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An�lisis de la prescripci�n del delito de estupro en relaci�n al refer�ndum de 2018 en Ecuador frente a la posible vulneraci�n de derechos a los menores de edad

 

Analysis of the prescription of the crime of rape in relation to the 2018 referendum in Ecuador in the face of the possible violation of the rights of minors

 

An�lise da prescri��o do crime de estupro em rela��o ao referendo de 2018 no Equador diante da poss�vel viola��o dos direitos dos menores

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: sppomaf23@est.ucacue.edu.ec

 

 

Ciencias Sociales y Pol�ticas

Art�culo de Investigaci�n

 

* Recibido: 23 de septiembre de 2022 *Aceptado: 18 de octubre de 2022 * Publicado: 12 de noviembre de 2022

 

 

        I.            Universidad Cat�lica de Cuenca, Cuenca, Ecuador.

     II.            Universidad Cat�lica de Cuenca, Cuenca, Ecuador.

 

 

 

Resumen

En la presente investigaci�n se ha realizado un an�lisis de la prescripci�n del delito de estupro ante el refer�ndum de 2018 en Ecuador, confront�ndolo a la posible vulneraci�n de los derechos de un grupo vulnerable, como lo son los menores de edad. Para lograr este objetivo ha resultado menester la utilizaci�n de dos m�todos cualitativos, los cuales son: el m�todo anal�tico-sint�tico y el m�todo sist�mico estructural-funcional, sobre la normativa jur�dica ecuatoriana, la doctrina y los tratados internacionales de derechos humanos. La declaraci�n de la voluntad popular es el uno de los mecanismos por el cual, las constituciones r�gidas pueden modificarse, sin embargo, la esfera de acci�n popular suele llegar �nicamente hasta la manifestaci�n de esta voluntad a trav�s del voto. La existencia de un conflicto normativo entre los derechos de una persona acusada y los derechos de un grupo de atenci�n prioritaria, se constituyen como un grave problema a resolver por parte del Estado ecuatoriano, recordando que, un conflicto normativo donde existe una probable vulneraci�n de derechos es una verdadera bomba de tiempo, respecto a responsabilidades que posee el Estado frente a sus mandantes. El necesario camino de control constitucional, de la mano con los tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos deben ser el eje sobre el cual se llegue a una resoluci�n de este conflicto que puede afectar principios como el inter�s superior del menor y/o el principio de legalidad, as� como tambi�n derechos subjetivos, a sabiendas de que el pueblo ha plasmado su voluntad en las urnas.

Palabras Claves: Estupro; Refer�ndum; Derecho Penal; Conflicto Normativo; Proceso penal.

 

Abstract

In the present investigation, an analysis of the prescription of the crime of statutory rape has been carried out before the 2018 referendum in Ecuador, confronting it with the possible violation of the rights of a vulnerable group, such as minors. To achieve this objective, it has been necessary to use two qualitative methods, which are: the analytical-synthetic method and the structural-functional systemic method, on Ecuadorian legal regulations, doctrine and international human rights treaties. The declaration of the popular will is one of the mechanisms by which rigid constitutions can be modified, however, the sphere of popular action usually only reaches the manifestation of this will through voting. The existence of a normative conflict between the rights of an accused person and the rights of a priority attention group, constitutes a serious problem to be solved by the Ecuadorian State, remembering that, a normative conflict where there is a probable violation of rights It is a true time bomb, regarding the responsibilities that the State has towards its constituents. The necessary path of constitutional control, hand in hand with international human rights treaties and conventions, must be the axis on which a resolution of this conflict is reached, which can affect principles such as the best interests of the minor and/or the principle of legality, as well as subjective rights, knowing that the people have expressed their will at the polls.

Keywords: Rape; Referendum; Criminal law; Regulatory Conflict; Criminal process.

 

Resumo

Na presente investiga��o, foi realizada uma an�lise da prescri��o do crime de estupro estatut�rio antes do referendo de 2018 no Equador, confrontando-o com a poss�vel viola��o dos direitos de um grupo vulner�vel, como os menores. Para atingir este objetivo, foi necess�rio utilizar dois m�todos qualitativos, quais sejam: o m�todo anal�tico-sint�tico e o m�todo estrutural-funcional sist�mico, sobre as normas jur�dicas, doutrina e tratados internacionais de direitos humanos equatorianos. A declara��o da vontade popular � um dos mecanismos pelos quais as constitui��es r�gidas podem ser modificadas, por�m, a esfera da a��o popular geralmente s� atinge a manifesta��o dessa vontade por meio do voto. A exist�ncia de um conflito normativo entre os direitos de um acusado e os direitos de um grupo de aten��o priorit�ria, constitui um grave problema a ser resolvido pelo Estado equatoriano, lembrando que, um conflito normativo onde h� uma prov�vel viola��o de direitos. uma verdadeira bomba-rel�gio, no que diz respeito �s responsabilidades que o Estado tem para com os seus constituintes. O caminho necess�rio do controle constitucional, em conson�ncia com os tratados e conven��es internacionais de direitos humanos, deve ser o eixo sobre o qual se alcance a resolu��o desse conflito, que pode afetar princ�pios como o do melhor interesse do menor e/ou o princ�pio da legalidade, bem como direitos subjetivos, sabendo que o povo manifestou sua vontade nas urnas.

Palavras-chave: Estupro; Referendo; Direito Penal; Conflito Regulat�rio; Processo criminal.

