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La terminaci�n ilegitima de los contratos con nombramientos provisionales y la precarizaci�n laboral en la administraci�n p�blica

 

The illegitimate termination of contracts with provisional appointments and job insecurity in the public administration

 

A rescis�o ileg�tima de contratos com nomea��es provis�rias e a precariza��o do emprego na administra��o p�blica

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: mployolat@ucacue.edu.ec

 

 

 

Ciencias Sociales y Pol�ticas

Art�culo de Investigaci�n

 

* Recibido: 23 de agosto de 2022 *Aceptado: 28 de septiembre de 2022 * Publicado: 28 de octubre de 2022

 

 

        I.            Universidad Cat�lica de Cuenca, Cuenca, Ecuador.

     II.            Universidad Cat�lica de Cuenca, Cuenca, Ecuador.

   III.            Universidad Cat�lica de Cuenca, Cuenca, Ecuador.

 

 

 

 

Resumen

En este trabajo de investigaci�n se trat� sobre los nombramientos provisionales dentro del ordenamiento jur�dico del Ecuador, el mismo permiti� establecer que con este tipo de nombramientos en la actualidad han dado como resultado la precarizaci�n laboral de los servidores p�blicos, puesto que se ha constituido en uno de los mecanismos m�s utilizados, lo cual ha desencadenado en la vulneraci�n de derechos, quedando claro que para la realizaci�n de un nombramiento provisional debe existir un cargo creado dentro de la instituci�n p�blica, la persona puede ocupar el mismo hasta llamar a un concurso de m�ritos y oposici�n, mismo que debe ser ganado para recibir un nombramiento definitivo, de acuerdo a lo expresado por la Corte Constitucional.

Adem�s, esto ha dado como resultado que hoy en d�a se generen acciones de protecci�n a gran escala y a pesar que los accionantes son restituidos por las unidades judiciales competentes, existe incertidumbre respecto al puesto de trabajo, lo que ha generado consecuencias negativas en el �mbito administrativo de las instituciones. Esta investigaci�n se realiz� a trav�s del enfoque cualitativo con un nivel de profundidad descriptivo. Tambi�n se aplic� el m�todo inductivo � deductivo, anal�tico � sint�tico y dogm�tico jur�dico.

Palabras clave: Trabajo; Derechos; Estabilidad; Personal; Precarizaci�n.

 

Abstract

In this research work, the provisional appointments within the legal system of Ecuador were discussed, it allowed to establish that with this type of appointments at present they have resulted in the job insecurity of public servants, since it has been constituted in one of the most used mechanisms, which has triggered the violation of rights, making it clear that in order to carry out a provisional appointment there must be a position created within the public institution, the person can occupy the same until calling a merit contest and opposition, which must be won to receive a definitive appointment, according to what was expressed by the Constitutional Court. In addition, this has resulted in large-scale protection actions being generated today and despite the fact that the plaintiffs are reinstated by the competent judicial units, there is uncertainty regarding the job, which has generated negative consequences in the administrative field. of the institutions. This research was carried out through the qualitative approach with a descriptive level of depth. The inductive - deductive, analytical - synthetic and legal dogmatic method was also applied.

Keywords: Work; Rights; Stability; Staff; Precarization.

 

Resumo

Neste trabalho de pesquisa foram discutidas as nomea��es provis�rias dentro do ordenamento jur�dico do Equador, o que permitiu estabelecer que com este tipo de nomea��es atualmente resultaram na inseguran�a do emprego dos servidores p�blicos, uma vez que se constituiu em uma das mais mecanismos utilizados, o que tem desencadeado a viola��o de direitos, deixando claro que para realizar uma nomea��o provis�ria deve haver um cargo criado dentro da institui��o p�blica, a pessoa pode ocupar o mesmo at� convocar um concurso de m�rito e oposi��o, que deve ser vencido para receber uma nomea��o definitiva, de acordo com o que foi expresso pelo Tribunal Constitucional. Al�m disso, isso resultou na gera��o de a��es de prote��o em larga escala hoje e, apesar de os demandantes serem reintegrados pelas unidades judici�rias competentes, h� incerteza quanto ao trabalho, o que gerou consequ�ncias negativas no campo administrativo das institui��es. . Esta pesquisa foi realizada por meio da abordagem qualitativa com n�vel descritivo de profundidade. Aplicou-se tamb�m o m�todo indutivo - dedutivo, anal�tico - sint�tico e dogm�tico jur�dico.

Palavras-chave: Trabalho; Direitos; Estabilidade; Funcion�rios; Precariza��o.

 

Introducci�n

Uno de los problemas que se han agudizado dentro del servicio p�blico resultan los nombramientos provisionales, en la actualidad los procesos de selecci�n no son acordes con lo establecido en la normativa. Vale la pena indicar que los nombramientos provisionales en la forma que est�n concebidos en la ley han dado paso a la precarizaci�n laboral.

Los nombramientos provisionales se han convertido en un tema importante dentro del Estado ecuatoriano, hoy en d�a por esta figura que consta dentro de la Ley Org�nica de Servicio P�blico, se han planteado acciones de protecci�n con el fin de reparar los derechos.

