Resumo

A presente investiga��o foi desenvolvida buscando como objetivo principal determinar se as normas do sistema jur�dico penal equatoriano regulam corretamente o dever imperativo do juiz de aplicar o princ�pio iura novit curia, na etapa do processo penal. Para isso, foram expostos de forma descritiva e cr�tica os poderes do Minist�rio P�blico no processo penal e principalmente no julgamento, confrontando-o com os poderes que o Juiz possui, principalmente no momento de resolver sua senten�a. No desenvolvimento, demonstrou-se que, embora o Minist�rio P�blico tenha o controle do processo no que diz respeito � imputa��o do tipo penal, e de dirigir e promover a acusa��o no julgamento, finalmente seu poder n�o � absoluto quando o juiz aplica corretamente a norma jur�dica aplic�vel ao caso concreto, o que inclusive o habilita a melhorar a situa��o jur�dica do r�u e a mudar o tipo penal da acusa��o por outro que contenha menor carga punitiva. Demonstrou-se que o juiz penal possui uma responsabilidade supra na correta aplica��o da lei, pois esse poder lhe permite constituir-se como um verdadeiro garantidor de direitos.

Metodolog�a: La presente investigaci�n es de tipo fundamentalmente descriptiva, a trav�s de los diferentes ep�grafes que se van a desarrollar, se han exponer los contenidos sobresalientes de cada una de las instituciones involucradas, a fin de conocer sus alcances y poder interpretarlas de manera correcta.

Se trata tambi�n, de una investigaci�n cualitativa que se apoyar� en la doctrina jur�dica especializada que se ha seleccionado para desarrollar el debate, y de esta recopilaci�n de informaci�n se obtendr� resultados respaldados en criterios v�lidos. Se ha realizado una investigaci�n documental, seleccionando procesos judiciales relevantes que han permitido exponer con claridad el objeto de estudio.

Los m�todos de an�lisis, s�ntesis y exeg�tico, completan la estructura metodol�gica que ser� utilizada para poder manejar la informaci�n desde lo general a lo particular y finalmente, la discusi�n dentro del contexto de las normas jur�dicas del estado ecuatoriano.

Introducci�n

En nuestro estado, el Ecuador, emana desde el marco constitucional un modelo jur�dico procesal que garantiza los derechos de las partes, ll�mense en materia penal, sujetos procesales. El sistema procesal es solo un medio dirigido hacia la justicia como fin real del mismo, y para su efectividad, se lo ha construido sobre la base del principio de oralidad, que implica la contradicci�n, la concentraci�n y el principio dispositivo, entendi�ndose que, a trav�s del ejercicio pleno de los mimos, se alcanzan los objetivos del proceso�(�vila Santamar�a, 2019).

Uno de los principios m�s importantes de este modelo es sin lugar a dudas, el de igualdad. La igualdad en el proceso penal debe garantizarse de manera formal y material para que aquellos que se encuentran en el conflicto, tengan las mismas posibilidades de actuaci�n, de manera que el juzgador actuando de manera imparcial pueda emitir un criterio justo.

Sin embargo de lo expuesto, de manera al menos superficial, se puede apreciar que en muchos aspectos el Fiscal, que es la parte acusadora, es mucho m�s fuerte que el procesado, ya que tiene potestades que parecer�an son absolutas y que en alguna medida le permiten actuar a su albedr�o, o en ocasiones a su capricho, lo que es inadmisible, considerando lo anteriormente expuesto. Uno de los ejemplos m�s sencillos de esta situaci�n, es la de iniciar o no el proceso penal, ya que el Fiscal puede realizarlo sin que el procesado pueda exponer ninguna objeci�n, sino que simplemente se lo notifica y de all� para delante, le tocar� buscar la forma de defenderse, incluso en casos en los que su imputaci�n fuere arbitraria.

As�, en el proceso penal el fiscal es el titular de la acci�n penal p�blica y tiene el monopolio de la imputaci�n a un tipo penal, a una figura t�pica, pudiendo hacerlo con total libertad y discrecionalidad y sometiendo al procesado a defenderse por un delito a su elecci�n; esta situaci�n deja en manos del Juez o Tribunal Penal que sustancie la audiencia de juicio, el papel de garantizar una correcta adecuaci�n al tipo penal en el momento de sentenciar, en los casos en que la fiscal�a hubiera realizado una adecuaci�n incorrecta, y sobre todo en caso de que la apreciaci�n del jugador no agrave la situaci�n del procesado, potestad del juzgador propia del principio iura novi curia; sin embargo, es importante identificar� si �esta potestad del juzgador se encuentra correctamente normada en nuestro sistema jur�dico penal?. El principio uira novit curia, que se traduce como que el Juez conoce el derecho �es aplicable a todo proceso, incluido el proceso penal?

En el estado constitucional de derechos y justicia, el ser humano es lo m�s importante, es el epicentro de la vida del estado, y por lo mismo el estado est� satisfecho, solo en los casos en que los ciudadanos gocen de sus derechos en igualdad y sin restricciones. El principio iura novit curia, que implica que el juez tiene la potestad de adecuar los hechos al derecho, aunque las partes lo hagan de manera incorrecta, teniendo una dimensi�n constitucional, es perfectamente aplicable en el proceso penal. En el proceso, si bien el fiscal es el titular de la acci�n, el juez es el garante de los derechos de las partes, y por lo mismo, m�s all� de las potestades amplias del fiscal, es su obligaci�n, asegurarse de que el procesado tenga un juicio justo.

La aplicaci�n del principio iura novit curia en el juicio penal, es indispensable para que el mismo no constituya una formalidad nada m�s, y que las potestades del fiscal en cuanto la imputaci�n al tipo, terminen limit�ndose a la apreciaci�n de juzgador del derecho que efectivamente corresponde a los hechos.

Ha sido el prop�sito central de esta investigaci�n, determinar si las normas del sistema jur�dico penal, regulan correctamente el deber imperativo del juzgador de aplicar correctamente el principio iura novit curia, en la etapa del juicio penal. La presente investigaci�n una vez publicada, constituir� una gu�a de aplicaci�n del principio ira novit curia para los juzgadores en el juicio penal, ya que otorgar� pautas que a m�s de exponer la relevancia de la aplicaci�n del principio en pro de los derechos del procesado o de las partes, permitir� el desarrollo de un proceso penal m�s eficaz, y sobre todo objetivo.