 

 

 

Metodolog�a

Para la investigaci�n expuesta, fueron seleccionados dos m�todos que se constituyeron como los pilares fundamentales en la persecuci�n del objetivo planteado, siendo estos m�todos parte de un sistema determinado como cualitativo, estos m�todos fueron:

Primero, el m�todo �Anal�tico-Sint�tico�, siendo elegido bajo la justificaci�n de que, seg�n Espinoza (2020), nos facilita el estudio, la interpretaci�n e incluso la comparaci�n del material de estudio, sean f�sicos o de bases de datos digitales.

Segundo, el m�todo �Sist�mico estructural-funcional�, este m�todo result� bastante importante en esta investigaci�n debido a que se realiz� un an�lisis del delito de estupro, otorg�ndole un �nfasis especial en la parte procesal desde la perspectiva constitucional y propia del derecho penal.

Lo anteriormente mencionado nos ha llevado a realizar una b�squeda espec�fica dentro de las diversas ramas del derecho, las cuales llegan a actuar como sistemas propios, al tener connotaciones, caracter�sticas y particularidades que son propias de cada �rea del derecho. Es decir, el m�todo �Sist�mico estructural-funcional� fue el encargado de permitirnos visualizar el objeto de estudio, dentro de las relaciones jur�dicas que lo integran (Villabela, 2020).

 

Introducci�n

La constituci�n actual, que rige en el ordenamiento jur�dico ecuatoriano en calidad de norma jer�rquica superior, ha sido aprobada en democracia por los ciudadanos de nuestra rep�blica y se encuentra vigente desde el a�o 2008, a criterio de Zavala Egas (2010), este texto normativo presenta un cat�logo de derechos bastante amplio que benefician a los ciudadanos. Al ser la norma suprema, de derecho, que gu�a en nuestro territorio nacional, resulta totalmente l�gico que en la misma se expresen los aspectos m�s significativos del contexto jur�dico ecuatoriano, mismos que, a su vez, llegan a constituirse como verdaderas piedras angulares de la regulaci�n a la conducta humana con respecto a los dem�s, dentro de la delimitaci�n geogr�fica de nuestra rep�blica. �La Constituci�n es, adem�s, norma jur�dica directamente aplicable por cualquier persona, autoridad o juez.� (�vila, 2008)

Los autores, estudiosos de la materia constitucional, han realizado el an�lisis correspondiente en lo que respecta a las caracter�sticas de las constituciones de los diversos pa�ses de nuestra regi�n, tomando en consideraci�n diversos par�metros para las mismas. Uno de estos par�metros que ha sido tomado en consideraci�n es el que responde a la facilidad con la que se puede llegar a modificar este texto normativo, tomando en consideraci�n el hecho de son las normas principales de cada pa�s.

A criterio de Ramiro �vila Santamar�a (2011), si bien la Constituci�n ecuatoriana de 2008 es r�gida, y esto llega a ser una garant�a de los intereses de los ciudadanos, tambi�n presenta un d�ficit al tener la posibilidad el �rgano legislativo, en ciertos casos, de llegar a obtener v�a libre para su modificaci�n.

Autores como Zarini, nos expresan que un texto constitucional es flexible cuando para su reforma se debe cumplir �nicamente con los requisitos y las caracter�sticas determinadas para la generaci�n, reforma o derogaci�n de una normativa que sea infra constitucional. (2009).

En el caso espec�fico de nuestra legislaci�n, encontramos que la l�gica general que se persigue es, si el pueblo, por medio de la democracia es quien aprueba los aspectos generales de la regulaci�n estatal, debe ser el pueblo el que permita a trav�s de un refer�ndum (en urnas) cierto cambio que afectara a este texto de manera sustancial; por lo que, seg�n lo mencionado, corroboramos que nuestro texto constitucional no es un texto flexible. Para L�pez (2018) una variedad de refer�ndums para ciertos autores, sin embargo, todos guardan un norte que es el de la ratificaci�n o legitimaci�n de decisiones fundamentales que comprometan a las futuras generaciones.

Con el antecedente expuesto, encontramos que, al ser el refer�ndum la principal de las v�as jur�dicas procedentes para la modificaci�n del m�ximo texto normativo ecuatoriano, este se debe regular en esta propia norma, debido a la naturaleza y el rol que cumple al existir para el Estado.

Con plena y obvia justificaci�n, el art�culo 441 de la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador prescribe:

�La enmienda de uno o varios art�culos de la Constituci�n que no altere su estructura fundamental, o el car�cter y elementos constitutivos del Estado, que no establezca restricciones a los derechos y garant�as, o que no modifique el procedimiento de reforma de la Constituci�n, se realizar�:

1.      Mediante refer�ndum solicitado por la Presidenta o Presidente de la Rep�blica, o por la ciudadan�a con el respaldo de al menos el ocho por ciento de las personas inscritas en el registro electoral.� (Asamblea Nacional Constituyente, 2008).

 

Frente a esto, el d�a 4 de febrero del a�o 2018 se realiz� un refer�ndum y una consulta popular, dentro del cual, el pueblo ecuatoriano tuvo que expresar su voluntad con respecto a siete aspectos, de los cuales algunos modificar�an elementos jur�dicos fundamentales en nuestro pa�s, de los elementos mencionados, cinco preguntas pertenecieron a un refer�ndum y dos preguntas fueron respecto a consulta popular.

