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La terminacin ilegitima de los contratos con nombramientos provisionales y la precarizacin laboral en la administracin pblica
The illegitimate termination of contracts with provisional appointments and job insecurity in the public administration
A resciso ilegtima de contratos com nomeaes provisrias e a precarizao do emprego na administrao pblica
Correspondencia: mployolat@ucacue.edu.ec
Ciencias Sociales y Polticas
Artculo de Investigacin
* Recibido: 23 de agosto de 2022 *Aceptado: 28 de septiembre de 2022 * Publicado: 28 de octubre de 2022
I. Universidad Catlica de Cuenca, Cuenca, Ecuador.
II. Universidad Catlica de Cuenca, Cuenca, Ecuador.
III. Universidad Catlica de Cuenca, Cuenca, Ecuador.
Resumen
En este trabajo de investigacin se trat sobre los nombramientos provisionales dentro del ordenamiento jurdico del Ecuador, el mismo permiti establecer que con este tipo de nombramientos en la actualidad han dado como resultado la precarizacin laboral de los servidores pblicos, puesto que se ha constituido en uno de los mecanismos ms utilizados, lo cual ha desencadenado en la vulneracin de derechos, quedando claro que para la realizacin de un nombramiento provisional debe existir un cargo creado dentro de la institucin pblica, la persona puede ocupar el mismo hasta llamar a un concurso de mritos y oposicin, mismo que debe ser ganado para recibir un nombramiento definitivo, de acuerdo a lo expresado por la Corte Constitucional.
Adems, esto ha dado como resultado que hoy en da se generen acciones de proteccin a gran escala y a pesar que los accionantes son restituidos por las unidades judiciales competentes, existe incertidumbre respecto al puesto de trabajo, lo que ha generado consecuencias negativas en el mbito administrativo de las instituciones. Esta investigacin se realiz a travs del enfoque cualitativo con un nivel de profundidad descriptivo. Tambin se aplic el mtodo inductivo deductivo, analtico sinttico y dogmtico jurdico.
Palabras clave: Trabajo; Derechos; Estabilidad; Personal; Precarizacin.
Abstract
In this research work, the provisional appointments within the legal system of Ecuador were discussed, it allowed to establish that with this type of appointments at present they have resulted in the job insecurity of public servants, since it has been constituted in one of the most used mechanisms, which has triggered the violation of rights, making it clear that in order to carry out a provisional appointment there must be a position created within the public institution, the person can occupy the same until calling a merit contest and opposition, which must be won to receive a definitive appointment, according to what was expressed by the Constitutional Court. In addition, this has resulted in large-scale protection actions being generated today and despite the fact that the plaintiffs are reinstated by the competent judicial units, there is uncertainty regarding the job, which has generated negative consequences in the administrative field. of the institutions. This research was carried out through the qualitative approach with a descriptive level of depth. The inductive - deductive, analytical - synthetic and legal dogmatic method was also applied.
Keywords: Work; Rights; Stability; Staff; Precarization.
Resumo
Neste trabalho de pesquisa foram discutidas as nomeaes provisrias dentro do ordenamento jurdico do Equador, o que permitiu estabelecer que com este tipo de nomeaes atualmente resultaram na insegurana do emprego dos servidores pblicos, uma vez que se constituiu em uma das mais mecanismos utilizados, o que tem desencadeado a violao de direitos, deixando claro que para realizar uma nomeao provisria deve haver um cargo criado dentro da instituio pblica, a pessoa pode ocupar o mesmo at convocar um concurso de mrito e oposio, que deve ser vencido para receber uma nomeao definitiva, de acordo com o que foi expresso pelo Tribunal Constitucional. Alm disso, isso resultou na gerao de aes de proteo em larga escala hoje e, apesar de os demandantes serem reintegrados pelas unidades judicirias competentes, h incerteza quanto ao trabalho, o que gerou consequncias negativas no campo administrativo das instituies. . Esta pesquisa foi realizada por meio da abordagem qualitativa com nvel descritivo de profundidade. Aplicou-se tambm o mtodo indutivo - dedutivo, analtico - sinttico e dogmtico jurdico.
Palavras-chave: Trabalho; Direitos; Estabilidade; Funcionrios; Precarizao.
Introduccin
Uno de los problemas que se han agudizado dentro del servicio pblico resultan los nombramientos provisionales, en la actualidad los procesos de seleccin no son acordes con lo establecido en la normativa. Vale la pena indicar que los nombramientos provisionales en la forma que estn concebidos en la ley han dado paso a la precarizacin laboral.
Los nombramientos provisionales se han convertido en un tema importante dentro del Estado ecuatoriano, hoy en da por esta figura que consta dentro de la Ley Orgnica de Servicio Pblico, se han planteado acciones de proteccin con el fin de reparar los derechos.
