de estabelecer a necessidade de se aplicar a leg�tima defesa privilegiada e assim n�o condenar pessoas inocentes.

Palavras-chave: Defesa pessoal; privilegiado; reforma; viol�ncia; g�nero.

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Introducci�n

La leg�tima defensa se revela como una figura jur�dica cuya g�nesis coincide con el C�digo Org�nico Integral Penal, de forma tal que a trav�s de la misma se establece el derecho pleno de las personas de defenderse ante agresiones ileg�timas que pongan en riesgo los bienes jur�dicos protegidos, no obstante, es de destacar que dicho derecho actualmente no se materializa en consecuencia con el fin de su creaci�n, por lo que, al procederse a su interpretaci�n los operadores de justicia, fallan y sancionan a las personas que no pueden ajustar su actuaci�n a los tres requisitos establecidos por el art�culo 33 del C�digo Org�nico Integral Penal, de forma tal que son sancionados por exceso de leg�tima defensa dada la prevalencia de un vac�o jur�dico en la normativa vigente, por la insuficiente especificaci�n de casos concretos, como los delitos de violencia de g�nero, en los cuales la v�ctima deber� ser exenta de responsabilidad penal al hacer uso de dicho derecho.����

Es importante tomar en cuenta que la leg�tima defensa se manifiesta a partir de una reacci�n que justifica el accionar de la persona, con la finalidad de proteger su persona ante una amenaza o agresi�n inminente de un bien jur�dico protegido (Hurtado & Zambrano, 2021).

Tal y como se evidencia en el C�digo Org�nico Integral Penal, la leg�tima defensa como causal de exclusi�n de la antijuricidad, destaca la existencia de la misma al enmarcase la acci�n de la persona en defensa de derechos propios o ajenos, siempre que se verifiquen requisitos como: agresi�n actual e ileg�tima, lo cual se interpreta como una reacci�n concomitante y simult�nea, a trav�s de la cual se d� respuesta efectiva a una necesidad racional de defensa, con racionalidad en el medio empleado para dar respuesta a la agresi�n.

En referencia a lo abordado anteriormente, se establece que cuando una persona pretenda desarrollar el acto de violaci�n sexual, a trav�s de su fuerza f�sica superior, la v�ctima s� en respuesta a tal acto y con el fin de precautelar su honor y libertad sexual posee un arma de fuego, en este escenario en el cual se muestra como inmaterializable que la defensa racional sea proporcional, ser� leg�timo que haga uso del arma en defensa de su integridad f�sica, sexual y honor.�

En tal situaci�n la defensa se evidencia como actual y leg�tima, aunque debe destacarse que la necesidad racional de la defensa no es proporcional, dada la mediaci�n de un arma de fuego, pero es importante tomar en cuenta del mismo modo que la v�ctima en su necesidad de protecci�n, no es consciente de la posibilidad de usar medios menos lesivos para dar protecci�n efectiva a su integridad f�sica, sexual y honor, de ah� que haga uso del arma de fuego, lo cual deja de manifiesto que la racionalidad de la defensa no es concordante a la lesi�n jur�dica o igualdad del da�o causado (Rojo, 2016).�

Queda de esta forma en convicci�n la desproporci�n del medio empleado a partir de la consideraci�n de los Jueces, los cuales no abordan correctamente la t�cnica penal que abarcan la totalidad de elementos que concurren en la agresi�n, as� como, aquellos que se aportan a la defensa, sin tomar en cuenta la situaci�n de la v�ctima, la cual puede ser sancionada a pesar de haber sido en primer t�rmino el sujeto pasivo del delito, situaci�n que se da como resultado de la apreciaci�n del Fiscal que destaca que se sobrepas� en los l�mites de la justificaci�n eximente de la leg�tima defensa, o que su actuaci�n se deriva en el rol de sujeto activo de un delito, de ah� que sea procedente seg�n su parecer la sanci�n dada por exceso de leg�tima defensa.���

Por lo tanto, al abordarse la leg�tima defensa, los operadores de justica �nicamente destaquen la proporcionalidad como elemento clave en la materializaci�n de la leg�tima defensa, sin tomar en cuenta que la proporcionalidad no es procedente en todos los casos, sino la racionalidad del medio empleado.

En atenci�n a lo expuesto, el objetivo general planteado en esta investigaci�n fue analizar la necesidad de la tipificaci�n de la leg�tima defensa privilegiada en la legislaci�n penal ecuatoriana, a fin de proteger la seguridad jur�dica de la v�ctima de un delito, estableciendo como hip�tesis que la leg�tima defensa constituye un medio para excluir la antijuricidad de un acto provocado por un injusto ataque a los bienes jur�dicos protegidos por la ley, en este af�n los dogm�ticos y juristas plantean adem�s situaciones especiales de leg�tima defensa, que para la presente investigaci�n advierten la necesidad de tipificaci�n de la leg�tima defensa privilegiada en la legislaci�n penal ecuatoriana. �

Por lo tanto, la falta de tipificaci�n de la leg�tima defensa privilegiada en casos de violencia de g�nero, afecta el derecho de libertad de la persona, convirti�ndola de sujeto pasivo a sujeto activo de una infracci�n penal.