Los aspectos consultados al pueblo ecuatoriano tuvieron la aceptaci�n democr�tica necesaria seg�n el procedimiento establecido para poder realizar los cambios correspondientes que se plantearon. Uno de estos principales cambios se dio en la pregunta n�mero 4, siendo el tema de consulta la prescripci�n de la acci�n y de la pena con respecto a los delitos sexuales en contra de menores de edad; a lo cual el pueblo ecuatoriano expres� estar conforme con que se d� paso a la imprescriptibilidad de los mismos.

Si bien los mandantes en acto de declaraci�n de voluntad, ejercido por medio del voto, estuvieron conformes con esta propuesta, su �mbito de ejercicio netamente es correspondido hasta este punto, empero a esto, la normativa espec�fica deslindada de la norma suprema debe adecuarse para mantener la armon�a respectiva dentro de la estructura jur�dica, algo que recalco una vez m�s, sale fuera de la facultad que poseen los ciudadanos y le corresponde al �rgano legislativo.

El no realizar los cambios dentro de la normativa jur�dica ecuatoriana completa puede llegar a generar aspectos que, ante el positivismo del derecho penal, se conviertan en una vulneraci�n de derechos para las posibles v�ctimas. Sin duda alguna, el positivismo jur�dico se ha cristalizado en una corriente que contin�a manteniendo una hegemon�a dentro del derecho penal, vi�ndose reflejado en el �mbito sancionatorio de las penas y principalmente en la rigidez de la normativa procesal. (Matus, 2007).

Los principios del derecho penal son regulados en el texto constitucional, esto debido a que, se busca evitar la vulneraci�n arbitraria de derechos en contra de las personas por simple capricho o a causa de un proceso totalmente injusto. La existencia de dos normativas que plantean intenciones que se contraponen y poseen el mismo grado de jerarqu�a nos traslada a un conflicto el cual estar� fuera de un simple conflicto jur�dico de normas, debido a que, de cualquiera de los dos caminos se pudiera generar una vulneraci�n de derechos.

 

 

Desarrollo

Garant�as constitucionales

Si nos centramos en este apartado a expresar lo relativo al �mbito constitucional, entenderemos a este texto como la m�xima declaraci�n de la voluntad del pueblo. Y siendo razonables, esta es la norma capaz de definir los aspectos concretos en relaci�n a la pol�tica del estado que la adopta.

Por lo mencionado, es clara la importancia que posee este texto normativo en relaci�n a una sociedad, pero tambi�n es necesario realizar el an�lisis correspondiente, con respecto a que el mismo viene a convertirse en una fuente de principios, fundamentos, mecanismos, etc. Capaces de conducir al Estado, acorde a la voluntad democr�ticamente establecida en su aprobaci�n.

En nuestro actual texto constitucional, nos encontraremos con la existencia de diversas garant�as, las cuales son: Garant�as Normativas, Jurisdiccionales y de Pol�ticas P�blicas. Cada una de estas mentadas garant�as, al formar parte del ordenamiento jur�dico, constituye la certeza de que la voluntad expresada va a cumplirse de la manera m�s eficaz.

Para el caso concreto, que respecta al tema general de este texto, es necesario que situemos especial �nfasis en las garant�as normativas. Las mencionadas garant�as normativas apelan de forma total a la Constituci�n y a los instrumentos internacionales de Derechos Humanos que poseemos en nuestro pa�s, es decir, estas garant�as llegan a ser a la vez una limitante para el poder legislativo, el cual obviamente se halla supeditado a las normas supremas que rigen nuestro Estado.

La mencionada limitaci�n se encuentra netamente plasmada a las personas que pudieren ejercer la facultad de legislar o dictaminar actos normativos en el territorio nacional. �Cuando la Constituci�n hace referencia a los �rganos con �potestad� no cabe duda que los m�s notorios destinatarios de la obligaci�n de las garant�as normativas son el Parlamento o Asamblea Legislativa y el presidente de la rep�blica� (�vila, 2012). La Constituci�n como l�mite a esta facultad, promete la mencionada garant�a al evitar la generaci�n de normas que atenten en contra de los derechos, obligaciones y el modelo pol�tico preestablecido por el pueblo y por instrumentos internacionales de derechos humanos. Las mencionadas garant�as normativas no solo son un l�mite a la generaci�n de normas sin congruencia legislativa, son tambi�n mecanismos preventivos para evitar vulneraciones de derechos constitucionales y humanos.

Por tanto, una modificaci�n a un aspecto espec�fico de la Constituci�n, tendr� evidentemente una repercusi�n en el resto de la normativa que conforma todo el sistema jur�dico, ya que, caso contrario, se estar�a dando una inconstitucionalidad y vulneraci�n a los derechos establecidos.

 

El principio de legalidad en materia penal plasmado en la constituci�n de la rep�blica del ecuador

El derecho penal es una rama del derecho muy delicada por los derechos de las personas que llegan a implicar. La privaci�n de la libertad, determinaci�n de responsabilidades, restricci�n de derechos pol�ticos, entre otros son las consecuencias que se pueden deslindar de un proceso penal que termine siendo desfavorable para una persona que se encuentre en calidad del victimario.

Al igual que muchas otras ramas del derecho, sus principios fundamentales, de los cuales se han conformado las ra�ces de la normativa inferior, se han plasmado en la Constituci�n, con la finalidad de que estos derechos guarden una coherencia del sentido que persigue la sociedad.