Estos nombramientos son muy utilizados dentro del sector pblico, cabe indicar que para otorgar un nombramiento provisional debe existir un cargo y llamarse a un concurso de mritos y oposicin; sin embargo, en instituciones como el Gobierno Autnomo Descentralizado Municipal de Azogues, las personas ocupan los puestos de trabajo durante largo tiempo sin que haya existido el llamamiento al concurso y son despedidos sin razn alguna. Entonces, los servidores se ven obligados a pedir la reparacin de sus derechos a travs de la restitucin a su puesto de trabajo hasta que se cumpla con el debido proceso; esto consiste en llamar al concurso de mritos y oposicin pertinente.
Los nombramientos provisionales se han convertido en un tema de actualidad, pues en muchos casos las instituciones del sector pblico con la finalidad de ampliar los contratos de las personas que han ocupado un cargo pblico han realizado contratos a travs de este tipo de nombramientos que dan lugar a que exista una precarizacin laboral, mismo que ha sido cmplice a la falta de existencia de seguridad del empleo, dando lugar a la contratacin temporal y a la desproteccin frente al despido.
Cabe precisar que, la contratacin de las personas a travs de los nombramientos provisionales, se considera una de las principales formas o mecanismos de realizar contratos en la administracin pblica, generando una inestabilidad y precarizacin laboral, adems de realizar un desgaste de los recursos puesto que existen servidores que se encuentran en capacidad de desempear sus funciones y lamentablemente terminan el contrato y son separados de la institucin.
Ahora bien, dentro de este artculo en su primera parte se hace una revisin de la Constitucin y la normativa legal, para luego realizar un anlisis sobre los nombramientos provisionales a travs del anlisis de un caso que se logr obtener en la Direccin de Talento Humano del Gobierno Autnomo Descentralizado Municipal de Azogues, mismo que permiti obtener resultados que evidencian de manera clara la precarizacin laboral respecto de derechos como la estabilidad laboral, derecho al trabajo y la seguridad jurdica.
Marco referencial
Antecedentes de los nombramientos provisionales
La norma suprema, en su artculo 228 establece:
El ingreso al servicio pblico, el ascenso y la promocin en la carrera administrativa se realizarn mediante concurso de mritos y oposicin, en la forma que determine la ley, con excepcin de las servidoras y servidores pblicos de eleccin popular o de libre nombramiento y remocin.
Su inobservancia provocar la destitucin de la autoridad nominadora.
Asimismo, la norma ibdem, en su artculo 229 contempla:
Sern servidoras o servidores pblicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier ttulo trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, funcin o dignidad dentro del sector pblico.
Los derechos de las servidoras y servidores pblicos son irrenunciables. La ley definir el organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector pblico y regular el ingreso, ascenso, promocin, incentivos, rgimen disciplinario, estabilidad, sistema de remuneracin y cesacin defunciones de sus servidores.
En lo relativo al artculo citado en la evolucin respecto de las doctrinas sobre los antecedentes de la relacin que coexiste entre el servidor y la administracin pblica, es necesario sealar el predominio de factores de diferente carcter por las diversas funciones que realizan.
Por lo tanto, el servidor pblico es toda persona que tiene un vnculo laboral con la administracin pblica, sea este a travs de eleccin democrtica, de nombramiento, concurso de mrito y oposicin, contrato, pero el objetivo es cumplir con el servicio pblico.
Otro concepto lo establece Obando Garrido (2001) respecto que: el servidor pblico es el sujeto que trabaja de forma permanente dentro de la administracin pblica, de acuerdo a la designacin otorgada para su cargo con la finalidad que le permita ejecutar funciones propias del Estado.
De acuerdo a la Ley Orgnica del Servicio Pblico (2010) en adelante LOSEP en el Ttulo II trata de las Servidoras y Servidores Pblicos, los mismos que deben cumplir determinados requisitos que constan en el artculo 5 ibdem. (literales a hasta i). Una vez que se contrata a un sujeto del derecho como servidor pblico, este ingresa al cargo para desempear sus funciones a travs de un contrato o nombramiento emitido por la autoridad.
En este sentido el artculo 17 de la LOSEP se refiere a las clases de nombramientos para ejercer la funcin pblica, los mismos que son: a) permanentes; b) Provisionales; c) De libre nombramiento y remocin; y, d) De periodo fijo.
Este artculo acadmico se vincula de manera especfica al nombramiento provisional, que en el caso del artculo citado con anterioridad el literal b) se desglosa en los casos que se expiden este tipo de nombramientos. Al respecto surge la interrogante Qu son los nombramientos provisionales? El nombramiento provisional procede mientras se hace la designacin por el sistema de concurso de mritos. Ello no implica que la persona provisionalmente nombrada no pueda ser removida del servicio hasta tanto se produzca el nombramiento previsto legalmente.(Consejo de Estado - Colombia, 2004)
El problema respecto a los nombramientos provisionales surge por no generar estabilidad en el mbito laboral, de acuerdo a lo contemplado tanto en la LOSEP (artculo 158), as como tambin en su Reglamento (artculo 143), esta situacin no guarda armona con lo dispuesto en la Norma Suprema sobre derechos como estabilidad, trabajo y seguridad jurdica.