 

Desarrollo

Referentes Te�ricos

La leg�tima defensa

Es f�cil comenzar por definir -en t�rminos generales- que una defensa v�lida considera una condici�n necesaria. Porque existe �una situaci�n de peligro real que es una amenaza a los intereses jur�dicos de una persona configurada y cuando la �nica otra opci�n es responder con violencia contra los intereses jur�dicos de otros� evaluaci�n no demuestra que la persona que se defiende de un ataque lo haga �como si fuera el motivo de la excepci�n� por temor o perturbaci�n emocional, por lo que es justo buscar leg�tima protecci�n, independientemente del estado de �nimo en que se encuentre. En este sentido, conducta que est� aprobada y autorizada por el ordenamiento jur�dico.

Para que la defensa sea v�lida, se requiere que sea necesaria, no considerada en el sentido estricto de que la decisi�n como parte lesionada proporcione un activo m�s valioso que el destinado a la defensa. Esta es el sustento de la base colectiva de la leg�tima defensa: El que se defiende, impide que los injustos se apoderen del ordenamiento jur�dico. Seg�n Zaffaroni (2016), la leg�tima defensa se entiende como defensa jur�dica en el marco de los derechos individuales. Y de manera m�s general, Plascencia argumenta que la autodefensa es un comportamiento natural, basado en el instinto de supervivencia, que se manifiesta al rechazar un ataque.

Con base en lo anterior, se puede decir que es una justificaci�n que pone fin a la conducta il�cita en derecho y, para calificar, debe cumplir con los requisitos establecidos en el art�culo 33 del COIP, invasi�n ilegal, requisitos razonables.

Pero este concepto no se agota en la leg�tima tutela personal, sino tambi�n en la tutela de bienes jur�dicos individuales de terceros conforme lo establece el art�culo 33 de la norma penal. Para que ese ciudadano pueda prevenir o negar el ataque en curso si un ciudadano que pasa nota que una mujer est� siendo abusada por su pareja. E incluso si el ciudadano no tiene la obligaci�n legal de actuar, la ley justificar� su comportamiento en la situaci�n (C�digo Org�nico Integral Penal, 2014).

La leg�tima defensa se revela como un derecho inalienable que garantiza el equilibrio social y el respeto a la vida, de ah� la importancia de su precautelaci�n ante todo intento de favorecer a elementos delictivos con supuestos derechos humanos.

 

Los principios que rigen la fundamentaci�n de la leg�tima defensa

La protecci�n jur�dica se basa fundamentalmente en dos principios: la protecci�n del individuo y la difusi�n del derecho. En este sentido, no es posible asegurar que una defensa v�lida sirva para proteger a la sociedad, porque se confundir�a la esencia de los derechos, entendidos como capacidad o naturaleza humana. Si la conducta se considera constitutiva de atentado o peligro p�blico, la facultad de impedir la acci�n corresponder� al polic�a, quien cuenta con los procedimientos legales y pertinentes para tal fin. Por tanto, un ciudadano no puede, en nombre de la sociedad, posicionarse como polic�a auxiliar e interferir en el monopolio estatal de la violencia, sin embargo, esta visi�n no es nueva en la historia.

Como se ve, el principio de leg�tima defensa o protecci�n individual, que es la base de la leg�tima defensa, se establece para proteger los intereses jur�dicos de la persona y no los intereses colectivos. La raz�n es que la leg�tima defensa a la que de toda persona tiene derecho a defender estos importantes valores en su propia vida e integridad, y ellos mismos corren el riesgo de ataques injustos. Cesano (2021), afirma que la leg�tima defensa surge del derecho natural a responder con fuerza a los ataques violentos siempre que se act�e en defensa propia. Esta apreciaci�n es por tanto una base para el principio de protecci�n y leg�tima defensa como justificaci�n.

Por otro lado, el principio de difusi�n jur�dica parte de la idea de que, aunque el atacante niega el derecho, el defensor lo afirma. Surge as� el principio b�sico de la leg�tima defensa: el derecho no tiene por qu� ceder ante el opresor. Esto permite hacer cumplir la ley, aunque sea imposible que la justicia del estado act�e para proteger a las personas, es decir la prevalencia de la ley de acuerdo con la naturaleza de la prohibici�n general. Adem�s, la mayor�a de los tribunales generalmente rechazan la supuesta proporcionalidad entre la respuesta de la v�ctima y la amenaza del agresor o el da�o a los bienes jur�dicos del individuo.

Es posible resumir la l�gica con la que se desarroll� el contenido dogm�tico de los principios que sustentan esta leg�tima defensa: dualista y monista. Una teor�a dualista es una teor�a que defiende tanto el principio de autopreservaci�n como la ley de proliferaci�n. Y los monistas, en cambio, no rechazan este �ltimo principio y s�lo se inclinan por el principio de protecci�n individual. Rojo (2016), destaca que actualmente, la teor�a del dualismo siempre est� en controversia debido al aumento de escritores que defienden una perspectiva monista. Pero por supuesto esto no reduce los debates y posiciones que caracterizan la teor�a del dualismo en el campo dominante de la doctrina.

Es decir, reconocer el principio de aplicaci�n de la ley y, en consecuencia, mantener la teor�a dualista como base de una defensa v�lida. La idea principal es que el principio de la confirmaci�n de los derechos es un complemento inmediato del principio de la protecci�n individual, sobre todo porque la protecci�n leg�tima, seg�n Roxin (2016), se basa en el derecho humano originario de protegerse a s� mismo esa pol�tica, la ley cumple por un lado la funci�n de estabilizar el ordenamiento jur�dico; y por otro -como ya se ha dicho- prohibici�n general.