Desarrollo

El principio iura novit curia

Conceptualmente, este cl�sico principio otorga la facultad al Juzgador para que pueda aplicar una norma jur�dica distinta a la invocada por los sujetos procesales dentro una contienda legal. En otras palabras, lo que quiere decir es que el juez es quien pone el derecho; el juzgador ser� quien aplique a cada hecho f�ctico las normas que considere a su sana critica pertinente�(Meroi, 2018).

El origen del principio iura novit curia, no tiene una determinaci�n precisa, sin embargo, la mayor�a de estudiosos sostiene que tuvo su origen en la Edad Media. Esta �poca que se vio caracterizada en lo pol�tico por regirse mediante un sistema absolutista, donde se vivi� una concentraci�n de poder para legislar, juzgar y administrar en un solo ente central, por esta raz�n tambi�n se puede apreciar que inicialmente, el principio ten�a naturaleza autoritaria, concomitantemente es f�cil deducir que un proceso penal se sustanciaba bajo un sistema inquisitivo, donde el rey o juez ten�a la �nica y �ltima palabra, para seleccionar la norma, seg�n su criterio; y as� juzgar sea con castigo o absoluci�n, de esta forma ratificaban su poder totalitario.

En cuanto a su contenido, viene a expresar que en el contexto de un juicio se presume que el juez conoce el derecho, iura novit curia, por lo tanto, le damos los hechos y �l nos dar� el derecho, da mihi factum dabo tibi ius, principios unidos y vinculados �ntimamente aplicables en sus or�genes, casi exclusivamente en el proceso civil, siendo ahora para el caso del estado ecuatoriano, un principio general de los procesos�(Meroi, 2018).

En versi�n abreviada, como adagio, �iura novit curia� elimina la referencia a la actividad o esfera de las partes, en otras palabras, al principio dispositivo o de aportaci�n de parte, centr�ndose s�lo en el deber de la autoridad, rompiendo la armon�a que mantiene en pie de igualdad el dominio de las partes que aportan los hechos en el proceso, y el del juzgador, cuya aportaci�n es la aplicaci�n del derecho en la sentencia, una vez ha considerado los hechos demostrados.

Se dice que hoy d�a esta m�xima comporta, no solo que el juez conoce el derecho, lo que parece imposible dada la ingente cantidad de normas que se publican que lo hace inabarcable, sino que tiene el deber de conocerlo y aplicarlo, de encontrar la norma e interpretarla adecuadamente. De ah� que se diga, que este deber solo se le pueda exigir respecto del derecho interno, escrito y vigente, pero no respecto a las otras manifestaciones del derecho, como es el derecho convencional o el internacional, de las que deber� probarse tanto su existencia como su vigencia.

Este principio es fundamental en el conflicto judicial, porque en la litis observamos la verdadera necesidad de la aplicaci�n pr�ctica del derecho al caso concreto. En ese momento el derecho se hace vivo y ejecutivo. El proceso ser� garant�a de que el derecho existe, cu�ndo se ve plasmado en la realidad de las cosas, en la resoluci�n pac�fica de los conflictos. Con este principio entendemos que lo que se procura es romper la arbitrariedad para hacer justicia. Supone que ante un mismo caso se debe dar una soluci�n similar, seguridad en la resoluci�n del caso e igualdad para los iguales, puesto que el juez conoce el derecho y este es el mismo para todos los que est�n la misma situaci�n jur�dica.

Hay que resaltar que el hecho de que el juez conozca el derecho no es �til si s�lo lo mantiene en su fuero interno, si no lo aplica, lo que verdaderamente expresamos con el iura novit curia es que el derecho debe aplicarse, con independencia de que, con car�cter anterior al caso, quien dicta la sentencia fuera o no lego, e incluso que las partes lo hayan aportado o no al juicio. En el Derecho romano existi� una posici�n muy s�mil, que expon�a una sumisi�n del juez al derecho, evitando la arbitrariedad�(Gil, 2022).

Desde la doctrina romanista son pocos los autores que se refieren expresamente a esta m�xima, posiblemente porque no hemos encontrado su origen en las fuentes romanas. D�ORS advierte que el iura novit curia no es de formulaci�n romana, pero al hablar del procedimiento formulario en su fase apud iudicem, a�ade que, aunque los jueces no sol�an conocer el Derecho, las partes deb�an presumir lo contrario y abstenerse de probarlo, como si fuera una suerte de presunci�n iuris et de iure.

Si bien es cierto, que de conformidad con este principio el juzgador de cualquier instancia est� facultado para ajustar el derecho a los hechos que aleguen las partes, bajo ning�n concepto ni aun so pretexto de aplicar el iura novit curia puede transgredir o inobservar el principio de congruencia, que tiene correlaci�n directa con el derecho a la defensa as� como tambi�n a la estructura l�gica y jur�dica del proceso, por tanto, velando este principio el juez debe observar que exista relaci�n entre la pretensi�n de las partes con su resoluci�n o sentencia, toda vez que la falta de congruencia conllevar�a a la indefensi�n de los justiciables. En el proceso penal, esta regla se debe revisar con cuidado, puesto que, si bien impera la obligaci�n del Juez de aplicar la norma de derecho correspondiente al caso, existen otros principios que el juez debe observar a efectos de dictar una sentencia justa e imparcial.

Alcances y l�mites del principio iura novit curia

Las normas del C�digo org�nico Integral Penal, que concentran la parte sustantiva y adjetiva del derecho penal en nuestro estado, no han desarrollado nada al respecto del principio iura novit curia. Esto no quiere decir, que no sea aplicable el mismo, sobre todo, porque si se encuentra regulado en el C�digo Org�nico de la Funci�n Judicial, norma general y supletoria al COIP, que en el art�culo 140 menciona:

Art. 140.-OMISIONES SOBRE PUNTOS DE DERECHO. -La jueza o el juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido err�neamente.

Sin embargo, no podr� ir m�s all� del petitorio ni fundar su decisi�n en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes�(AN, 2021).