En la actualidad, uno de los principales problemas que se presentan dentro de la administracin pblica radica en el incremento de nombramientos provisionales, la cancelacin de los contratos ocasionales, compra de renuncias, entre otras, generando una falta de seguridad jurdica respecto de la estabilidad laboral.
En lo relativo a los nombramientos de forma general, estos se encuentran dentro del Reglamento General a la Ley Orgnica de Servicio Pblico (2011), que en su artculo 16 manifiesta: () el acto unilateral del poder pblico expedido por autoridad competente o autoridad nominadora mediante la expedicin de un decreto, acuerdo, resolucin, acta o accin de personal, que otorga capacidad para el ejercicio de un puesto en el servicio pblico.
En virtud de lo expuesto, es necesario aclarar que la persona ingresa al sector pblico con nombramiento provisional no lo hace a travs de meritocracia sino por la discrecionalidad de la autoridad nominadora; sin embargo, al no cumplir con los requisitos mnimos del cargo no es posible su vinculacin, situacin que se debe aclarar desde el punto de vista legal como jurisprudencial; puesto que su existencia es necesariamente ocupar un cargo de carrera. Por lo tanto, al ser un tema de actualidad, y estar catalogado como un problema contundente dentro de la sociedad. Al respecto, el artculo 17 en el literal b.5) sobre el nombramiento provisional de prueba expresa:
() otorgado a la servidora o servidor que ingresa a la administracin pblica o a quien fuere ascendido durante el periodo de prueba. El servidor o servidora pblica se encuentra sujeto a evaluacin durante un periodo de tres meses, superado el cual, o, en caso de no haberse practicado, se otorgar el nombramiento definitivo; si no superare la prueba respectiva, cesar en el puesto. De igual manera se otorgar nombramiento provisional a quienes fueron ascendidos, los mismos que sern evaluados dentro de un periodo mximo de seis meses, mediante una evaluacin tcnica y objetiva de sus servicios y si se determinare luego de sta que no califica para el desempeo del puesto se proceder al reintegro al puesto anterior con su remuneracin anterior. (Ley Orgnica del Servicio Pblico, 2010, art. 17)
En este caso el servidor o servidora pblica se encuentra en un perodo de prueba por un tiempo de tres meses, pudiendo ocurrir que una vez cumplido el perodo en caso de no llamar a concurso se otorgar el nombramiento definitivo; y en caso de llegar a ser evaluado para ocupar el cargo y no superar la prueba, concluir el puesto.
En este contexto, es necesario citar el artculo 5 literal h de la LOSEP: que establece: Haber sido declarado triunfador en el concurso de mritos y oposicin, salvo en los casos de las servidoras y servidores pblicos de eleccin popular o de libre nombramiento y remocin.
Por otro lado, las excepciones del nombramiento provisional se encuentran en el artculo 18 del Reglamento General de la LOSEP, siendo necesario hacer alusin al literal c) que dispone:
Para ocupar un puesto cuya partida estuviere vacante hasta obtener el ganador del concurso de mritos y oposicin, para cuya designacin provisional ser requisito bsico contar con la convocatoria. Este nombramiento provisional se podr otorgar a favor de una servidora, un servidor o una persona que no sea servidor siempre que cumpla con los requisitos establecidos para el puesto.
Por lo tanto, con el nombramiento surge una forma de proveer el empleo de forma temporal o definitiva, siempre que no haya servidores de carrera que puedan acceder al cargo. Adems, es importante resaltar que se manifiesta una estabilidad relativa. El nombramiento provisional entonces, proviene mientras se hace la nominacin por el procedimiento de concurso de mritos.
Ello no implica que la persona provisionalmente nombrada no pueda ser removida del servicio hasta tanto se produzca el nombramiento previsto legalmente. La provisionalidad es una forma de proveer los cargos para no interrumpir la prestacin del servicio pblico, pero esta modalidad de vinculacin no es generadora de fuero de estabilidad para el funcionario que lo desempee. La autoridad nominadora mientras no exista lista de elegibles vigente y aplicable, puede ejercer la facultad discrecional en aras del buen servicio.
Entonces, el nombramiento provisional tiene la caracterstica de ser transitorio hasta el momento que se supere el concurso de mritos y oposicin, pero esto vulnera la seguridad jurdica de manera contundente, pues tienen una estabilidad laboral muy precaria, la demora de las instituciones para llamar a concurso respecto de los puestos vacantes con los que cuentan generan la falta de seguridad jurdica y la vulneracin evidente del derecho de estabilidad laboral.