En este caso en concreto, al hablar sobre el derecho penal, encontraremos que no es la excepci�n, principios como: la presunci�n de inocencia, el principio de legalidad, el principio de no ser juzgados por un mismo hecho dos veces, son principios que se han plasmado en el texto normativo jer�rquico superior.

Al referirnos sobre el principio de legalidad, lo podremos ubicar en el art�culo 76, numeral 3 de la Constituci�n de 2008, este expresa:

�Nadie podr� ser juzgado ni sancionado por un acto u omisi�n que, al momento de cometerse, no est� tipificado en la ley como infracci�n penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicar� una sanci�n no prevista por la Constituci�n o la ley. S�lo se podr� juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del tr�mite propio de cada procedimiento.� (Asamblea Nacional Constituyente, 2008).

Como evidenciamos, este texto manifiesta el impedimento de un juzgamiento o sanci�n penal, administrativa o de cualquier naturaleza, si no se encuentra tipificado de manera clara con anterioridad al hecho presuntamente punible en la ley.

La Corte Constitucional en el a�o 2013, dentro del proceso 047-13-SCN-CC, ha llegado a desarrollar el concepto del principio de legalidad, haciendo un an�lisis muy claro en el cual manifiesta que el derecho penal mantiene un sistema positivo por la necesidad de la protecci�n de derechos individuales.

As� tambi�n, indica que, �los tipos penales que elabora el legislador, sean claros, expresos y concisos� (Consulta de Constitucionalidad de la Norma Art. 576,577 y 578 del C�digo Org�nico Integral Penal, 2013); indicando que las conductas no podr�n ser vagas, confusas o propensas a ser equivocas; determinando y haciendo alusi�n al principio de m�xima taxatividad, el cual indica que cualquier conducta y su juzgamiento debe realizarse con la mayor precisi�n, en lo que a t�cnica legislativa se refiere.

 

El delito de estupro en el c�digo org�nico integral penal

El delito de estupro lo encontramos plasmado en el art�culo 167 del C�digo Org�nico Integral Penal (en adelante COIP), dentro de la secci�n cuarta, siendo uno de los tipos penales que atentan en contra de la integridad sexual y reproductiva. Este art�culo nos expresa que:

�La persona mayor de dieciocho a�os que recurriendo al enga�o tenga relaciones sexuales con otra, mayor de catorce y menor de dieciocho a�os, ser� sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres a�os.� (Asamblea Nacional, 2014)��

El tipo penal determinado anteriormente es claro al mostrarnos que, la �nica calidad que debe cumplir el sujeto activo, es tener m�s de los diez y ocho a�os que establece la normativa de nuestro pa�s como mayor�a de edad. Con respecto al sujeto pasivo, la normativa nos entrega un condicionante, de igual forma como en el sujeto activo en lo que respecta a la edad, teniendo que encontrarse la persona natural entre los catorce y los diez y ocho a�os de edad.

La normativa penal con respecto a este delito, pudiere sonar un poco absurda al establecer dentro de este tipo penal que, para considerar como delito, la existencia de relaciones sexuales entre el sujeto activo y el sujeto pasivo establecidos, se debe recurrir al enga�o. Empero a esto, es la propia legislaci�n penal, en lo que respecta a las disposiciones comunes a los delitos contra la integridad sexual y reproductiva, manifiesta que, �En los delitos sexuales, el consentimiento dado por la v�ctima menor de dieciocho a�os de edad es irrelevante� (Asamblea Nacional, 2014)

Por lo ya mencionado en el p�rrafo anterior, entendemos que este tipo penal no requiere ni siquiera recurrir al enga�o de una manera realista, tal y como se ha plasmado de manera textual en el anteriormente citado art�culo 167 del COIP, esto se debe a que siempre se llegar� a configurar el delito.

La doctrina, con respecto al mencionado consentimiento, expresa un mismo criterio en el cual se manifiesta que el sujeto pasivo siempre gozar� de un desconocimiento y por tanto el enga�o ser� inminentemente necesario para la existencia de relaciones sexuales. �Se afirma que �comete delito de atentado al pudor, el que, sin consentimiento de una persona p�ber o imp�ber, o con el consentimiento de esta �ltima�� (�nfasis a�adido) (Rodr�guez, 2012).

Para finalizar este apartado, una vez expresado lo correspondiente al derecho subjetivo, es necesario que analicemos tambi�n la parte adjetiva del mismo. En nuestra legislaci�n, la existencia de dos tipos de delitos (clasificados seg�n el ejercicio de la acci�n penal) puede ser p�blica o privada.

 

Ejercicio de la acci�n penal

Los delitos de acci�n p�blica, son la mayor�a de los que podemos encontrar en el C�digo Org�nico Integral Penal; por lo que, comprendemos que existen solo ciertos delitos que corresponder�n a la mentada como acci�n penal privada, siendo el tipo penal de estupro uno de los cinco delitos considerados en esta parte adjetiva del derecho penal ecuatoriano.

Los delitos de acci�n penal privada son relativamente pocos como se mencion�, estos han sido establecidos en el art�culo 415 del C�digo Org�nico Integral Penal y son: estupro, lesiones de hasta 30 d�as de incapacidad o enfermedad (excepto los casos de violencia contra el n�cleo familiar o la mujer), delitos contra la fauna urbana, calumnia y usurpaci�n. (Asamblea Nacional, 2014).