Lo primero que destacamos de esta norma es que se ha impuesto como obligaci�n del juez la actividad de adaptaci�n normativa, ya que se establece que el �la jueza o juez debe�, sin establecerlo como una simple facultad, que puede o no desarrollar. Adem�s, De esta norma, podemos observar que existen tres supuestos que materializan al principio:

a.       Aplicaci�n del derecho que corresponda al proceso. � Se expone aqu�, que es una obligaci�n del juez moral y jur�dica, la de conocer el derecho, y con esto nos referimos a todo el sistema jur�dico en general. Debe entenderse entonces que el Juez es un letrado de la legislaci�n nacional, y que no hay norma que desconozca, ya que, si esto fuese as�, los derechos de las personas estar�an en riesgo.

El Juez es un garante de los derechos de las partes, y si no conoce todo el sistema jur�dico, no podr� cumplir plenamente ese papel. Si bien la obligaci�n de conocer todo el sistema jur�dico parece una tarea dif�cil de cumplir, es como ya se indic� desde una perspectiva moral y jur�dica, indispensable para asumir el rol de juzgador. Pero la obligaci�n no est� solo en conocer el sistema jur�dico, sino en aplicarlo al caso que se est� dirigiendo.

Entonces la obligaci�n del Juez no es solo la de conocer la norma, sino de aplicarla al caso en desarrollo; es decir, que debe conocer el derecho, sus alcances y su aplicaci�n pr�ctica.

b.      Aplicaci�n del derecho que corresponda pues no ha sido invocado por las partes. Es decir, el supuesto de que cualquiera de las partes omita expresar las normas aplicables seg�n los hechos mencionados en sus actos procesales.

Si bien las partes a trav�s de su defensa, o el Fiscal en su caso, deben actuar con responsabilidad al asumir su rol, de manera que deben utilizar oportunamente las normas aplicables al caso concreto, puede darse el caso de que omitan hacerlo, sea esto por desconocimiento o por irresponsabilidad, siendo obligaci�n del Juez en m�rito de la exposici�n de los hechos, adecuarlos hacia la norma que corresponda. Ser�a esto, llenar los vac�os de derecho que provoquen las partes con su limitada actuaci�n�(Alcivar, 2014).

c.       Aplicaci�n del derecho que corresponda pues ha sido invocado incorrectamente por las partes. Es decir, que cualquiera de las partes exprese normas incorrectas seg�n los hechos mencionados en sus actos procesales.

En este supuesto, se encuentran los casos de error, que, si bien podr�an ser inadmisibles, ya que las defensas deben estar preparadas para hacer un uso correcto de las normas del sistema jur�dico, de manera que se constituya como tal en pro de garantizar los derechos de sus representados, los errores son siempre posibles, adem�s de frecuentes. Al utilizar normas de manera incorrecta pero que pueden ser aplicables al caso concreto, es deber del juzgador corregir esos errores de derecho, de manera que el proceso se sustancie con las normas que corresponden.

En el proceso penal, esta tarea no es tan sencilla, sobre todo porque la titularidad de la acci�n penal la tiene el Fiscal; no obstante, el Juez puede advertir errores para que sean corregidos por el mismo Fiscal, hasta que asuma la potestad directriz en las diferentes etapas del proceso.

En la etapa de formulaci�n de cargos, por ejemplo, el fiscal puede realizar una imputaci�n al tipo penal de femicidio, cuando lo m�s id�neo era procesar un homicidio hasta que se encuentren m�s elementos de convicci�n, es decir, que con los elementos con que se contaba, no era pertinente una o imputaci�n al tipo de femicidio. No puede el Juez corregir este error en el derecho, ya que en esa etapa el Fiscal es quien domina la iniciativa procesal, pero si puede el Juez advertir al Fiscal de un posible error, y de las consecuencias que puede acarrear el mismo en el proceso�(Casta�o Zuluaga, 2010).

Tampoco puede el Juez corregir este error en la etapa de dictamen, en donde solo puede sobreseer o llamar a juicio. En este caso, si el Fiscal mantiene su error y realiza una imputaci�n a un tipo penal equivocado, porque no se ajusta ni a los hechos, ni a los elementos de convicci�n recabados, y el Juez lo determina as�; no puede el Juez realizar un llamamiento a juicio por un delito distinto al que acus� el Fiscal, ya que habr�a una afectaci�n a la congruencia y al derecho a la defensa. No puede el Juez por ejemplo llamar a juicio por tentativa de asesinato, cuando lo que se aprecia es la consumaci�n de lesiones dolosas, teniendo �nicamente la obligaci�n de sobreseer.

Tambi�n, en la se�alada disposici�n 140 COFJ est�n mencionados los l�mites para el iura novit curia:

a.       El Juez no puede ir m�s all� del petitorio. � No puede el Juez superar la pretensi�n de las partes, es decir, darles m�s de lo que se les solicit�.

En materia penal, no puede por ejemplo el Juez condenar por el delito de robo con violencia, si el Fiscal solicit� una condena por el delito de robo con fuerza en las cosas. En esta rama del derecho impera el principio de indubio pro reo, que entre otras cosas impide al Juez, empeorar la situaci�n jur�dica del procesado.

A diferencia de lo que sucede en el derecho civil, donde las pretensiones del accionante pueden ser muy diversas, en materia penal, la pretensi�n del acusador es b�sicamente una condena a privaci�n de la libertad. La adecuaci�n de los hechos al derecho, como obligaci�n del juzgador no puede superar el contenido concreto de la pretensi�n del Fiscal, y con esto nos referimos a que no puede el Juez so pretexto de cumplir con esta obligaci�n, establecer una pena m�s rigurosa que la solicitada, condenar por un tipo penal que tiene mayor carga punitiva o, en definitiva, establecer una pena que supere la pretensi�n del acusador�(Guabardi, 2017).

La pretensi�n consiste en una declaraci�n de voluntad del actor formalizada con la querella, deducida ante el juez y dirigida contra el accionado o acusado, por la que se solicita al �rgano jurisdiccional una sentencia para que declare o niegue la existencia de un derecho, bien o situaci�n jur�dica, cree, modifique, regule o extinga una determinada prestaci�n�(Fernandez M. A., 2004).

Las pretensiones al estar contenidas dentro de los actos procesales de las partes; son una expresi�n de su pura voluntad y conocimiento. De esta manera, Vescovi se�ala que: �La pretensi�n es la declaraci�n de voluntad hecha ante el juez y frente al adversario. Es un acto por el cual se busca que el juez reconozca algo, con respecto a una cierta relaci�n jur�dica. En realidad, estamos frente a la afirmaci�n de un derecho y a la reclamaci�n de la tutela jur�dica para el mismo. La pretensi�n viene a ser el contenido de la acci�n o de la denuncia; como afirmaba Carnelutti, la pretensi�n en materia civil es la propiedad, pero en materia penal, es la libertad�(Fernandez M. A., 2004).