En razn de todo lo expuesto, con la finalidad de precautelar los derechos de los servidores pblicos, se expide con fecha 28 de diciembre de 2017 el Acuerdo No. MDT-2017-0192, mediante el Registro Oficial No.149, al respecto la letra a) del artculo 3 ibdem dispone respecto de la realizacin del informe que se debe remitir al Ministerio de Trabajo lo siguiente:
a) Partidas vacantes que actualmente ocupan servidoras o servidores con nombramientos provisionales que hayan laborado ininterrumpidamente en relacin de dependencia por cuatro aos o ms hasta el 19 de mayo de 2017 y que no cuenten con un nombramiento permanente en la misma institucin, informacin que deber ser remitida en un plazo mximo de treinta (30) das a partir de la vigencia del presente Acuerdo.
Por lo tanto, de acuerdo a la cita anterior fue remitida la informacin de las partidas vacantes, mismas que estaban ocupadas por terceras personas bajo la denominacin de contrato provisional hasta la fecha dispuesta en la norma. Esto con la finalidad de garantizar los derechos vulnerados a los servidores pblicos, que no han contado con un debido proceso respecto al llamamiento a concurso de mritos y oposicin para con esta finalidad poner obtener un nombramiento definitivo.
La precarizacin laboral
Al respecto el artculo 327 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador contempla:
La relacin laboral entre personas trabajadoras y empleadoras ser bilateral y directa.
Se prohbe toda forma de precarizacin, como la intermediacin laboral y la tercerizacin en las actividades propias y habituales de la empresa o persona empleadora, la contratacin laboral por horas, o cualquiera otra que afecte los derechos de las personas trabajadoras en forma individual o colectiva. El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulacin, y el enriquecimiento injusto en materia laboral se penalizarn y sancionarn de acuerdo con la ley.
Respecto al artculo citado, la norma suprema prohbe de manera expresa la precarizacin laboral, incluso hace referencia a situaciones que pueden dar lugar a la misma, y generan situaciones de inseguridad e incertidumbre. En la actualidad las administraciones pblicas han optado por realizar una contratacin de su personal a travs de contratos ocasionales y nombramientos provisionales, se puede mencionar que por parte de la autoridad nominadora existe inobservancia de la norma.
Existen diversos criterios sobre la precarizacin laboral, al respecto Pok (1992) manifiesta: la precarizacin del empleo presume la inclusin dbil del trabajador en la realizacin de bienes y servicios, esto en requisitos de su participacin en el proceso de trabajo, as como tambin en las relaciones de produccin y reparticin del trabajo.
La precarizacin en el servicio pblico, tiene algunas bases como la reduccin permanente de personal, la proliferacin de contratos, el contrato temporal, han dado lugar a que las administraciones pblicas abusen del ejercicio de su cargo, creando plazas de trabajo que no garantizan certeza a los contratados, generando denuncias por la inconformidad que causa la precarizacin laboral.
En el caso del Ecuador, la precariedad laboral no es un asunto nuevo, todo lo contrario, ha existido a lo largo de la historia, pero se ha acentuado en la actualidad. Esta no suele manifestarse de forma clara, pero se encuentra enraizada en las polticas de empleo, en la cultura del trabajo, en la divisin poltica, etc., la precarizacin laboral se ha ido extendiendo marcando impactos en la vida de los servidores pblicos.
La precarizacin laboral, tambin es conocida como un fenmeno multidimensional, dentro del cual existen niveles que se dan a conocer a continuacin:
El plano socio-econmico: la precariedad responde a dinmicas productivas y empresariales que fragmentan el proceso de trabajo y las relaciones laborales y deterioran la calidad del empleo; el plano socio-estructural: la precariedad equivale a poner en duda los pilares bsicos que contribuyen a la cohesin social; y, el plano experiencial: la vivencia de la precariedad se equipara a la incertidumbre, a la inseguridad y a la falta de proteccin no solo de las condiciones de trabajo, sino tambin de las condiciones de vida. (Santamara Lpez & Serrano Pascual, 2016, p. 73)
Los niveles citados, no actun de forma independiente, sino se interrelacionan entre s. Es por ello, que a la precariedad o precarizacin laboral se la conoce tambien como un problema oscuro, que va de la mano con lo informal. Este problema radica en la falta de ejercicio de los derechos desde el punto de vista social, es reconocida como un problema dentro de la legislacin que debe tener su tratamiento.
Hoy en da, los precarios de la situacin laboral, son aquellas personas excluidas; sin embargo, no puede ser circunscrita a momentos de recesiones econmicas y sectores laborales concretos, ya que se est demostrando que en pocas de crecimiento econmico la calidad del empleo no nece- sariamente aumenta. (Santamara Lpez & Serrano Pascual, 2016, p. 75).