Para comprender el fondo del presente texto, es necesario resaltar en esta secci�n los aspectos m�s relevantes del ejercicio de la acci�n penal privada. Por lo cual, comenzaremos expresando que, la titularidad del ejercicio de la acci�n penal, en la mayor�a de casos la posee fiscal�a y solo basta la noticia cr�minis para comenzar la investigaci�n respectiva, sobre el delito cometido (esto para los delitos determinados como de acci�n penal p�blica). Lo mencionado es muy distinto en lo que corresponde a los delitos de acci�n penal privada, debido a que, en este caso, la titularidad y el ejercicio de la acci�n penal corresponde netamente a las personas que se creyeran v�ctimas, siendo el procedimiento correspondiente la querella.

El hecho de establecer la carga de la titularidad y el ejercicio de la acci�n penal a los particulares, elimina la responsabilidad de Fiscal�a General del Estado (�rgano de investigaci�n criminal de Ecuador) y genera que sea la presunta v�ctima quien tenga una facultad de determinar si posee la intenci�n de iniciar un proceso por el hecho que se creyere afectada. Es decir, se pudiere establecer que, el primer paso para el ejercicio de la acci�n penal privada es la voluntad de perseguir el hecho del cual el sujeto pasivo se creyera afectado, seg�n le faculte la normativa penal.

Al centrarnos en la acci�n penal privada, veremos que, tal y como sucede con la acci�n penal p�blica, se establecen aspectos de regulaci�n temporal dentro de los procesos, para cada etapa que se lleva a cabo. En una breve lectura, por la consideraci�n que poseen los delitos de acci�n penal privada, notaremos que para los mismos existen tiempos muy cortos y determinados, as� como tambi�n disposiciones espec�ficas para que puedan ser considerados en el ejercicio de la acci�n, que en este caso corresponde a la presunta v�ctima.

Dentro de esta normativa adjetiva, para los delitos de acci�n penal privada, uno de los m�s claros ejemplos y que nos compete traer a colaci�n es el tiempo. El art�culo 417 del COIP nos da una resoluci�n totalmente expresa sobre estos delitos, misma que menciona la prescripci�n de los delitos de acci�n penal privada una vez hayan transcurrido seis meses desde la comisi�n del mismo o cuando hubiere transcurrido dos a�os a partir de la citaci�n de la querella.

Aunque resulta bastante claro, en oficio 1101-P-CNJ-2018, la Corte Nacional de Justicia expresa que los seis meses �nicamente cuentan para accionar la querella, sin embargo, en caso de haber iniciado el proceso de querella y haber puesto en conocimiento a la parte accionada, la prescripci�n se realizar� en cuanto hubieran transcurrido los dos a�os expuestos en la normativa penal.

 

Punto de inflexi�n

Ante los apartados anteriormente establecidos notaremos que surge un problema normativo, esto frente a la intenci�n popular de establecer la imprescriptibilidad de los delitos de naturaleza sexual, cometidos en contra de las personas menores de edad; por medio del refer�ndum correspondiente al 4 de febrero de 2018 y los principios del derecho penal.

Como se expres�, el refer�ndum es contemplado por el propio texto constitucional como uno de los mecanismos que permite la modificaci�n este mentado texto normativo. Sin embargo, ante el refer�ndum en cuesti�n, podemos encontrar que el mismo pierde parcialmente la naturaleza de su creaci�n a partir de la pregunta 4, ya que, si el mismo nace con la intenci�n de modificar la Constituci�n, el proceso posterior a su aprobaci�n vendr�a a ser la eminente aplicaci�n de la voluntad soberana, esto tal y como si existiera una nueva norma suprema y sus garant�as normativas debieran ejecutarse eficazmente.

Para comprender mejor este conflicto se debe tomar como punto de partida el establecimiento de ciertas acciones imprescriptibles en el �rea penal, plasmadas en primer lugar en la Constituci�n, debido a la propia relevancia que presenta para esta �rea del sistema jur�dico e incluso el conocimiento necesario de la ciudadan�a, como un posible reflejo de las graves consecuencias que pudieran conllevar para la misma. Sin embargo, el resultado obtenido de este proceso popular, jam�s ha sido plasmado en la misma.

La reforma que genera este refer�ndum, �nicamente se ve plasmada en el art�culo 16 del C�digo Org�nico Integral Penal, el cual, antes de la reforma establec�a en su numeral 4

�Las infracciones de agresi�n a un Estado, genocidio, lesa humanidad, cr�menes de guerra, desaparici�n forzada de personas, peculado, cohecho, concusi�n, enriquecimiento il�cito y las acciones legales por da�os ambientales son imprescriptibles tanto en la acci�n como en la pena.� (Asamblea Nacional, 2014).

Posterior a la reforma se agreg� �[�[ enriquecimiento il�cito, las acciones legales por da�os ambientales; y, los delitos contra la integridad sexual y reproductiva cuyas v�ctimas sean ni�os, ni�as y adolescentes, son imprescriptibles tanto en la acci�n como en la pena.� (�nfasis a�adido) (Asamblea Nacional, 2014).

En este punto, poseemos normas de car�cter constitucional, las cuales, han sido destinadas a la protecci�n (garant�as procesales), con la intenci�n de evitar vulneraciones de derechos, a trav�s de arbitrariedades. El no contemplar de manera clara la imprescriptibilidad de cualquier delito, tal y como lo se�ala la Corte Constitucional al indicar que deben ser �claros, expresos y concisos� (2013) nos lleva a recordar la inminente inclinaci�n de la balanza penal en favor del acusado.