De esta forma, la teor�a del dualismo representa el margen de acci�n de la leg�tima protecci�n, en tanto es vista como un derecho a preservar a las personas de ataques ileg�timos e inesperados de terceros. Cuando esto sucede, la ley est� ah� para mantener el orden y proteger los intereses de la v�ctima. Este inter�s, tal como se ha desarrollado, debe ser individual, lo que demuestra que se rechaza la leg�tima protecci�n del bien jur�dico com�n o de este bien, por ser competencia exclusiva del Estado.

 

Leg�tima defensa presunta o privilegiada

La leg�tima defensa privilegiada es una instituci�n sustantiva del derecho penal que surge como respuesta al problema del impacto punitivo que el proceso penal puede tener sobre un sujeto que ha actuado en leg�tima defensa, y que por ello no delinque (Roxin, 2016). Si bien el comportamiento es t�pico, no es ilegal, pero podr�a enfrentar un grave peligro debido a procesos penales derivados de sus actividades defensivas.

Por tanto, la leg�tima defensa privilegiada no es una categor�a distinta de la leg�tima defensa que hemos visto, sino aquella establecida por el legislador para eliminar los efectos punitivos de casos espec�ficos; �y en donde una persona que actu� bajo circunstancias concretas de leg�tima defensa determinadas por la ley, act�a con plena justificaci�n de su accionar punitivo.

Vera (2019), en sus t�rminos considera defensa legal la que se hace para expulsar a un extranjero por movimiento o violencia que ingresa o permanece arbitrariamente en el local o cerca de personas dependientes, o veh�culos ocupados. La fuerza letal puede utilizarse excepcionalmente para evitar una invasi�n de los derechos propios o de los dem�s. Se puede dar por sentada una leg�tima defensa cuando una persona le dispara a alguien porque salt� la cerca para conseguir la fruta del barrio, o cuando un guardia de seguridad golpea a una turba que entr� a robar un supermercado.

De esta manera se muestra esta figura, porque es una versi�n especial de la defensa v�lida que se ha analizado en este trabajo, lo que se debe indicar de manera concreta para darle un examen certero y productivo, es �presentar la forma correcta en que debe expresarse, permitiendo de esa manera que el mencionado cuerpo normativo se haya expresado en casos concretos y efectivos, esto se fundamenta en la realizaci�n de la justicia efectiva y el objetivo de la tutela v�lida, as� como el derecho penal y por supuesto el derecho en general y sus principios rectores.

Esta figura especial ha sido incluida en el sistema penal en diferentes estados, por supuesto con acentos, dependiendo de la inclinaci�n de los legisladores en todas partes, en este sentido, el legislador colombiano y argentino por ejemplo, no deja de lado a las instituciones antes mencionadas de sus sistemas penales.

Entre la noci�n presuntiva o privilegiada, se puede reconocer la distinci�n, porque el t�rmino presuntivo existe dado por que en realidad es una presunci�n amparada en la ley penal, y pasa a ser un gran punto de excepci�n (Hurtado & Zambrano, 2021). Se presume que est� en estado de regular defensa ya que est� en invasi�n injusta o a punto de ser invadido injustamente. Esta presunci�n es una presunci�n jur�dica a partir de la cual, seg�n la teor�a jur�dica, se reconoce lo contrario en su contra, la carga de la prueba es demostrar que estas figuras no existen.

Esta instituci�n jur�dica se establece efectivamente como un privilegio para el sujeto que act�a bajo su protecci�n, dependiendo claro est� de las circunstancias, que la ley ampara como casos espec�ficos de leg�tima defensa.

 

El exceso de defensa

Esta teor�a est� presente como raz�n de exclusi�n de la culpabilidad en la doctrina moderna del derecho penal universal y en la mayor�a de los ordenamientos jur�dicos de los �ltimos tribunales, pero a�n no existe en el pa�s.

Roxin (2016), define el exceso de defensa como la afirmaci�n innecesaria de una acci�n legalmente l�cita cuando el sujeto, en las condiciones en que espec�ficamente se encuentra, puede utilizar medios menos ofensivos e igualmente efectivos.

Adem�s, Limones (2021), considera que cualquier exceso acaba con la vigencia de la protecci�n y Zaffaroni (2016) menciona que es la necesidad en principio, la abstinencia en la acci�n, es la base y dos justificaciones de este derecho. Por lo tanto, el exceso de acciones de quien se defiende determinar� si es imposible alegar que hay fundamento para la justificaci�n.

Al respecto, Zaffaroni (2016), fue m�s all� y dijo que el propietario de un autom�vil que lo obtuvo por la fuerza de quien se lo rob� dos d�as antes, protege legalmente su patrimonio si lo encuentra por casualidad y no puede acudir a otros medios para conseguirlo.��

La jurisprudencia �argentina incluye �el caso del ingeniero Horacio Santos, quien persegu�a a las personas que robaban un reproductor de casetes de su auto para dispararles y causarles la muerte, como un caso de exceso de leg�tima defensa, que deslegitima la necesidad justificada de defensa.

Necesidad de la defensa: el acto debe realizarse en defensa propia contra un ataque y no puede ir m�s all� de lo necesario para el prop�sito declarado. Este est�ndar est� determinado por la gravedad real del ataque y de acuerdo con los medios de que dispone la v�ctima, es decir, las circunstancias del caso particular, y debe determinarse con anticipaci�n, hasta el momento de la ejecuci�n del acto de ataque.