Este problema, ha logrado filtrar en diversos sectores laborales, y se evidencia una falta de proteccin ante esta circunstancia, que se manifiesta de manera continua dentro de las administracin pblicas. Al respecto se ha establecido lo siguiente:
El mayor ndice de crecimiento de todo el mundo lo registra el trabajo precario. En los bastiones occidentales de la sociedad del pleno empleo, ha irrumpido con fuerza lo discontinuo, lo impreciso, lo informal; en una palabra, se est produciendo la brasileizacin de Occidente. (Beck, 2000, p. 201)
Las situaciones que generan la precariedad laboral, se relacionan con niveles de jerarquizacin y desigualdad. En Ecudor, los jvenes son quienes ms se encuentran desarrollando trabajos precarios. Asimismo, existen muchos puestos de trabajo con contratos temporales. Adems, para conseguir un trabajo con condiciones laborales dignas, muchas veces las personas deben experimentar diversos procesos de aprendizaje a travs de prcticas o empleos en forma de becas.
Derechos vulnerados: estabilidad laboral, derecho al trabajo, derecho a la seguridad jurdica
La estabilidad laboral consiste en el derecho que un trabajador tiene a conservar su puesto indefinidamente de no incurrir en faltas previamente determinadas o de no acaecer especialsimas circunstancias (Zegarra, 1986, p. 135). El derecho de estabilidad radica en garantizar la permanencia del servidor pblico siempre ya cuando sea su voluntad y cumpla con el perfil de su cargo. Dentro de este mbito es significativo hacer una distincin entre la estabilidad laboral y la permanencia. La estabilidad es un derecho, mientras qe la permanencia es una expectativa de conservar el cargo.
Uno de los casos emblematicos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es Lagos del Campo vs. Per, que establece:
() la estabilidad laboral no consiste en una permanencia irrestricta en el puesto de trabajo, sino de respetar este derecho, entre otras medidas, otorgando debidas garantas de proteccin al trabajador a fin de que, en caso de despido se realice ste bajo causas justificadas, lo cual implica que el empleador acredite las razones suficientes para imponer dicha sancin con las debidas garantas, y frente a ello el trabajador pueda recurrir tal decisin ante las autoridades internas, quienes verifiquen que las causales imputadas no sean arbitrarias o contrarias a derecho. (Caso Lagos del Campo vs. Per, 2017, prr.150)
Ahora bien, es importante recalcar el derecho a la estabilidad, mismo que consiste en permanecer en el cargo pblico y no ser apartado del mismo; es decir, el servidor pblico puede realizar sus actividades con tranquilidad y obviamente recibir su justa remuneracin ms los beneficios que otorga la ley.
Por otro lado, sobre el derecho al trabajo hace relacin que el Estado debe procurar el empleo para las personas, a travs de polticas vinculadas al orden econmico y social que impulsen la creacin de cargos, debiendo existir una igualdad de oportunidades para su obtencin. La norma suprema hace referencia al derecho al trabajo, El Estado garantizar el derecho al trabajo. Se reconocen todas las modalidades de trabajo, en relacin de dependencia o autnomas, con inclusin de labores de auto sustento y cuidado humano; y como actores sociales productivos, a todas las trabajadoras y trabajadores (Constitucin de la Repblica, 2008, art. 325).
Adems, los nombramientos provisionales lesionan un principio fundamental como es la seguridad jurdica, que consta dentro de la norma constitucional, dentro de su artculo 82 y contempla: El derecho a la seguridad jurdica se fundamenta en el respeto a la Constitucin y en la existencia de normas jurdicas previas, claras, pblicas y aplicadas por las autoridades competentes (Constitucin de la Repblica, 2008, art. 82).
La seguridad jurdica tiene como base el acatamiento de la norma suprema, ms todava en el caso de los nombramientos provisionales que necesita garantizar el trabajo que realizan los servidores dentro de las diferentes instituciones pblicas. Cuando no se ha cumplido con el debido proceso pues de manera obvia se est vulnerando este derecho constitucional e incluso vulnerando el derecho de la estabilidad laboral.
Asimismo, la seguridad jurdica dentro del Estado constitucional de derechos, resulta relevante, esperando por parte de las personas que han sido despedidas de las instituciones y que han tenido un nombramiento provisional, puedan ser reincorporadas con la finalidad que se cumpla el proceso para obtener un nombramiento definitivo.
Todo lo mencionado con anterioridad, lleva a determinar la importancia de la estabilidad laboral para los servidores pblicos; y, por ende, garantizar que se continen prestando los servicios. Las instituciones pblicas muchas veces acuden al otorgar cargos con nombramientos provisionales, con la finalidad de cumplir lo establecido por el Estado, cuando se puede proporcionar de empleo a las personas que superen los concursos de mritos y oposicin.
Anlisis sobre nombramiento provisional en el Gobierno Autnomo Descentralizado Municipal de Azogues
A continuacin, se presenta un caso obtenido a travs de la Direccin de Talento Humano del Gobierno Autnomo Descentralizado Municipal de Azogues, sobre una accin de proteccin solicitada por una persona con discapacidad que ha sido transgredido su derecho.