As�, la relaci�n entre pretensi�n y Iura Novit Curia es la de ser su l�mite. As�, Calvinho se�ala que: �La imputaci�n jur�dica implica para el actor exponer el encuadre en derecho material que fundamenta la pretensi�n y que debe relacionarse directamente con el hecho. Esta es sustancial y fundamenta la pretensi�n al relacionar el hecho con el ordenamiento legal. Es v�lida incluso si no especifica disposici�n alguna, pues importa que se�ale el encuadramiento en derecho de la pretensi�n procesal a efectos de permitir la defensa en juicio a la contraria. Siempre que la autoridad, aun invocando la regla iura novit curia, proceda a modificar la imputaci�n jur�dica dada por el pretendiente, estar� entrometi�ndose en la pretensi�n.

En otras palabras, estar� invadiendo la esfera de la libertad del individuo, violando el derecho de defensa y la igualdad de las partes. En conclusi�n y contrariamente a lo que muchos opinan, el juzgador no puede aplicar en absoluto la calificaci�n legal sobre la pretensi�n porque necesariamente implica extralimitaci�n en sus poderes, interferencia en la libertad individual y afectaci�n de las garant�as de defensa en juicio e igualdad de los contendientes. Porque la calificaci�n legal debe relacionarse con el objeto del proceso, concepto diferente al de pretensi�n procesal. Se aprecia entonces que la regla iura novit curia no debe ingresar ni influir en �sta.�

Esta expresi�n de la libertad de las partes tiene elementos diferenciables: el petitum y la causa petendi; que a la vez se divide en fundamentos de hecho y fundamentos de derecho. El petitum es el objeto de la pretensi�n, el pedido objetivo que hace la parte al �rgano jurisdiccional; en cambio, la causa petendi es la causa de la pretensi�n, las razones o fundamentos que sustentan el pedido concreto de las partes. El Iura Novit Curia puede relacionarse con cada uno de los elementos de la pretensi�n:

El petitum, al igual que toda la pretensi�n en conjunto, es un l�mite al Iura Novit Curia. Ezquiaga se�ala que: �El petitum es el elemento fundamental de la pretensi�n del acusador o actor seg�n la materia, en relaci�n con la congruencia de la sentencia ya que ni su objeto inmediato (la petici�n en sentido estricto, solicitud de un tipo concreto de tutela jur�dica) ni mediato (derecho subjetivo, bien o inter�s jur�dico al que se refiere la solicitud de tutela jurisdiccional) pueden modificarse a lo largo del proceso ni en la resoluci�n judicial�(Ampuero, 2013).�

Como vemos, ni las partes ni, mucho menos, un magistrado puede modificar el petitum de las pretensiones de cualquier acto procesal; pues este es determinado por las partes, antes de presentar un acto procesal ante el juez, expresando, en este elemento de la pretensi�n, su petitorio determinado libre y voluntario respecto a la controversia con la otra parte.

De la misma manera, la causa petendi se divide en dos aspectos: los fundamentos de hecho y los fundamentos de derecho. Los primeros son otro l�mite expreso del Iura Novit Curia, pues, con sustento en este aforismo, el juez no puede agregar hechos a los alegados en las partes. Como lo indica la norma y, as� mismo, se�ala Pico Junoy, respecto de la iniciativa probatoria del juez, �son los litigantes quienes deben traer al proceso el material f�ctico que identifica, configura y fundamenta sus respectivas pretensiones, no pudiendo el �rgano jurisdiccional llevar a cabo ninguna actividad tendente a investigar o aportar hechos no alegados por las partes, ni fallar alter�ndolos, so pena de incurrir en la sentencia en un vicio de congruencia��(Ampuero, 2013).

Por otro lado, los segundos si son susceptibles de variaci�n por el �rgano jurisdiccional con el aforismo Iura Novit Curia; ese es precisamente el fundamento de esta instituci�n procesal: aplicar el derecho que corresponda al proceso si no ha sido invocado por las partes o si lo ha invocado err�neamente. Es decir, s�lo se debe aplicar el Iura Novit Curia por ausencia de menci�n de las normas pertinentes o menci�n de normas incorrectas; m�s nunca cambiar el sentido de la acusaci�n por reemplazo de las normas mencionadas. Esto �ltimo ser�a intervenir en el petitum y cambiar el sentido de los fundamentos de hecho de la causa petendi, lo cual como hemos visto est� vedado por el ordenamiento.

b.      El magistrado no puede fundar su decisi�n en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. Es decir, el juez no puede agregar hechos a los expresados y probados por las partes de manera oportuna.

El iura novit curia, otorga al juez una tarea imperativa, que consiste en revisar el derecho, identificar las normas que corresponden al caso, y aplicarlas, pero esto no debe confundirse para nada con buscar en los hechos m�s all� de lo que las partes han aportado�(Najera verdezoto, 2009).

No puede entonces el Juez, llegar a una decisi�n en base a hechos que no sean los que fueron parte del juicio, que adem�s de haber sido sometidos a contradicci�n, han sido parte del ejercicio de la defensa. El Juez puede conocer los hechos, �nicamente a trav�s de las partes, lo que entre otras cosas asegura la imparcialidad.

Si el juez en el caso concreto, conoce de los hechos a juzgarse, por otro medio que no sea a trav�s del ejercicio de los alegatos de las partes, y este conocimiento le impide reflexionar de manera imparcial, debe excusarse y separarse del proceso, ya que la �nica manera de que exista un juicio justo, es cuando el juez es ciego frente a los hechos sino hasta el juicio. Sin redundar, de lo que el Juez debe conocer ampliamente es del derecho.

El principio iura novit curia en las etapas del proceso penal

El juicio, es la etapa m�s importante del proceso penal ya que en ella se desarrolla y ejercita toda la actividad de acusaci�n y de defensa frente a un juzgador que desconoce totalmente de los hechos, a fin de que, una vez concluidos los debates, emita su sentencia.

Al juicio le anteceden 2 etapas, la primera es la instrucci�n fiscal que es la etapa de investigaci�n, obtenci�n de elementos de prueba, pr�ctica de pericias, con las que el Fiscal debe sostener o desistir de una eventual acusaci�n. En esta etapa el Fiscal cuenta con amplias facultades para acceder a los vestigios del delito.