Si se requiere una acci�n de protecci�n ex ante, se justifica por las consecuencias no deseadas que genera. A diferencia de otros estudiosos del tema Luigi (2017), cree que la defensa no depende del peso de los intereses en disputa, sino que se determina en relaci�n con el peligro y la gravedad de la invasi�n y no seg�n el valor de los bienes atacados.

La necesidad de protecci�n es el aspecto m�s problem�tico y el m�s relacionado con la cuesti�n de la ganancia. B�sicamente, es una necesidad inmutable que se puede hablar de defensa personal; sin embargo, la dificultad surge cuando se pregunta cu�ndo es necesario comprender que esta necesidad es consistente.

La proporcionalidad: En doctrina la presunci�n que determina la superioridad de la defensa qued� resuelta de la siguiente manera: �la superioridad jur�dica de la defensa se entiende, entre otras circunstancias, por la falta de conexi�n entre el instrumento utilizado por el atacante para el ataque y el instrumento� (Jakobs, 2016). Adem�s, la respuesta de quien se defiende debe ser en la misma acci�n que la respuesta al peligro de vida actual.

El Tribunal de Casaci�n Chileno equilibra la razonabilidad de los recursos utilizados con la proporcionalidad sin tener en cuenta los recursos disponibles en cada caso particular. Cousi�o Mac Iver (2003) explica que la proporcionalidad en la protecci�n necesaria no es necesariamente igual a la proporcionalidad, porque la protecci�n que es razonablemente necesaria puede ser desproporcionada cuando la v�ctima no tiene otra forma de proteger sus derechos, como en el caso de la mujer, que fue sexualmente asaltado un hombre fuerte su cuerpo es mucho m�s poderoso y solo tiene un arma en la mano.

Impallomeni (2019), conterr�neo de Carrara, plantea en su an�lisis del C�digo Penal italiano que una defensa v�lida no siempre desaparece cuando hay una diferencia entre el acto realizado y el acto que lo determina. Todo depende del estado subjetivo del agente. Si esto le permite, aun ante el peligro, la libre acci�n de sus �rganos corporales y el libre ejercicio de sus facultades mentales, se puede hablar de exceso; en otros casos, una inconsistencia material de los hechos no eliminar� la defensa. En el mismo sentido, Jim�nez de As�a citado por Hurtado & Zambrano (2021) dice que todo bien jur�dico debe protegerse incluso matando al atacante, si no hay otra forma menos dr�stica, independientemente de la gravedad del ataque.

Falta de provocaci�n suficiente: El c�digo org�nico integral penal, que sigue el c�digo espa�ol, enumera entre las condiciones que deben darse para la leg�tima defensa, la falta de provocaci�n suficiente. Se hace hincapi� en el adjetivo adecuado, porque no es razonable negar a la persona que provoc� el ataque todas las oportunidades de defenderse, pero no con el dispositivo que utiliz�, es decir, la calificaci�n adecuada significa un v�nculo entre la provocaci�n y la respuesta por esta provocaci�n. Sin embargo, no se puede utilizar la leg�tima defensa si la agresi�n se provoca precisamente con la intenci�n de utilizar el derecho a defenderse, pues acabaremos con un abuso de derecho.

El exceso de defensa puede ser intensivo o extensivo:

a)               Exceso intensivo.

Tambi�n llamado excedente en respuesta, se refiere a la validez de la propia acci�n defensiva, es decir, la necesidad razonable de la defensa empleada en relaci�n con los recursos disponibles en cada caso, por ejemplo, cuando el sujeto se excede, en la defensa, seg�n sea necesario (L�pez, 2021). Hay un error de c�lculo en la comprensi�n del peligro y los medios necesarios para salir de �l, lo que cre� las emociones de la lucha, y se podr�a haber evitado con m�s atenci�n.

b)              Exceso extensivo

Tambi�n conocido como exceso de causa o exceso cronol�gico, es la repetici�n o prolongaci�n innecesaria de acciones en el tiempo: el sujeto excede los l�mites temporales de protecci�n cuando no hay invasi�n real o inexistente ya que la invasi�n ha terminado. Tambi�n se habla de grandes ganancias cuando la defensa ocurre antes de que ocurra el ataque. Para la mayor parte de la doctrina moderna, un exceso de este tipo no debe ser sancionado, pues, cuando se produce, excluye la presencia del llamado estado pasional ast�nico. Por tanto, para Polaino, el exceso cronol�gico no ser� objeto de protecci�n incompleta (Polaino, 2021).

 

Necesidad de defensa o defensa necesaria

No se puede hablar de una defensa v�lida si no hay necesidad de actuar de esa manera; debe haber una necesidad de repeler o prevenir una invasi�n il�cita, y entonces es racional. Por tanto, la necesidad de defensa y la defensa necesaria son dos aspectos que engloban los requisitos previstos en el COIP. El C�digo Org�nico Integral Penal (2014), indica que la defensa necesaria se refiere a cuando la v�ctima est� facultada para proteger sus bienes jur�dicos o los de terceros; y la segunda muestra las defensas necesarias para repeler o prevenir la invasi�n ilegal.