Figura 1: Nombramiento provisional en el Gobierno Autnomo Descentralizado Municipal de Azogues y su incumplimiento de lo dispuesto en sentencia
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Sala |
Nro. De Proceso |
Tipo de demanda |
Sentencia |
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Sala nica Multicompetente de la Corte Provincial del Caar |
03203-2021-00685 |
Demanda de Accin de Proteccin nombramiento provisional |
Acepta el recurso de apelacin restitucin |
Elaborado por la autora
En el cuadro expuesto, existe una sentencia emitida por segunda instancia en la Sala nica Multicompetente de la Corte Provincial del Caar, la misma que acepta el recurso de apelacin interpuesto por el legitimado activo, dando lugar a la garanta constitucional de accin de proteccin y determinando que la institucin vulner los derechos del accionante como la seguridad jurdica, el derecho al trabajo y la estabilidad laboral.
No obstante, el problema medular de ndole administrativo radica que, si bien la persona ha sido restituida a su cargo a travs de una accin de personal para efectuar lo establecido por la sentencia, no se ha cumplido por parte de la administracin la reparacin de los derechos a cabalidad, puesto que al pertenecer al Servicio Municipal de Estacionamiento Rotativo Tarifado de Azogues (SEMERTAZ) evidencindose de esta forma la precarizacin laboral, por la falta de certeza que genera en los servidores pblicos y trabajadores.
Ante esta situacin, la Corte Constitucional ha emitido fallos respecto que para ocupar de manera definitiva los cargos pblicos, deben participar y triunfar en el concurso de mritos y oposicin. Al respecto existe la sentencia N. 116-16-SEP-CC emitida dentro del caso N. 0555-12-EP, ha manifestado:
(...) la Constitucin de la Repblica es clara al expresar que toda persona, -con excepcin de cargos de eleccin popular o de libre nombramiento y remocin-, que desee ingresar al servicio pblico, acceder ascensos o promociones en la carrera administrativa, debe someterse a concursos de mritos y oposicin, mismos que se desarrollarn a travs de un sistema de seleccin transparente, incluyente, equitativo, pluralista y democrtico(Accin Extraordinaria de Proteccin, 2016).
Asimismo, la sentencia N. 053-16-SEP-CC emitida en el caso N. 0577-12-EP, seal:
() la expedicin de un nombramiento definitivo, solo puede obedecer a la finalizacin de un concurso pblico de mritos y oposicin, desarrollado bajo los parmetros constitucionales y legales que los regulan; sin que sea posible, bajo ningn supuesto fctico legal, la otorgacin de un nombramiento definitivo a un ciudadano o ciudadana, que no haya participado y ganado el correspondiente concurso, en tanto, esto representara obviar el proceso administrativo legalmente establecido, generando un acto ilegal y violatorio de la normativa constitucional(Accin Extraordinaria de Proteccin, 2016)
En este sentido, es necesario recalcar que, en el ao 2015, se expide las Enmiendas a la Constitucin de la Repblica del Ecuador (2015), que dentro de la disposicin transitoria primera expresa:
Las y los obreros del sector pblico que antes de la entrada en vigencia de la presente Enmienda Constitucional se encuentren sujetos al Cdigo de Trabajo, mantendrn los derechos individuales y colectivos garantizados en este cuerpo legal.
Una vez en vigencia la presente Enmienda Constitucional, las y los servidores pblicos que ingresen al sector pblico se sujetar a las disposiciones que regulan al mismo.
Es decir, con las enmiendas constitucionales todas las personas independientemente de ser trabajadores o servidores pblicos se encontraban sujetos a la Ley Orgnica de Servicio Pblico. Ms tarde, en el ao 2018 mediante resolucin de la Corte Constitucional del Ecuador, se emite la Declaratoria de Inconstitucionalidad de las Enmiendas 2015 a la Constitucin (2018), quedando sin efecto lo establecido a travs de las enmiendas, en lo que respecta a las personas que ingresan a trabajar en el sector pblico los trabajadores nuevamente se rigen por el Cdigo de Trabajo y los servidores pblicos por la LOSEP.
Con este caso queda sentado que dentro de la administracin pblica existe precarizacin laboral respecto de los derechos de los servidores pblicos.
Incluso, la administracin no toma en cuenta que, en este caso en particular se trata de una persona que adolece de discapacidad; por ende, tiene una estabilidad laboral reforzada al contar con un porcentaje del 60% que se corrobora a travs del carn de discapacidad que otorga el Ministerio de Salud Pblica (MSP), dejando en el letargo jurdico lo dispuesto por el artculo 47 de la norma suprema que expresa en su parte sustancial procura la equiparacin de oportunidades para las personas con discapacidad y su integracin social. El mismo artculo en su numeral quinto dispone: El trabajo en condiciones de igualdad de oportunidades, que fomente sus capacidades y potencialidades, a travs de polticas que permitan su incorporacin en entidades pblicas y privadas.