La siguiente etapa, es la evaluatoria y preparatoria de juicio, en la que lo que hace el Fiscal es fundamentar un dictamen acusador, cuando considera que los elementos recogidos en la instrucci�n son suficientes para solicitar que se lleve al procesado a juicio. En esta etapa se desarrolla una fase en la que el juzgador debe confirmar que en el proceso no se haya desarrollado ning�n vicio que lo invalide.

A efectos del presente trabajo, vamos a revisar las potestades del Fiscal en el proceso, y las posibilidades que tiene el juzgador de aplicar la norma de derecho que corresponde al caso, es decir, el principio iura novit curia.

La potestad de adecuaci�n al derecho del juzgador en la instrucci�n fiscal

El proceso inicia con la audiencia de formulaci�n de cargos, en la que el Fiscal expone que cuenta con elementos para imputar un delito a una persona espec�fica, iniciando en su contra un proceso penal. Aqu�, la potestad de iniciar o no el proceso es exclusiva del fiscal.

Al respecto debemos analizar las siguientes disposiciones:

Art. 411.-Titularidad de la acci�n penal p�blica. - La Fiscal�a, ejercer� la acci�n penal p�blica cuando tenga los elementos de convicci�n suficientes sobre la existencia de la infracci�n y de la responsabilidad de la persona procesada.

Art. 591.-Instrucci�n. -Esta etapa se inicia con la audiencia de formulaci�n de cargos convocada por la o el juzgador a petici�n de la o el fiscal, cuando la o el fiscal cuente con los elementos suficientes para deducir una imputaci�n�(Asamblea Nacional A. , 2021).

La primera disposici�n se�alada otorga a Fiscal�a, la titularidad del ejercicio de la acci�n, que en s�ntesis significa que el Fiscal es quien decide si un proceso penal se inicia o no.� La segunda, expone a�n m�s esta exclusividad, cuando nos dice que el proceso inicia en audiencia convocada por el Juez, pero a petici�n del Fiscal; es decir, que el Juzgador no puede convocar a audiencia para que se formulen cargos por su propia iniciativa.

En un supuesto, si fiscal�a se encuentra investigando un delito de asesinato durante ya dos a�os y considera que no tiene elementos para formular cargos en contra de una persona en particular, debe pedir el archivo de la investigaci�n al Juez. Si en la audiencia respectiva, el Juez no resuelve el archivo, puede enviar el expediente a consulta al Fiscal Superior para que decida si se archiva o se revoca la decisi�n de archivo; lo que no puede hacer el juzgador es disponer una revocatoria de la iniciativa del archivo por su propia cuenta, es decir, fiscal�a tiene el dominio sobre la posibilidad de iniciar o no el proceso penal.

La norma del 591, expone otra situaci�n especial, y es que, el Juez est� obligado a convocar a audiencia de formulaci�n de cargos, pero la norma tambi�n obliga al Fiscal a contar con elementos suficientes para deducir una imputaci�n. Esta �ltima parte de la disposici�n no puede entenderse de manera subjetiva, sino que objetivamente deben existir esos elementos; sin embargo, de aquello, el Juez no puede realizar una calificaci�n de si los elementos con que cuenta el Fiscal son o no suficientes para poder formular cargos, de manera que el Juez no puede impedir el inicio del proceso por esa causa. En esta etapa, no puede el Juez por ejemplo obligar al Fiscal a dejar de formular cargos, tampoco puede direccionar el proceso hacia un tipo de proceso u otro, y de la misma manera, no puede orientar o disponer que el proceso si bien se inicie, sea por un delito u otro.

Un ejemplo claro de lo expuesto, ser�a el mismo caso anterior en que Fiscal�a inicia el proceso por el delito de asesinato, pero el juzgador en su apreciaci�n considera que los elementos permiten apreciar m�s un homicidio y que fiscal�a tendr� problemas para poder sostener esa investigaci�n; de todos modos, la decisi�n es del Fiscal, y el Juez no puede hacer uso del principio iura novit curia, en ninguna medida. Lo m�ximo que podr� hacer el juzgador, es advertir con su criterio, las posibles consecuencias de una incorrecta imputaci�n al tipo.

En la etapa de instrucci�n fiscal, el Juez puede dictar medidas cautelares sobre la persona o sobre los bienes de la persona a la que fiscal�a le ha formulado cargos, siendo la medida cautelar de prisi�n preventiva, la m�s rigurosa, porque implica que el procesado estar� privado de su libertad mientras dura el proceso. La iniciativa sobre las medidas cautelares es tambi�n del Fiscal.

Art. 520 No 2. En delitos, la o el juzgador dispondr� �nicamente a solicitud fundamentada de la o el fiscal, una o varias medidas cautelares.

Art. 534.-Finalidad y requisitos. - Para garantizar la comparecencia de la persona procesada al proceso y el cumplimiento de la pena, la o el fiscal podr� solicitar a la o el juzgador, de manera debidamente fundamentada, que ordene la prisi�n preventiva��(Asamblea Nacional A. , 2021)

La decisi�n de disponer medidas cautelares se debe entender que es exclusiva del Juez como garante de derechos, pero lo que se debe resaltar es que esta decisi�n est� limitada, en primer lugar, a la petici�n que haga fiscal�a, y en segundo lugar a la necesidad de asegurar los fines que persigue el proceso. En lo que respecta a medidas cautelares, no existe un imperio absoluto ni del fiscal ni del Juez, ya que el primero solo puede solicitarlas y el segundo las puede disponer a petici�n del primero.

En esta potestad del Juez, es donde podemos ver una primera apreciaci�n del iura novit curia, donde el Juez puede modular la imposici�n de medidas cautelares y no disponer las que solicita el Fiscal necesariamente, sino que ante una petici�n que no es fundamentada lo suficiente, puede dictar otras medidas, aunque no las haya siquiera referido el Fiscal. Un ejemplo sencillo ser�a, el de disponer la prohibici�n de salida del pa�s en lugar de la prisi�n preventiva. Ahora bien, esta decisi�n del Juez, implica un claro uso de figuras reguladas por normas, que se traduce en aplicar el derecho que corresponde a los hechos o circunstancias del caso preciso�(Nogueira, 2019).