Esta referencia jur�dica a la necesidad de una defensa racional muestra, por tanto, que �sta est� sujeta a dos aspectos que deben ser determinados conceptualmente. Se trata en parte de la necesidad de defensa, que no es m�s que lo que motiva o induce a una persona a ejercer su derecho, y de la defensa necesaria, que determina la flexibilidad que debe tener la defensa para prevenir o repeler un ataque.

 

Necesidad abstracta y concreta de la defensa

La necesidad de la defensa, de manera general, nace por el hecho b�sico de existir un peligro concreto o de lesionar un bien jur�dico. Se configura la necesidad de defensa ya sea propia o de terceros, cuando existe una agresi�n antijur�dica, actual (inminente). Esto se complementa, adem�s, con la imposibilidad de que el Estado pueda efectivizar la seguridad y el orden entre los ciudadanos. Esto es, que, si las agencias de seguridad del Estado resultan ineficaces para salvaguardar el orden social y, en espec�fico, para proteger los bienes jur�dicos de las personas entonces no existe protecci�n estatal.

�La necesidad de la defensa en abstracto, entonces, implica que un sujeto ante una agresi�n inminente deba responder en defensa propia o de terceos bajo la fundamentaci�n de los principios que lo subyacen: el principio de autonom�a individual y de afirmaci�n del derecho (Carnelutti, 2021). Con ello, autom�ticamente se libera aquella acepci�n de que la necesidad de la defensa debe ser subsidiaria. Si la subsidiariedad fuera aplicada con tal frontalidad, los principios de la leg�tima defensa ser�an ineficaces, pues no se estar�a ante un inminente peligro de ofensa hacia los bienes jur�dicos de una persona y por lo tanto no habr�a necesidad de que el derecho prevalezca.

En todo caso Giraldo (2015), se�ala que lo que se podr�a discutir en cuanto a la subsidiariedad es si el medio concreto empleado es o no necesario cuando caben esas otras posibilidades, pero necesidad gen�rica de la defensa existe desde el momento en que el bien no est� protegido ante el riesgo.

En cambio, la necesidad de defensa en concreto apunta al medio de defensa utilizado para proteger un bien jur�dico individual que debe ser racional. Es, en consecuencia, el aspecto valorativo que determina si una acci�n defensiva es id�nea que, en los t�rminos de Roxin, es aquella que sea la m�s benigna de varias clases de defensa elegibles y que no est� unida al riesgo inmediato de sufrir un da�o.

Luz�n (2016), a�ade que los �medios defensivos deben ser objetivamente eficaces que permitan esperar con seguridad la eliminaci�n del peligro� (p.145). Por lo tanto, la diferencia entre la necesidad de la defensa en abstracto y concreto, radica en que la una surge de la necesidad de defensa o de responder ante una agresi�n ileg�tima y, la otra, establece los l�mites y posibilidades en las que se puede ejercer dicha defensa a trav�s de los medios (instrumentos) disponibles para repeler e impedir una agresi�n ileg�tima.

Por su parte, Suero (2020), aporta acertadamente, que la necesidad en abstracto se diferencia de la necesidad de defensa en concreto, en especial, porque la primera asegura la convivencia humana en la comunidad, mientras que la segunda se vincula al medio necesario, mismo que debe ser eficiente y suficiente para protecci�n del bien jur�dico en el caso concreto.

En tal sentido, si no existe necesidad en abstracto de defensa, no se configurar�a completamente la leg�tima defensa, y resultar�a desproporcional entonces la defensa realizada en concreto por el medio empleado. Cesano (2021), adem�s, se�ala que se estar� ante un exceso intensivo y quedar�a vedada la leg�tima defensa si el medio utilizado no fuera indispensable y por tanto m�s da�oso hacia el agresor.

Esto ampl�a la visi�n de qu� forma est� constituido el requisito expuesto en el COIP. Partiendo que la necesidad en abstracto subyace a la necesidad de la defensa en concreto. Por ello, en principio, debe cumplirse lo primero para luego entrar a valorar lo segundo, pues si no existe la necesidad de defenderse ante una agresi�n no podr�a pensarse en valorar en estricto sentido los medios menos lesivos a utilizarse.

Excepto que coexistan distintas circunstancias donde los presupuestos de una agresi�n actual, real e inminente, entran en debate particularmente porque la v�ctima convive con el agresor ya sea por v�nculo matrimonial o por simple relaci�n de pareja. La valoraci�n indispensablemente debe mirarse de acuerdo a contextos de violencia y dominaci�n que normalmente sucede puertas adentro del hogar y con distintas formas de agresi�n predominantemente hacia la mujer.

 

Car�cter subsidiario de la defensa

La subsidiariedad dentro del �mbito jur�dico, ha generado tres ideas de interpretaci�n referentes a lo suplementario, lo secundario o supletorio. Lo que comprende que en cada aspecto secundario existe algo principal. En la leg�tima defensa, espec�ficamente, en el requisito de necesidad racional de la defensa, se discute su comprensi�n desde la aplicaci�n de este principio (Lauterwein, 2020).

Esto es, que cabe reaccionar defensivamente ante una agresi�n ileg�tima solo si huir, escapar o acudir ante un tercero no constituye una alternativa efectiva ante una agresi�n. Por lo tanto, se intenta establecer la idea de que la defensa en concreto (empleo de medios para impedir o repeler una agresi�n), se aplica solo si no hay una alternativa no lesiva; es decir, se aplicar�a de forma subsidiaria.