La Corte Constitucional, ya se ha pronunciado respecto al trabajo de las personas con discapacidad, al respecto menciona:
Se precisa que las entidades pblicas, a fin de garantizar los derechos de las personas discapacitadas como grupo de atencin prioritaria, en especial en lo que respecta a la continuidad laboral, podrn en aquellos casos que la actividad ocasional haya concluido- reubicar a la persona contratada en otro puesto similar o de equivalente rango y funcin, acorde siempre a la circunstancia especial de la persona con discapacidad.(Accin Extraordinaria de Proteccin, 2015)
Adems, el artculo 51 de la Ley Orgnica de Discapacidades, respecto a la estabilidad laboral establece:
En el caso de despido injustificado de una persona con discapacidad o de quien tuviere a su cargo la manutencin de la persona con discapacidad, deber ser indemnizada con un valor equivalente a dieciocho (18) meses de la mejor remuneracin, adicionalmente de la indemnizacin legal correspondiente. (Ley Orgnica de Discapacidades, 2012, art.151)
Entonces, se logra evidenciar que derechos como la estabilidad laboral, la seguridad jurdica y el derecho al trabajo son vulnerados por parte de las instituciones del sector pblico, en este caso especfico del Gobierno Autnomo Descentralizado Municipal de Azogues.
Los nombramientos provisionales tienen como caracterstica fundamental que el cargo debe constar en el ejercicio presupuestario del ao, tener su respectiva partida presupuestaria y la disponibilidad econmica. Al cumplir estos requisitos la persona puede ingresar a laborar; sin embargo, para la obtencin de un nombramiento definitivo debe someterse al concurso de mritos y oposicin mismo que debe ser convocado previo a otorgar el nombramiento provisional conforme lo establece el Ministerio de Trabajo en su acuerdos y resoluciones.
El problema radica en que se emiten los nombramientos provisionales sin cumplir el debido proceso. Al hacer alusin al GAD Municipal de Azogues, se ha omitido el proceso en todos los casos, puesto que no se ha convocado al concurso de mritos y oposicin conforme las disposiciones legales y no se ha cumplido lo establecido por la ley, as como la reparacin que consta en la sentencia. Vale la pena aclarar que las personas deben cumplir con el perfil del puesto conforme el manual de funciones existente para el efecto (propio del GAD).
Por lo tanto, es necesario que por parte de la Institucin existan las garantas necesarias para cumplir con el debido proceso, de esta manera se pueden garantizar los derechos de las personas a tener estabilidad laboral y seguridad jurdica. Dentro del Ministerio de Trabajo, se encuentra el procedimiento(2015), cuyo objetivo radica en:
() establecer la metodologa, as como tambin los instrumentos tcnicos necesarios para ocupar un puesto temporalmente disponible dentro del servicio pblico, en funcin de requisitos y competencias determinadas en el perfil del puesto y/o los requisitos sealados en la normativa vigente.
Dentro de este documento constan tambin los perfiles y el nivel de responsabilidad, que se presentan a travs de la siguiente tabla.
Figura 2: Perfiles y niveles de responsabilidad
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Rol o cargo del responsable |
Nivel de responsabilidad/ Funciones |
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Autoridad nominadora institucional o su delegada/o |
Autorizar el inicio de la seleccin de personal para cubrir la vacante temporalmente disponible. Revisar y firmar la accin de personal
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Jefe inmediato |
Verificar que el puesto se encuentre legalmente vacante Elaborar y aprobar el informe de procedencia para otorgar nombramientos provisionales. Solicitar la certificacin presupuestaria. Analizar la certificacin presupuestaria emitida por la unidad financiera institucional. Revisar las hojas de vida de las/los postulantes preseleccionados mediante pruebas psicotcnicas de la entrevista. Definir los candidatos ms idneos para el puesto. Solicitar y validar la documentacin de respaldo de la hoja de vida. Elaborar un informe tcnico de seleccin. Comunicar al seleccionado de su vinculacin y solicitar la documentacin para el ingreso del servicio pblico en el caso de ser a favor de personas que no tengan la calidad de servidores pblicos. Validar la documentacin de ingreso al servicio pblico entregada por parte de la o el seleccionado. Registrar la vinculacin de personal en los sistemas habilitantes y vincular a la persona. Informar sobre la vinculacin del personal, a las unidades responsables de prestar las facilidades correspondientes para el inicio del ejercicio de las funciones.
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Jefe inmediata/o |
Realizar las entrevistas. Seleccionar al candidato ms idneo.
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Unidad financiera institucional |
Emitir la calificacin presupuestaria.