As� mismo, se expone el l�mite del iura novit curia, ya que el fiscal a la inversa del caso supuesto, no podr� ordenar una medida cautelar m�s rigurosa, como en el caso de que en lugar de la prohibici�n de salida del pa�s que solicitaba el Fiscal, por iniciativa propia disponga la medida personal de prisi�n preventiva.

Sobre la posibilidad del Juez de regular el caso en el derecho, es decir una aplicaci�n de las normas jur�dicas aplicables al caso por su propia iniciativa, poco se puede apreciar en la instrucci�n fiscal, la misma que termina con un dictamen en que el fiscal o sostiene su acusaci�n o desiste de acusar al procesado. Si se abstiene de acusar, debe fundamentar su decisi�n para que el Juez la conozca, y si decide emitir un dictamen acusatorio, debe solicitar audiencia al Juez para exponer su dictamen en la siguiente etapa del proceso.

En caso de que el Juez considere que la abstenci�n es injustificada, no puede imponer al Fiscal que realice un dictamen distinto, es decir emitir uno nuevo pero acusatorio; solo en caso delitos sancionados con privaci�n de la libertad de m�s de 15 a�os, podr� enviar el expediente a consulta al Fiscal Superior de quien depender� si se mantiene o no el dictamen abstentivo.

La potestad normativa del juzgador en la etapa preparatoria de juicio

Si la instrucci�n fiscal concluy� con un dictamen acusatorio, el Juez convocar� a audiencia �nica preparatoria de juicio, que es una etapa del proceso en que se prepara lo que m�s adelante ser� el juicio penal, subsanando vicios, subsanando problemas en los anuncios probatorios, y, en fin, dejando todo listo para los debates.

Esta etapa a su vez, permite apreciar varios momentos en que el juzgador debe tomar decisiones y en alguna medida se puede apreciar su potestad en cuando a aplicar las correctas normas de derecho, iura novit curia.

En primer lugar, existe una fase de saneamiento, en donde los sujetos procesales exponen si existen vicios en el proceso que impidan que el mismo pueda continuar, adem�s de cuestiones de competencia, prejudicialidad o procedibilidad; si el juez de la exposici�n de las partes o por su propia apreciaci�n determina la existencia de vicios insubsanables que hayan afectado el derecho a la defensa del procesado, debe declarar la nulidad hasta el momento en que la nulidad fue provocada�(Armenta, 2020).

Esta declaratoria de nulidad, no est� �nicamente facultada al Juez, sino que es una obligaci�n en los casos en que el vicio detectado pueda influir en la decisi�n de la causa o deje en indefensi�n al procesado. Desde la perspectiva del estudiado principio iura novit curia, es importante resaltar, que en el ejercicio de este deber, el Juez puede revisar la estructura normativa con que se ha llevado el proceso, y si se han aplicado incorrectamente normas jur�dicas, debe declarar la nulidad del proceso cuando esa aplicaci�n incorrecta haya llevado a la indefensi�n; de esta manera, el juez est� aplicando la norma, o haciendo uso del derecho y de sus conocimientos sobre el mismo, aplic�ndolo en la necesidad de darle validez.

Un claro ejemplo de lo expuesto ser�a el caso en que un procesado, dentro del tiempo de la instrucci�n pidi� pericias a Fiscal�a, como la toma de muestras y cotejamiento de ADN, lo que no fue oportunamente atendido por el Fiscal, argumentando que la petici�n de la defensa era innecesaria. Claramente se est� inobservando la regla del COIP 598, que otorga a las partes la potestad de solicitar al fiscal que disponga la pr�ctica de las pericias que sean necesarias para obtener los elementos de convicci�n. Al inobservarse la referida norma, se est� dejando en indefensi�n al procesado, lo que constituye una causa de nulidad, y al declararla el juez est� aplicando el derecho que corresponde al caso�(Campa�a Gallardo, 2018).

Algo similar sucede en lo que respecta al anuncio probatorio, y la posibilidad del juez de excluir las pruebas que hayan sido obtenidas con violaci�n a la ley o la Constituci�n, o que hubiesen afectado el derecho a la defensa. Al excluir pruebas anunciadas por Fiscal�a, el Juez estar� aplicando normas de derecho que corresponden al caso.

Finalmente, en esta etapa del proceso, el Juez es quien tiene la exclusiva decisi�n de si llamar o no a juicio al procesado, pero es donde con mayor evidencia, est� limitado en su potestad de aplicaci�n del derecho a los hechos. Esto se debe a que la ley le ha otorgado �nicamente la posibilidad de llamar a juicio sobre la base de del dictamen acusatorio del Fiscal o sobreseer cuando los elementos en que se funda la acusaci�n no permiten apreciar que exista delito o responsabilidad del procesado.

No puede el juzgador, llamar a juicio si no est� convencido de que la acusaci�n por el tipo est� bien fundamentada; por ejemplo, si la acusaci�n es por el delito de asesinato, y no existen los elementos para llamar a juicio por esta figura, no puede el juez llamarlo a juico por el delito de homicidio, sino que �nicamente puede sobreseer. Ser�a mucho m�s incorrecto que el Juez llame a juico por el delito de asesinato reconociendo que no existen elementos para sostener la existencia de este delito, y mucho m�s incorrecto ser�a que el Fiscal llame a juicio por un delito con mayor carga punitiva como el delito de femicidio.

De todos modos, la potestad de aplicar normas de derecho, aunque no las hayan pedido las partes, es posible para el Juzgador, pero en beneficio del reo, cuando la defensa omita por ejemplo pedir el sobreseimiento, o si omite solicitar el cambio de medidas cautelares, ya que el juzgador puede disponer el sobreseimiento aun sin petici�n literal aplicando la norma correcta, esto es, el contenido del art. 605 del COIP. Aplicar esta norma expone imperio del principio iura novit curia, que limita la potestad del Fiscal en su titularidad sobre el proceso, y expone que el Juez es finalmente el garante del derecho y de los derechos de los sujetos procesales�(Rosmlerlin, 2011).

Puede as� mismo el Juez, sin petici�n de parte cambiar por ejemplo la medida de prisi�n preventiva, por la de presentaci�n peri�dica, si la aplicaci�n de estas normas es correspondiente con los hechos del caso preciso.