Desde este entendido, conviene advertir que optar por huir, no es una forma que genere la necesidad de defensa en abstracto, pues huir no es en estricto sentido una forma responder ante una agresi�n inminente e ileg�tima. Por el contrario, la subsidiariedad resulta parad�jico con el sentido abstracto de la defensa que consiste en la necesidad de defenderse de alguna forma.

Es as� que no puede coexistir por una parte la necesidad de la defensa y por otra la exigibilidad de la subsidiariedad, ya que en situaciones de necesidad lo que amerita es reaccionar defensivamente en protecci�n de los bienes jur�dicos individuales de quien es agredido. De esto resulta dos cuestiones principales:

a)     que ante una agresi�n actual e ileg�tima cabe indispensablemente la necesidad de defensa; y,

b)     que al configurarse la subsidiariedad implica que no subsiste necesidad de actuar defensivamente.

Esto en raz�n de que la idea de defensa apunta a la necesidad de impedir o repeler una agresi�n, pero huir, no solo no significa desnaturalizar el instituto de la leg�tima defensa, sino que adem�s lesionar�a el derecho a la libertad que tiene un ciudadano de transitar en el lugar y en el momento que desea.

Es por ello, que la subsidiariedad en la leg�tima defensa contrapone las caracter�sticas aut�nticas que la configuran, por tal motivo Montealegre (2017), se�ala que la subsidiariedad en la leg�tima defensa no puede aceptarse sin m�s. Aunque, desde luego, no est� prohibido hacerlo en casos por restricciones �tico � sociales, particularmente, cuando la agresi�n ileg�tima provenga de una persona que no es consciente de la antijuridicidad de su conducta, esto es frente a casos donde no se puede reprochar una conducta penalmente relevante a una persona, pues se fundamenta, en un derecho penal m�nimo y porque adem�s el sujeto no conoce que su actuar es ileg�timo.

Con las restricciones �tico- sociales, se extrae que la leg�tima defensa indica que no toda situaci�n de necesidad merece justificaci�n, esencialmente, porque si un inimputable realiza un ataque ofensivo no tendr�a para qu� el poder punitivo efectuarse ni tampoco reaccionar en leg�tima defensa porque el agresor no culpable no entiende que su conducta est� prohibida por el derecho penal, por ende, no se le puede exigir que obre conforme a derecho (Jakobs, 2016). Es por ello, que no tiene por qu� el derecho prevalecer frente a agresores que no comprenden la ilicitud de su comportamiento.

 

Idoneidad o racionalidad en la defensa

Lo primero a considerar es que el comportamiento -ante un ataque ilegal- debe ser adecuado para proteger los derechos legales de quienes se encuentran en peligro o lesionados. De modo que, el ideal no est� ligado a una cuesti�n estricta y �nica; por el contrario, est� �ntimamente relacionado con la necesidad y la racionalidad.

La idoneidad de la defensa est� determinada �nicamente por el tipo de agresi�n a la que se expone una persona (ataque), disponibles en ese momento para repeler la invasi�n. Por tanto, Luigi (2017), destaca que si la defensa es necesaria, tambi�n es adecuada, pero la idoneidad tambi�n tiene que ver con una reacci�n defensiva que pone fin a cualquier tipo de peligro derivado de la agresi�n, naturalmente amparada por la racionalidad; es decir, encontrar el bien menos nocivo para sus efectos.

Pero puede ocurrir que el bien sea menos peligroso, no asegura acabar o repeler la invasi�n que va a pasar o continuar, entonces es racional elegir un medio m�s fuerte, y por tanto ser� necesario, racional y sobre todo adecuado. Por ejemplo, una mujer fue amenazada de muerte (reiteradamente por su esposo) y lo inmoviliz� con su brazo, y cuando logr� escapar, clav� un cuchillo en el est�mago de su esposo para detener la invasi�n, luego observ� que tambi�n ten�a cerca un frasco de vidrio que se le puede arrojar. Por lo tanto, claramente existe una necesidad de defensa en abstracto (hacer algo), y el hecho de que elegir un lanzador es la forma menos peligrosa.

Por otro lado, Roxin (2016), sugiere el ejemplo de que no hay defensa propia si, en respuesta a un ataque f�sico, uno va y da�a la llanta del auto de la v�ctima. Aqu�, primero, no hay actualidad en la invasi�n, porque ya ha terminado; y segundo, es inapropiado porque no genera una reacci�n directa a la agresi�n f�sica m�s all� de la venganza.

Sin embargo, el ajuste defensivo no consiste en s� mismo. Si este es el caso, la invasi�n ilegal siempre puede ser efectiva a trav�s de medios m�s peligrosos (armas cortantes o armas de fuego). Por tanto, la idoneidad de la defensa debe radicar tambi�n en los medios utilizados para el fin, esta es que la idoneidad de la defensa debe tener una �relaci�n directa�, no s�lo en el tiempo, sino tambi�n en el medio �ste es necesario y suficiente para la protecci�n de los bienes jur�dicos que se atacan.

 

Metodolog�a

La metodolog�a utilizada en la presente investigaci�n se corresponde con el tipo cualitativo, debido a que se procedi� a la recopilaci�n de informaci�n a partir de fuentes secundarias tales como art�culos cient�ficos, textos, tesis, informaci�n de revistas de instituciones oficiales.