Estos nombramientos son muy utilizados dentro del sector p�blico, cabe indicar que para otorgar un nombramiento provisional debe existir un cargo y llamarse a un concurso de m�ritos y oposici�n; sin embargo, en instituciones como el Gobierno Aut�nomo Descentralizado Municipal de Azogues, las personas ocupan los puestos de trabajo durante largo tiempo sin que haya existido el llamamiento al concurso y son despedidos sin raz�n alguna. Entonces, los servidores se ven obligados a pedir la reparaci�n de sus derechos a trav�s de la restituci�n a su puesto de trabajo hasta que se cumpla con el debido proceso; esto consiste en llamar al concurso de m�ritos y oposici�n pertinente.

Los nombramientos provisionales se han convertido en un tema de actualidad, pues en muchos casos las instituciones del sector p�blico con la finalidad de ampliar los contratos de las personas que han ocupado un cargo p�blico han realizado contratos a trav�s de este tipo de nombramientos que dan lugar a que exista una precarizaci�n laboral, mismo que ha sido c�mplice a la falta de existencia de seguridad del empleo, dando lugar a la contrataci�n temporal y a la desprotecci�n frente al despido.

Cabe precisar que, la contrataci�n de las personas a trav�s de los nombramientos provisionales, se considera una de las principales formas o mecanismos de realizar contratos en la administraci�n p�blica, generando una inestabilidad y precarizaci�n laboral, adem�s de realizar un desgaste de los recursos puesto que existen servidores que se encuentran en capacidad de desempe�ar sus funciones y lamentablemente terminan el contrato y son separados de la instituci�n.

Ahora bien, dentro de este art�culo en su primera parte se hace una revisi�n de la Constituci�n y la normativa legal, para luego realizar un an�lisis sobre los nombramientos provisionales a trav�s del an�lisis de un caso que se logr� obtener en la Direcci�n de Talento Humano del Gobierno Aut�nomo Descentralizado Municipal de Azogues, mismo que permiti� obtener resultados que evidencian de manera clara la precarizaci�n laboral respecto de derechos como la estabilidad laboral, derecho al trabajo y la seguridad jur�dica.

 

Marco referencial

Antecedentes de los nombramientos provisionales

La norma suprema, en su art�culo 228 establece:

El ingreso al servicio p�blico, el ascenso y la promoci�n en la carrera administrativa se realizar�n mediante concurso de m�ritos y oposici�n, en la forma que determine la ley, con excepci�n de las servidoras y servidores p�blicos de elecci�n popular o de libre nombramiento y remoci�n.

Su inobservancia provocar� la destituci�n de la autoridad nominadora.

Asimismo, la norma ib�dem, en su art�culo 229 contempla:

Ser�n servidoras o servidores p�blicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier t�tulo trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, funci�n o dignidad dentro del sector p�blico.

Los derechos de las servidoras y servidores p�blicos son irrenunciables. La ley definir� el organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector p�blico y regular� el ingreso, ascenso, promoci�n, incentivos, r�gimen disciplinario, estabilidad, sistema de remuneraci�n y cesaci�n defunciones de sus servidores.

En lo relativo al art�culo citado en la evoluci�n respecto de las doctrinas sobre los antecedentes de la relaci�n que coexiste entre el servidor y la administraci�n p�blica, es necesario se�alar el predominio de factores de diferente car�cter por las diversas funciones que realizan.

Por lo tanto, el servidor p�blico es toda persona que tiene un v�nculo laboral con la administraci�n p�blica, sea este a trav�s de elecci�n democr�tica, de nombramiento, concurso de m�rito y oposici�n, contrato, pero el objetivo es cumplir con el servicio p�blico.

Otro concepto lo establece Obando Garrido (2001) respecto que: el servidor p�blico es el sujeto que trabaja de forma permanente dentro de la administraci�n p�blica, de acuerdo a la designaci�n otorgada para su cargo con la finalidad que le permita ejecutar funciones propias del Estado.

De acuerdo a la Ley Org�nica del Servicio P�blico �(2010) en adelante LOSEP en el T�tulo II trata de las Servidoras y Servidores P�blicos, los mismos que deben cumplir determinados requisitos que constan en el art�culo 5 ib�dem. (literales a hasta i). Una vez que se contrata a un sujeto del derecho como servidor p�blico, este ingresa al cargo para desempe�ar sus funciones a trav�s de un contrato o nombramiento emitido por la autoridad.

En este sentido el art�culo 17 de la LOSEP se refiere a las clases de nombramientos para ejercer la funci�n p�blica, los mismos que son: a) permanentes; b) Provisionales; c) De libre nombramiento y remoci�n; y, d) De periodo fijo.