La potestad de adecuaci�n al derecho del juzgador en la etapa preparatoria de juicio

La etapa de juicio del proceso penal, est� sostenida sobre la base de la acusaci�n; tiene que mantenerse la acusaci�n para que el tribunal o juez pueda conocer la causa. Si bien en una primera impresi�n el juzgador no toma decisiones relevantes sino hasta el final de los debates en su sentencia, durante el desarrollo del juicio se pueden presentar varios momentos en que debe aplicar el derecho que corresponda al caso.

En una no muy regular posibilidad, al iniciar el juicio la defensa del procesado a la par de realizar su alegato de apertura puede solicitar que se declare nulidad del proceso por haber identificado un vicio o violaci�n del derecho a la defensa, que no ha sido resuelta todav�a, pudiendo esta declaratoria de nulidad hacerla el tribunal de oficio, si el vicio o afectaci�n del derecho a la defensa es evidente. Afirm�bamos que esta situaci�n no es muy regular, porque no la desarrolla el procedimiento en la ley, pero en las obligaciones del juzgador est� la de declarar la nulidad cuando sea necesario.

En un proceso por abuso sexual, al iniciar el juicio, la defensa expuso que previo a la detenci�n del procesado por orden de prisi�n preventiva, nunca hab�a conocido del proceso por falta de notificaci�n, y que se hab�a desarrollado un proceso penal a sus espaldas, lo que lo dej� en indefensi�n. El tribunal luego de deliberar, observ� que efectivamente a pesar de que la acusaci�n particular, fiscal�a y polic�a conoc�an el domicilio y lugar de trabajo del procesado, jam�s se lo notific� para que ejerza su defensa, sino que �nicamente se notific� al defensor p�blico, declarando la nulidad de todo el proceso, aplicando la norma que correspond�a al caso concreto. Si bien en este caso no apreciamos una clara exposici�n de iura novit curia, est� claro que, en la fundamentaci�n, el juzgador debi� utilizar las normas del sistema jur�dico y constitucional que correspond�an a efectos de garantizar los derechos del procesado, aunque el procedimiento exig�a un juicio�(Zamora, 2018).

Ya en el juicio, el tribunal o juez, debe aplicar la norma de derecho que corresponda al caso, en varias oportunidades o posibilidades; por ejemplo, cuando una de las partes pide la inclusi�n de una prueba nueva, el juez debe asegurarse por s� mismo del cumplimiento de las reglas del art�culo 617 del COIP, y asegurarse de que la prueba no solicitada oportunamente sea procedente�(Rodr�guez, 2014).

Durante la pr�ctica de la prueba, es obligaci�n del tribunal o juez, asegurarse que se cumplan las normas establecidas para el efecto, de manera que debe logar un fiel respeto y cumplimiento de las reglas y principios establecidos para que exista idoneidad del ejercicio probatorio; al dirigir la actividad probatoria de las partes, el juez est� aplicando la norma que corresponde al momento procesal.

Un ejemplo claro de esto se aprecia en el caso en que el fiscal exponga como prueba de acusaci�n, un informe pericial qu�mico que en sus conclusiones establezca la existencia de determinada sustancia, pero no presente al perito que suscribe el informe en la audiencia de juicio. Si la defensa omite pedir que no se tome en cuenta el informe, sin embargo de aquello el juez est� en la obligaci�n de aplicar la norma del 615 del COIP, no otorg�ndole valor al informe, por m�s determinante que sea�(Ram�n Puerta, 2016).

Durante el interrogatorio a los testigos, las partes procesales pueden realizarles preguntas observando las reglas establecidas en la ley, y pueden ser objetados por la acusaci�n o la defensa, seg�n sea el caso; sin embargo, sin necesidad de objeci�n, el juzgador puede solicitar al interrogante que reformule su pregunta de manera que la misma no afecte la validez de su testimonio.

Finalmente, le corresponde al juzgador dictar sentencia, y en caso de ser condenatoria, la misma debe tener somo sustento la acusaci�n del fiscal. En caso de que el Fiscal no sostenga su acusaci�n, le corresponde al juez dictar sentencia absolutoria, aplicando las normas de derecho que corresponden, que b�sicamente es la 609 del COIP. El principio iura novit curia, a falta de acusaci�n obliga al Juez a absolver al procesado, ya que no puede existir juicio, menos condenar sin acusaci�n del titular de la acci�n penal.

En caso de que la actividad probatoria no permita apreciar la existencia del delito o la responsabilidad del procesado, el juez debe ratificar el estado de inocencia, aplicando entre otras la norma del 76 No 2 de la Constituci�n de la Rep�blica, que establece que la inocencia se presume, y que la culpabilidad no puede imponerse sino a trav�s de la prueba, adem�s de aquello, el juez debe aplicar el conjunto normativo que establece la necesidad de respetar el estatus de inocencia y las reglas de la duda razonable�(Casta�o Zuluaga, 2010).

Sobre el principio de duda razonable, el juez est� en la obligaci�n de condenar solo en el caso de que exista convencimiento pleno de la responsabilidad del procesado m�s all� de toda duda razonable. La aplicaci�n de esta regla, es siempre la tarea m�s compleja en la pr�ctica, sobre todo en nuestro estado, donde existe generalmente una posici�n de interpretaci�n en contra del reo, a quien le toca luchar por demostrar su inocencia, no estando obligado a aquello.

La aplicaci�n de normas que le favorecen al reo, sin necesidad de hacer de ellas una interpretaci�n extensiva, sin necesidad de que la defensa las mencione, es una tarea moral y legal del juzgador, ya que la condena no puede ser la regla general.

Una situaci�n muy particular, que permite discutir sobre la aplicaci�n pr�ctica del principio iura novit curia en el juicio penal, est� en los casos en que el fiscal no logra probar la existencia del delito por el que acusa al procesado, pero el ejercicio probatorio a apreciaci�n del tribunal permite evidenciar la existencia de otra infracci�n distinta, y la responsabilidad del procesado sobre el mismo. Aqu�, se nos presenta la interrogante de si puede o no el Juez condenar por un delito distinto, en m�rito de aplicar la norma de derecho que corresponde a los hechos.

El primer supuesto ser�, que el delito que se considera probado, supera al delito de la acusaci�n, como en el caso de que se haya acusado por el delito de lesiones y se quiera condenar por el delito de tentativa de asesinato.