De igual forma debe destacar que la investigaci�n es de tipo bibliogr�fica-documental, debido a que se fundamenta en la informaci�n que se deriva de materiales impresos tales como: textos, libros y obras legales especializadas, as� como art�culos extra�dos del internet de forma tal que se garantice el adecuado bagaje cient�fico de la investigaci�n. Por otra parte, se hizo uso de la modalidad jur�dica �sociol�gica la cual es imprescindible para asegurar la adecuada redacci�n cient�fica y sociol�gica de la investigaci�n, quedando de esta forma de manifiesto los efectos de la vulneraci�n de los derechos y garant�as constitucionales para las v�ctimas de violencia que se vieron abocados a desarrollar actos de leg�tima defensa privilegiada.��

Es importante tomar en cuenta que se utiliz� el m�todo anal�tico sint�tico dado que se llev� a cabo el an�lisis detallado de los casos de violencia abocados a ejercer el derecho a la leg�tima defensa con el objetivo de determinar el alcance tipo, y concepci�n de los mismos, estableci�ndose de igual forma la disgregaci�n de sus partes, lo que garantiz� una mejor comprensi�n de su materializaci�n. A trav�s de la s�ntesis se reconstruy� el fen�meno de la violencia y el derecho que se deriva de la misma para las v�ctimas a ejercer la leg�tima defensa, detallando su g�nesis y desarrollo.

Por su parte, el m�todo deductivo se llev� a cabo a partir del estudio de las pol�ticas p�blicas dirigidas a la prevenci�n de la violencia, para as� precautelar los derechos de las v�ctimas y reafirmar el derecho de las mismas a ejercer la leg�tima defensa, el m�todo exeg�tico jur�dico garantiz� la interpretaci�n literal de los elementos de ley, lo cual garantiza la aplicaci�n efectiva de la normativa legal sin la posibilidad de interpretaciones que afecten el sentido de la misma.

Finalmente, es importante destacar la utilizaci�n en la investigaci�n de la t�cnica de fichaje con el objetivo de recabar informaci�n te�rica derivada de fuentes primarias dadas por: libros, revistas, peri�dicos, C�digos, de forma que se logr� a trav�s de la transcripci�n de dicha informaci�n especializada informaci�n que respalde el marco te�rico investigativo, la cual al ser contractada con los hallazgos de la investigaci�n garantice la materializaci�n de conclusiones y recomendaciones investigativas que aborden de forma integral la problem�tica estudiada. De igual forma, se hizo uso de fichas nemot�cnicas en las cuales se plasmaron los datos referentes a las fuentes investigativas consultadas en el proceso investigativo.�

 

Resultados y discusi�n

Ecuador es un Estado de derecho que se subordina plenamente al cumplimiento de los acuerdos internacionales signados con respecto a la observaci�n y seguimiento de los Derechos Humanos, de igual forma en el ordenamiento legal vigente cual se verifican las Garant�as Constitucionales que aseguran la materializaci�n y reconocimiento pleno de los Derechos Humanos, de forma tal que la Administraci�n de Justicia se revela como garante de los mismos y act�a en plena conformidad con lo que exponen.

La investigaci�n desarrollada por Mar�a Cornejo y Edison Cajas pertenecientes a la Universidad T�cnica de Cotopaxi en el a�o 2010, titulada: �Incidencia de la leg�tima defensa personal en la Legislaci�n Penal ecuatoriana, en la provincia de Cotopaxi, cant�n Latacunga, parroquia Eloy Alfaro, barrio �Dr. Estupi��n�, periodo 2001-2002�, destaca a la Leg�tima Defensa como la garant�a legal clave para garantizar al respeto al derecho humano a la defensa en circunstancias en las cuales las instituciones del Estado encargadas de precautelar el orden interno y la seguridad ciudadana no pueden hacerse presentes para ejercer acciones coercitivas contra elementos antisociales que vulneran las normas b�sicas de convivencia pac�fica, y por lo tanto no son capaces de precautelar los Derechos Humanos b�sicos de los ciudadanos (Cornejo & Cajas, 2010).

En plena concordancia con el art�culo 76 de la Constituci�n de la Rep�blica se materializa y expone el respeto por parte del Estado a las normas del Derecho Penal Humanitario, se establecen las garant�as necesarias para garantizar la dignidad y derechos legales de los procesados, pero queda en estado de indefensi�n el ciudadano v�ctima de actos il�citos que atentan contra el derecho b�sico a la vida al limitarse los medios que garanticen la materializaci�n de la leg�tima defensa como derecho clave para garantizar el mantenimiento del orden interno y la seguridad ciudadana, al no verificarse una normativa legal que asegure la posesi�n de los medios de defensa personales que permitan la materializaci�n efectiva de dicho derecho.

Por su parte, la investigaci�n desarrollada por Cristina Ruales perteneciente a la Universidad Nacional de Chimborazo, titulada: �La leg�tima defensa como causa de justificaci�n de antijuricidad�, en el a�o 2019, destaca que la Leg�tima Defensa se muestra como la instituci�n legal que respalda los derechos ciudadanos sean los mismos propios o de terceros, abord�ndose por consecuencia como una causal de justificaci�n para una conducta producida por un acto t�pico antijur�dico y culpable, de igual forma se establece que las condiciones de la Leg�tima Defensa son singulares, tal y como las del ataque que las motiva, de ah� que los operadores de justicia deben desarrollar un an�lisis profundo de las circunstancias, armas y lugares donde esta se materializa, por otra parte es importante destacar que el juez encargado de impartir justicia basar� su dictamen en la sana critica, en cambio los fiscales deben destacar si se configuraron o no las circunstancias para que exista esta causa de justificaci�n de lo contrario se perfilar�a un acto antijur�dico y no una causal de justificaci�n (Ruales, 2019).