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Seleccionada/o |
Entregar la documentacin de ingreso al servicio pblico. Firmar la accin de personal y el acuerdo de confidencialidad. |
Elaborado por la autora
Fuente: Gestin de seleccin de personal para otorgar nombramiento provisional.
Este cuadro hace referencia a los perfiles y responsabilidades de los funcionarios de la administracin pblica para otorgar un nombramiento provisional. Cumplir con los procedimientos partiendo desde la autoridad nominadora permitir garantizar los derechos de las personas que ingresen al servicio pblico a travs de este tipo de nombramientos, con la finalidad de brindar la proteccin a los servidores que se encuentren laborando bajo esta denominacin.
Metodologa
Para el desarrollo de este trabajo de investigacin, se utiliz un nivel de profundidad descriptivo explicativo, puesto que se describen las caractersticas principales del estudio respecto a los nombramientos provisionales y ha sido una herramienta que ha permitido explicar las causas del problema en cuestin. Adems, el enfoque de la investigacin es cualitativo, pues se ha basado en la teora fundamentada misma que permiti construir diversas teoras a partir de criterios emitidos por estudiosos del derecho.
En lo que respecta a los mtodos que se aplicaron se tiene el analtico sinttico, el anlisis a travs de un procedimiento que permite descomponer un universo jurdico en sus partes principales; y, la sntesis es la construccin de las partes con la finalidad de contribuir a la solucin del problema de investigacin. Asimismo, para este trabajo se aplic el mtodo inductivo deductivo, que funcionan como procedimientos inversos, siendo lo inductivo una forma de razonar a travs de casos particulares hasta llegar a obtener un conocimiento general en el deductivo es lo contrario a lo expuesto. La aplicacin del mtodo dogmtico jurdico fue importante, pues consider primordial la revisin de la norma.
Discusin
El nombramiento provisional, ofrece escasas garantas a los servidores pblicos respecto a la estabilidad laboral, derecho al trabajo y seguridad jurdica. La administracin pblica debe velar porque los derechos de las personas que forman parte de la institucin sean cumplidos a cabalidad.
Sin embargo, como se demuestra en el caso analizado en este artculo, el Gobierno Autnomo Descentralizado Municipal de Azogues, no cumple con el debido proceso, pues no se apega a lo establecido en la ley, as como tampoco cumple las resoluciones emitidas a travs de sentencia. No puede ser que, todava siga teniendo como servidores pblicos a quienes estn bajo el rgimen del Cdigo de Trabajo, pues se demuestra de manera categrica la vulneracin de derechos que se han mencionado a lo largo de este trabajo de investigacin, dejando en entredicho la actuacin de la administracin pblica respecto a los derechos de quienes estn sujetos por relacin de dependencia a la institucin.
Dentro del artculo 75 de la Carta Magna en su ltima parte consta El incumplimiento de las resoluciones judiciales ser sancionado por la ley. Asimismo, las personas ya sea en calidad de servidores pblicos o trabajadores, ante el incumplimiento por parte de la administracin pblica pueden solicitar la accin por incumplimiento puesto que contempla el artculo 93 de la Constitucin y dispone:
() tendr por objeto garantizar la aplicacin de las normas que integran el sistema jurdico, as como el cumplimiento de sentencias o informes de organismos internacionales de derechos humanos, cuando la norma o decisin cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligacin de hacer o no hacer clara, expresa y exigible.
La aplicacin de esta garanta es necesaria con la finalidad que la administracin pblica cumpla con la ley y disposiciones emitidas, pues como se evidencia las instituciones no siempre cumplen con los derechos y principios; adems, esto genera la existencia de la falta de igualdad, de no discriminacin y tutela judicial efectiva.
Conclusiones
El nombramiento provisional hace referencia a las personas que ingresan al servicio pblico sin ser seleccionada a travs de un concurso de mritos y oposicin; por lo tanto, su cargo es transitorio hasta cumplir con el procedimiento necesario. Sin embargo, con la denominacin de los contratos provisionales hoy en da se vulneran derechos de los servidores pblicos como son la estabilidad laboral, el derecho al trabajo y la seguridad jurdica.
En el caso del Gobierno Autnomo Descentralizado Municipal de Azogues, por no cumplir con el debido proceso ha recibido varias demandas de acciones de proteccin, mismas que a travs de sentencia han debido restituir los derechos a las personas. Si bien, a travs de acciones de personal han sido restituidos al cargo, no han cumplido con lo establecido en la ley y de manera total con la sentencia, incluso por considerar que se trata en muchos casos de personas con discapacidad, como se demostr en el anlisis de caso realizado dentro de este trabajo.
Por lo tanto, es necesario que la administracin pblica cumpla con el debido proceso a fin de garantizar a las personas los derechos constitucionales y llevar a buen recaudo las actividades que se encuentran bajo su potestad, sobre todo cuando se trata de personas que se encuentran bajo relacin de dependencia.
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