Un conjunto de derechos se ha plasmado como garant�as procesales que emergen desde la Constituci�n para proteger a la persona que fuese vinculada a un proceso penal en calidad de acusada, a fin de evitar sanciones injustas. En el numeral 5 del art�culo 76 de nuestra norma suprema se ha establecido, dentro de las mencionadas garant�as del debido proceso:

"En caso de conflictos entre dos leyes de la misma materia, que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicar� la menos rigurosa, aun cuando su promulgaci�n sea posterior a la infracci�n. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se aplicar� con el sentido m�s favorable a la persona infractora" (Asamblea Constituyente, 2008).

Si bien el derecho busca regular el futuro, en el caso del derecho penal vemos como la irretroactividad puede llegar a omitirse en caso de que beneficiara a una persona que ha cometido un acto punible anteriormente. En un mismo sentido proteccionista, aunque la duda sea subjetiva es un estado que se debe romper en el juzgador, lo cual, a pesar de parecer subjetivo, debe apegarse a la norma. Y de igual manera, evidenciamos una obligaci�n para juzgarle con la pena m�s leve a la persona procesada (Pozo, 2015).

Para el delito de estupro, en el supuesto de la transici�n de un periodo de seis meses como manifiesta la ley (desde la comisi�n del delito), entender�amos que la pena que puede darse a la persona que se ha acusado no existe, esto a la perdida de la facultad para accionar mediante la querella seg�n el procedimiento penal claramente expresado. La existencia de argumentos constitucionales relativos a la necesidad del establecimiento del derecho penal de manera clara, enlazados al principio de legalidad son bases totalmente fuertes para la procedibilidad de la prescripci�n.

En lo que respecta a la parte querellante, tenemos una persona probablemente muy afectada, recordando que esta persona, seg�n el an�lisis del tipo penal, llega a ser parte de los grupos de atenci�n prioritaria, siendo una persona menor de edad la cual se estar�a vulnerando sus derechos y estar�a perdiendo la eficacia de los beneficios de un refer�ndum realizado.

 

Control concreto y abstracto de constitucionalidad

La existencia de una normativa espec�fica que vaya de la mano con los fines de la constituci�n, es como tal la ejecuci�n de una garant�a, esto debi�ndose a que una norma subjetiva jam�s podr� llegar a mirar una luz de eficacia si llegara a omitirse la creaci�n de una norma adjetiva que le permita desarrollarse de la manera que se ha pretendido en su creaci�n.

El control concreto de constitucionalidad lo encontramos cristalizado en el art�culo 428 de la Constituci�n de la Rep�blica, en este texto se manifiesta:

�Cuando una jueza o juez, de oficio o a petici�n de parte, considere que una norma jur�dica es contraria a la Constituci�n o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos m�s favorables que los reconocidos en la Constituci�n, suspender� la tramitaci�n de la causa y remitir� en consulta el expediente a la Corte Constitucional, que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco d�as, resolver� sobre la constitucionalidad de la norma.� (Asamblea Constituyente, 2008).

En este escenario vemos como la carga de la obligaci�n respecto a solicitar un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional, le corresponde al juzgador ante una iniciativa propia o una petici�n que le realizara cualquiera de las partes que posean inter�s en su resoluci�n. Es necesario recalcar que, a pesar de lo mencionado, respecto al inter�s de cualquiera de las partes, esto se termina convirtiendo en algo discrecional para el juzgador.

As� tambi�n, se evidencia que solo la Corte Constitucional es la �nica que puede realizar este control de constitucionalidad y no como suced�a anteriormente, que el juez dejar�a por iniciativa propia de aplicar preceptos contrarios a la Constituci�n. (Benavides, 2020).

La propia Corte Constitucional en resoluci�n 001-13-SCN-CC nos da un acercamiento a los contenidos obligatorios que debe remitir el juzgador a esta corte, siendo necesario, adem�s de la determinaci�n de la norma, la fundamentaci�n por la cual se presume la existencia de ser contraria a la normatica constitucional.

En lo que respecta al control abstracto de constitucionalidad, la Corte Constitucional en resoluci�n 018-15-SIN-CC, manifiesta que en este tipo de control se realiza un an�lisis sin considerar la identidad subjetiva del proceso, utilizando netamente las normativas que se creer�a se llegan a contraponer a la unidad y coherencia del ordenamiento jur�dico.

El art�culo 74 de la Ley Org�nica de Garant�as Jurisdiccionales y Control Constitucional nos manifiesta la finalidad del control abstracto, siendo esta:

�El control abstracto de constitucionalidad tiene como finalidad garantizar la unidad y coherencia del ordenamiento jur�dico a trav�s de la identificaci�n y la eliminaci�n de las incompatibilidades normativas, por razones de fondo o de forma, entre las normas constitucionales y las dem�s disposiciones que integran el sistema jur�dico.� (Asamblea Nacional, 2009)

En la misma resoluci�n, la corte dictamina que el an�lisis y el control de constitucionalidad abstracto no recaba unicamente en el fondo de una normativa, sino que, comprende a la misma, como una norma que posee aspectos de forma que pueden llegar a oponerse a la norma suprema, refiri�ndose a la manera en la cual surgi� la norma en cuesti�n.

Para Huerta (2003) es necesario recalcar que el control abstracto de constitucionalidad unicamente juzga normas que poseen fuerza de generar consecuencias jur�dicas, sin que se de un caso en concreto, siendo un ejemplo claro de esta aplicaci�n las acciones de inconstitucionalidad de norma.