El art�culo 30 C�digo Org�nico Integral Penal expone con transparencia las causas de exclusi�n de la antijuridicidad, determin�ndose entre las mismas el estado de necesidad y la leg�tima defensa, as� como tambi�n, el cumplimiento de �rdenes leg�timas derivadas de las autoridades competentes para dar cumplimiento a un deber legal, quedando de esta forma en evidencia la procedencia de la leg�tima defensa como mecanismo legal para garantizar los derechos de los ciudadanos ante manifestaciones antisociales que puedan afectar derechos b�sicos como el derecho a la vida y a la propiedad privada.

De igual forma, la investigaci�n desarrollada por David Andrade, perteneciente a la Universidad Central del Ecuador en el a�o 2022, titulada: �L�mites dogm�ticos del requisito de necesidad racional en la leg�tima defensa, seg�n el C�digo Org�nico Integral Penal�, establece que en la legislaci�n penal ecuatoriana (COIP) queda regulada la leg�tima defensa de forma excepcional, de forma tal que se observa como la facultad ciudadana de defenderse de agresiones inminentes, reales y actuales estableci�ndose como justificaci�n a su materializaci�n requisitos como la agresi�n ileg�tima, necesidad racional de la defensa y falta de provocaci�n suficiente, evidenci�ndose en el requisito de necesidad racional de la defensa la necesidad de establecer l�mites dogm�ticos tangibles que se respalden en el nivel investigativo de inductivo-deductivo, exploratorio, anal�tico-sint�tico y anal�gico-comparativo, con el objetivo de que se asegure el ejercicio del derecho sin que exista el riesgo de recaer en los denominados excesos que irrumpen la permisi�n de una conducta t�pica y se propicie la valoraci�n de la acci�n a partir de los principios de racionalidad y proporcionalidad (Andrade, 2022).���

Se evidencia que la confianza de la poblaci�n en el sistema de justicia es limitada, dado que los mecanismos legales para la defensa de los procesados superan las garant�as de protecci�n a las v�ctimas y la posibilidad de que los infractores sean susceptibles a medidas legales que garanticen la protecci�n efectiva de la comunidad son de igual forma limitadas, de ah� que el derecho a la leg�tima defensa actualmente se observe como la �nica garant�a viable para garantizar el pleno cumplimiento de los Derechos Humanos y por ende del desarrollo integral de la sociedad.�

Queda en evidencia a partir de las fuentes bibliogr�ficas consultadas la necesidad de reformar el Art�culo 33 C�digo Org�nico Integral Penal que define y establece los requisitos de la leg�tima defensa, estableci�ndose un apartado en el que se aborde la Leg�tima Defensa Privilegiada en la que se cumple con la totalidad de presupuestos de la leg�tima defensa, analizados por el juzgador desde una perspectiva de g�nero, como garant�a legal de precautelaci�n efectiva de los Derechos Humanos, enfatiz�ndose en los l�mites dogm�ticos de la necesidad racional de la defensa materializados en una acci�n racional y proporcional que excluya toda posibilidad de recaer en los denominados excesos que irrumpen la permisi�n de una conducta t�pica.���

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Conclusiones

• �El incremento sistem�tico de la violencia social como resultado directo de la profundizaci�n de las diferencias sociales e inequidades en la distribuci�n de la riqueza destaca la necesidad de ampliar y fortalecer las prerrogativas legales de los ciudadanos para ejercer el derecho a la leg�tima como �nica alternativa viable para reducir el incremento exponencial de la violencia y criminalidad.
• El art�culo 33 del C�digo Org�nico Integral Penal refrenda plenamente el derecho leg�timo a la defensa, de forma que al verificarse el instrumento legal que justifica dicha acci�n y establece con transparencia los requisitos para su materializaci�n se observa como procedente su uso, siendo por lo tanto necesaria la socializaci�n entre la poblaci�n dicho derecho y la normativa legal que lo ampara como alternativa para precautelar de forma efectiva el derecho a la vida.
• Si bien existe la normativa legal que respalda y justifica el derecho a la leg�tima defensa, sin embargo para casos concretos como son los casos de violencia de g�nero, �se evidencia que los medios para su materializaci�n son limitados, en tal sentido se requiere entonces especificaci�n normativa, para obligar a los operadores de justicia analizarlos desde esa perspectiva.

Se verifica un amplio desconocimiento por parte de operadores de justicia y ciudadan�a en general sobre la importancia y actualidad del derecho a la leg�tima defensa, as� como los requisitos a ser observados para su materializaci�n legal, situaci�n que incrementa la inseguridad ciudadana y la falta de confianza en el sistema de justicia que se revela en la actualidad como insuficiente para garantizar la seguridad interna que permita el desarrollo integral de la sociedad.

 

Referencias

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� 2023 por los autores. Este art�culo es de acceso abierto y distribuido seg�n los t�rminos y condiciones de la licencia Creative Commons Atribuci�n-NoComercial-CompartirIgual 4.0 Internacional (CC BY-NC-SA 4.0)

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