Un segundo supuesto ser�, el caso en que el delito que se considera probado es de menor carga punitiva que el de la acusaci�n, como en el caso de que se acuse por delincuencia organizada, pero se considere probado el delito de asociaci�n il�cita.

En ambos casos, la aplicaci�n del derecho que corresponda afectar� al principio de congruencia, ya que la defensa del procesado estuvo desde el inicio preparada para defenderlo de un delito espec�fico, entonces ser�a inamisible el cambio de figura al final del juicio, debiendo el juez o tribunal, absolver al procesado. Lo que ya sucede como se expuso en la audiencia preparatoria de juicio. Adem�s de la doctrina revisada, una actuaci�n sobre la pretensi�n del Fiscal, se sale de los l�mites del principio iura novit curia, sobre todo si se vas m�s all� del mismo.

En la pr�ctica, se ha observado c�mo sin mayor reflexi�n que no sea la de aplicar la norma m�s favorable al reo, los jueces han venido aplicando el principio iura novti curia, es decir aplicando la norma de derecho que corresponde al caso, solo en los casos del segundo supuesto, donde al haberse comprobado un delito menor que el de la acusaci�n, condenan por este �ltimo. De esta manear si la acusaci�n era por el delito de sicariato y se considera aprobado �nicamente un homicidio, se condenar� por esto �ltimo.

Si bien no existe norma expresa al respecto, la regla general sobre la aplicaci�n del principio iura novit curia, establece que el juez no puede involucrarse en la pretensi�n del acusador en este caso; por lo que al no probarse el tipo por el que se ped�a una condena, no deber�a existir espacio para discutir si es posible o no una condena por otro tipo, aunque se reduzca la carga punitiva.

En varios fallos de Corte Nacional de Justicia, se ha considerado que el cambio del tipo penal es correcto, sobre todo en los casos en que se reduce la carga punitiva. las y los magistrados de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tr�nsito de la Corte Nacional de Justicia, en sus fallos han considerado que en aplicaci�n del principio iura novit curia el Juez o Tribunal, en la decisi�n oral, podr�a adjudicar al hecho acusado una calificaci�n jur�dica distinta a la determinada por la o el fiscal en la acusaci�n, siempre y cuando se funde en los mismos hechos que fueron materia de contradicci�n e inmediaci�n en el juicio, evitando sorprender al acusado con una variaci�n brusca de la calificaci�n jur�dica o con una que rebase lo que escuch� y pudo debatir en audiencia, puesto que esto violentar�a el derecho a la defensa�(CNJ, 012-PCPJL-2018. Criterio No vinculante)

Siendo que la Corte se ha pronunciado brindando un criterio no vinculante, podemos todav�a exponer uno propio, y pueden los jueces interpretar todav�a la norma a favor del reo, ya que el criterio de la Corte no es absoluto. Lo que s� es inadmisible que la Corte Nacional haya ejado abierta la posibilidad de que se pueda agravar la situaci�n del procesado con una condena que supera la pretensipon del Fiscal, al aplicar una norma que considera aplicable a los hechos probados, es decir un cambio en la tipificaci�n de la imputaci�n en la condena. En la pr�ctica esto no se ha visto, pero no est� dem�s se�alar esa debilidad del informe.

Conclusiones

a.       La normativa penal ecuatoriana, no ha desarrollado el principio iura novit curia, ya que en ninguna medida el C�digo Org�nico Integral penal se ha referido al mismo; pero para efectos pr�cticos, al haberse desarrollado en el C�digo Org�nico de la Funci�n Judicial, es perfectamente imperativo para los jueces penales.

b.      El principio iura novit curia, otorga la facultad al Juzgador para que pueda aplicar una norma jur�dica distinta a la invocada por los sujetos procesales o que ha sido omitida por los mismos dentro una contienda penal. Su contenido expresa que en el contexto de un juicio se presume que el juez conoce el derecho, por lo tanto, le damos los hechos y �l nos dar� el derecho.

c.       El Juez es el garante de los derechos de las partes, y si no conoce todo el ordenamiento jur�dico, no podr� cumplir ese papel. Pero la obligaci�n no est� solo en conocer el sistema jur�dico, sino en aplicarlo al caso que se est� dirigiendo, aunque las partes omitan las normas que correspondan al caso, o si es que hacen referencia a ellas de manera err�nea.

d.      Si bien las partes a trav�s de su defensa, o el Fiscal en su caso, deben actuar con responsabilidad al asumir su rol, de manera que deben utilizar oportunamente las normas aplicables al caso concreto, en caso de que no lo hagan, es deber del Juez en m�rito de la exposici�n de los hechos, adecuarlos hacia la norma que corresponda.

e.       La adecuaci�n de los hechos al derecho, como obligaci�n del juzgador no puede superar el contenido concreto de la pretensi�n del Fiscal, y con esto nos referimos a que no puede el Juez so pretexto de cumplir con esta obligaci�n, establecer una pena m�s rigurosa que la solicitada, condenar por un tipo penal que tiene mayor carga punitiva o, en definitiva, establecer una pena que supere la pretensi�n del acusador.

f.       Si bien no existe norma expresa al respecto, la regla general sobre la aplicaci�n del principio iura novit curia, establece que el juez no puede involucrarse en la pretensi�n del acusador en este caso; por lo que al no probarse el tipo por el que se ped�a una condena, no deber�a existir espacio para discutir si es posible o no una condena por otro tipo, aunque se reduzca la carga punitiva. No obstante, a trav�s de decisiones de Corte Nacional, se ha considerado que en aplicaci�n del principio iura novit curia el Juez o Tribunal, en la decisi�n oral, puede adjudicar al hecho acusado una calificaci�n jur�dica distinta a la determinada por la o el fiscal en la acusaci�n, siempre y cuando se funde en los mismos hechos que fueron materia de contradicci�n e inmediaci�n en el juicio, de manera que no se afecta el derecho a la defensa.

g.      Ahora bien, el cambio de tipo solo ser� posible en los casos en que el delito que se manifieste probado, tenga una pena inferior al de la acusaci�n, ya que sin mayor ponderaci�n, es obligaci�n del Juez, aplicar las normas e interpretaci�n que m�s favorezcan al reo.

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� 2022 por los autores. Este art�culo es de acceso abierto y distribuido seg�n los t�rminos y condiciones de la licencia Creative Commons Atribuci�n-NoComercial-CompartirIgual 4.0 Internacional (CC BY-NC-SA 4.0)

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