Como se mencion� anteriormente, la Corte Constitucional es quien ostenta el monopolio del an�lisis, sea presentado mediante la figura del control concreto o la del control abstracto de constitucionalidad, por lo que, esta potestad est� concentrada en este �rgano.

 

Normativa internacional de derechos humanos

En el proceso correspondiente al matrimonio igualitario en el caso ecuatoriano, pudimos aprender una gran lecci�n respecto a la normativa internacional de Derechos Humanos, misma que, debe ser considerada para la resoluci�n de futuros s�miles.

A pesar de la existencia de una tensi�n entre la determinaci�n de una Constituci�n r�gida y la existencia de un sistema proteccionista abierto de Derechos Humanos, coexistentes en la norma suprema de los ecuatorianos, se puede llegar a una soluci�n determinada, dependiendo desde el punto de vista que se le otorgue al proceso en concreto.� (Benavidez, 2020)

En el proceso del matrimonio igualitario podemos realizar un an�lisis en lo referente al control concreto de constitucionalidad que existi�, en donde, por la opini�n consultiva OC-24/17, la corte consider� la existencia de la necesidad de modificar el ordenamiento jur�dico, mencionando que:

�la Corte, en los casos en que ha considerado que alguna norma o acto del Estado de que se trate es violatorio de lo prescrito en la Convenci�n, no ha se�alado que ella tiene, en la esfera nacional, preeminencia sobre lo dispuesto en ordenamiento jur�dico interamericano, sino que ha ordenado que el Estado debe �dejar sin efecto� el respectivo acto violatorio de la misma� (IDENTIDAD DE G�NERO, E IGUALDAD Y NO DISCRIMINACI�N A PAREJAS DEL MISMO SEXO, 2017).

Centr�ndonos en el caso concreto relativo a los menores de edad, sabemos que existen factores normativos que propenden a la protecci�n de los derechos de los menores. La propia Constituci�n, reconoce a este grupo de la poblaci�n como parte del sector vulnerable de los ciudadanos y, por tanto, existen elementos generados en pro de una igualdad formal y material dentro de la sociedad ecuatoriana. As� mismo, Ecuador forma parte de la Convenci�n sobre los Derechos del Ni�o, dentro del cual, se busca otorgar una prioridad a los menores de edad para que se pueda dar el goce pleno de derechos establecido en la Constituci�n y en esta Convenci�n.

Si bien esta Convenci�n sobre los Derechos del Ni�o, es relativamente actual, el principio fundamental denominado como el inter�s superior del menor es un principio que se ha plasmado desde hace muchos a�os atr�s (Convencionalmente hablando). Este principio lo podemos encontrar hist�ricamente en la Declaraci�n de los Derechos del Ni�o, correspondiente al a�o de 1959 y tambi�n en la Convenci�n sobre la Eliminaci�n de todas formas de discriminaci�n contra la mujer; estos por solo mencionar algunos de las normativas externas que propenden a la protecci�n de este sector vulnerable. (Ballast�, 2012).

Como es de conocimiento p�blico, las convenciones no son por s� mismo una garant�a de cumplimiento, sino solo la parte adjetiva del derecho, frente a esto, se gener� un Comit� respecto a la Convenci�n sobre los Derechos del Ni�o. Esta convenci�n ha desarrollado el concepto triple respecto a la esfera de alcance de lo que conlleva el inter�s superior del ni�o, manifestando la existencia de: 1) Un principio jur�dico, 2) Un derecho sustantivo y 3) Una norma de procedimiento.

Relativo al principio jur�dico se ha determinado que, ante la existencia de disposiciones jur�dicas que admitas varias interpretaciones, se deber� propender a un apego que resuelva la interpretaci�n de la manera m�s efectiva, precautelando el inter�s superior del menor o de los menores.

Es evidente que, la existencia de normativa internacional reconocida por la estructura jur�dica ecuatoriana es amplia en lo respecto a los derechos de los menores. Es necesario finalizar mencionando que, varias de ellas se han extendido al abordaje de temas relativos a la protecci�n de la integridad sexual y reproductiva, as� como la progresividad de estos derechos, por lo que, en varios pa�ses, ciertos tipos penales se han modificado y se han fortalecido pol�ticas orientadas a la protecci�n y desarrollo.

 

Discusi�n y conclusiones

Las constituciones r�gidas, tal y como sucede en el caso ecuatoriano, tiene solo ciertos mecanismos por los cuales se pueden modificar. Como se explic� anteriormente, el criterio sustento de aquello proviene del pueblo, quienes son los encargados de darle el verdadero poder por el cual se origina la misma.

Apeg�ndonos a la teor�a de Rousseau, el Estado es el �rgano que se forma por un acuerdo de voluntades, en el cual, se propende a la estabilidad para el com�n desarrollo, bajo el precio de una sesi�n de voluntades populares para otorgarle verdadera legitimidad.

Ante la creaci�n de una normativa gobernante en la arquitectura jur�dica ecuatoriana aprobada por voluntad popular, resulta l�gico que el pueblo desee ser consultado para la aprobaci�n de cualquier modificaci�n que pudiera afectarle a futuro.

Al hablar sobre la Constituci�n actual de nuestro pa�s encontramos que la misma presenta un abanico bastante amplio de derechos, al reconocer no solo los derechos que com�nmente los conocemos como derechos fundamentales, sino que, por su estructura, el reconocimiento de tratados internacionales como si fueran derechos fundamentales, la vuelve una constituci�n bastante amplia en cuesti�n de derechos y de garant�as.

Sin duda alguna, de nada sirve un derecho meramente subjetivo si su eficacia no va a estar respaldado por un camino que oriente a su cumplimiento y peor a�n, si el mismo no presenta una serie de garant�as que le permitan desarrollarse en el entorno que se pretende.

En el texto jer�rquico superior ecuatoriano, se han plasmado una serie de garant�as que permitir�an resolver la mayor�a de conflictos relativos a derechos fundamentales y humanos de una manera muy amena, sin embargo, entre lo plasmado y la eficacia de aquello, resulta existir una diferencia abismal.

Basta con cuestionarnos el motivo por el cual, en la Constituci�n de la Rep�blica se han establecido los delitos consideramos como imprescriptibles (art�culo 80) y, a pesar de esto, posterior al refer�ndum del a�o 2018, no se agreg� a la misma los delitos sexuales en contra de los menores de edad, sino solo se modific� la normativa penal respecto al establecimiento de los delitos imprescriptibles. Si bien lo realizado no contraviene las disposiciones jur�dicas, por motivos de eficacia y l�gica, resultar�a hasta obvia la modificaci�n para brindarle la categor�a adecuada a estas disposiciones.

Ante los propios criterios emitidos por el �rgano que es considerado como el guardi�n de la Constituci�n ecuatoriana (Corte Constitucional), el intento de aplicaci�n de imprescriptibilidad de este delito, bajo condiciones determinadas para la prescripci�n de los delitos que proceden v�a querella, estar�a vulnerando el principio de legalidad (el cual s� ostenta su manifestaci�n constitucional) por la falta de previsi�n respecto a que la norma subjetiva y adjetiva debe ser clara, expresa y concisa.

Si bien la carga de responsabilidad de aplicaci�n de este criterio parecer�a afectar �nicamente al Estado por su falta de compromiso legislativo en varias de sus estructuras, debemos recordar tambi�n que, en el proceso de querella existe una parte que acciona la misma y que esta parte representa a un grupo de atenci�n prioritario el cual se cree afectado, siendo este dejando al desamparo de la celeridad procesal, justicia, etc.

Si bien el control concreto como el control abstracto de constitucionalidad parecen ser una v�a eficaz para la resoluci�n de este inconveniente jur�dico, en la praxis, resultar�a bastante tedioso, a pesar de la presunta celeridad de los procesos, tener que remitirse al �rgano principal que garantiza el cumplimiento de la Constituci�n, a trav�s de un procedimiento legal, para resolver esto.

Los argumentos para la protecci�n de menores de edad han sido evidenciados a trav�s de los diversos tratados y convenios reconocidos por parte del Estado ecuatoriano. Sin embargo, en este caso parece ser que se ha dejado de lado los mismos al no buscar de manera eficiente la protecci�n de derechos de los menores de edad, tal y como lo ordenan las normas, protocolos y disposiciones internacionales, a las cuales el Estado se ha acogido de manera voluntaria por el principio Pro Homine.

Se puede criticar el hecho de que, algunos pa�ses como Colombia, dentro de su ordenamiento jur�dico han dejado de lado delitos como el estupro debido al desarrollo sexual garantizado a los menores de edad. Sin embargo, la decisi�n popular del pueblo ecuatoriano no versa sobre la existencia o no de estos delitos, por el contrario, la decisi�n del pueblo es respecto a la imprescriptibilidad del mismo, manifest�ndose en total favor de la subsistencia de esta.

Ante lo expresado, se cree necesario recomendar la ejecuci�n del control constitucional abstracto, debido a que en este no se analiza un caso en concreto, sino que, por el contrario, se analiza la normativa a fin de evitar estas situaciones que conlleven al conflicto normativo en proceso, el cual pudiera dejar de lado a las presuntas v�ctimas que han ejercido su acci�n.

Resulta bastante evidente que, la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador, nos garantiza la existencia de igualdad jer�rquica entre los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y los derechos fundamentales, privilegiando siempre el m�s beneficioso para las personas que regula.

Como se ha evidenciado anteriormente, existen pronunciamientos que apoyar�an totalmente a la permanencia de la imprescriptibilidad perseguida y a su vez, a la resoluci�n de este conflicto, siendo uno de ellos los expresados en la opini�n consultiva 24/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esta pretende una verdadera eficacia de derechos al notificar a los Estados parte que los mismos deben modificar sus ordenamientos jur�dicos, de ser necesario, ante la existencia de pronunciamientos que fueren obligatorios cumplir para los mismos sin la necesidad de acudir a la corte de manera particular, buscando precautelar un atropello a los derechos de los ciudadanos.

Al ser parte del ordenamiento jur�dico ecuatoriano, en su norma suprema, el control de esto corresponde a la Corte Constitucional por ser considerado como el guardi�n de la Constituci�n en este Estado. Siendo el procedimiento a seguirse, los �caminos� de control establecidos que, como ya se han establecido a manera de recomendaci�n, el adecuado corresponder�a a un control abstracto de constitucionalidad. Este mecanismo de control permitir�a evitar la mencionada vulneraci�n de derechos que nos explica la Corte Interamericana de Derechos Humanos, gracias a una aplicaci�n directa que evitar�a un tedioso y largo conflicto, perjudicial a la voluntad popular.

 

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