Este art�culo acad�mico se vincula de manera espec�fica al nombramiento provisional, que en el caso del art�culo citado con anterioridad el literal b) se desglosa en los casos que se expiden este tipo de nombramientos. Al respecto surge la interrogante �Qu� son los nombramientos provisionales? �El nombramiento provisional procede mientras se hace la designaci�n por el sistema de concurso de m�ritos. Ello no implica que la persona provisionalmente nombrada no pueda ser removida del servicio hasta tanto se produzca el nombramiento previsto legalmente�.�(Consejo de Estado - Colombia, 2004)

El problema respecto a los nombramientos provisionales surge por no generar estabilidad en el �mbito laboral, de acuerdo a lo contemplado tanto en la LOSEP (art�culo 158), as� como tambi�n en su Reglamento (art�culo 143), esta situaci�n no guarda armon�a con lo dispuesto en la Norma Suprema sobre derechos como estabilidad, trabajo y seguridad jur�dica.

En la actualidad, uno de los principales problemas que se presentan dentro de la administraci�n p�blica radica en el incremento de nombramientos provisionales, la cancelaci�n de los contratos ocasionales, compra de renuncias, entre otras, generando una falta de seguridad jur�dica respecto de la estabilidad laboral.

En lo relativo a los nombramientos de forma general, estos se encuentran dentro del Reglamento General a la Ley Org�nica de Servicio P�blico (2011), que en su art�culo 16 manifiesta: �(�) el acto unilateral del poder p�blico expedido por autoridad competente o autoridad nominadora mediante la expedici�n de un decreto, acuerdo, resoluci�n, acta o acci�n de personal, que otorga capacidad para el ejercicio de un puesto en el servicio p�blico�.

En virtud de lo expuesto, es necesario aclarar que la persona ingresa al sector p�blico con nombramiento provisional no lo hace a trav�s de meritocracia sino por la discrecionalidad de la autoridad nominadora; sin embargo, al no cumplir con los requisitos m�nimos del cargo no es posible su vinculaci�n, situaci�n que se debe aclarar desde el punto de vista legal como jurisprudencial; puesto que su existencia es necesariamente ocupar un cargo de carrera. Por lo tanto, al ser un tema de actualidad, y estar catalogado como un problema contundente dentro de la sociedad. Al respecto, el art�culo 17 en el literal b.5) sobre el nombramiento provisional de prueba expresa:

(�) otorgado a la servidora o servidor que ingresa a la administraci�n p�blica o a quien fuere ascendido durante el periodo de prueba. El servidor o servidora p�blica se encuentra sujeto a evaluaci�n durante un periodo de tres meses, superado el cual, o, en caso de no haberse practicado, se otorgar� el nombramiento definitivo; si no superare la prueba respectiva, cesar� en el puesto. De igual manera se otorgar� nombramiento provisional a quienes fueron ascendidos, los mismos que ser�n evaluados dentro de un periodo m�ximo de seis meses, mediante una evaluaci�n t�cnica y objetiva de sus servicios y si se determinare luego de �sta que no califica para el desempe�o del puesto se proceder� al reintegro al puesto anterior con su remuneraci�n anterior. (Ley Org�nica del Servicio P�blico, 2010, art. 17)

En este caso el servidor o servidora p�blica se encuentra en un per�odo de prueba por un tiempo de tres meses, pudiendo ocurrir que una vez cumplido el per�odo en caso de no llamar a concurso se otorgar� el nombramiento definitivo; y en caso de llegar a ser evaluado para ocupar el cargo y no superar la prueba, concluir� el puesto.

En este contexto, es necesario citar el art�culo 5 literal h de la LOSEP: que establece: �Haber sido declarado triunfador en el concurso de m�ritos y oposici�n, salvo en los casos de las servidoras y servidores p�blicos de elecci�n popular o de libre nombramiento y remoci�n�.

Por otro lado, las excepciones del nombramiento provisional se encuentran en el art�culo 18 del Reglamento General de la LOSEP, siendo necesario hacer alusi�n al literal c) que dispone:

Para ocupar un puesto cuya partida estuviere vacante hasta obtener el ganador del concurso de m�ritos y oposici�n, para cuya designaci�n provisional ser� requisito b�sico contar con la convocatoria. Este nombramiento provisional se podr� otorgar a favor de una servidora, un servidor o una persona que no sea servidor siempre que cumpla con los requisitos establecidos para el puesto.

Por lo tanto, con el nombramiento surge una forma de proveer el empleo de forma temporal o definitiva, siempre que no haya servidores de carrera que puedan acceder al cargo. Adem�s, es importante resaltar que se manifiesta una estabilidad relativa. El nombramiento provisional entonces, proviene mientras se hace la nominaci�n por el procedimiento de concurso de m�ritos.

Ello no implica que la persona provisionalmente nombrada no pueda ser removida del servicio hasta tanto se produzca el nombramiento previsto legalmente. La provisionalidad es una forma de proveer los cargos para no interrumpir la prestaci�n del servicio p�blico, pero esta modalidad de vinculaci�n no es generadora de fuero de estabilidad para el funcionario que lo desempe�e. La autoridad nominadora mientras no exista lista de elegibles vigente y aplicable, puede ejercer la facultad discrecional en aras del buen servicio.

Entonces, el nombramiento provisional tiene la caracter�stica de ser transitorio hasta el momento que se supere el concurso de m�ritos y oposici�n, pero esto vulnera la seguridad jur�dica de manera contundente, pues tienen una estabilidad laboral muy precaria, la demora de las instituciones para llamar a concurso respecto de los puestos vacantes con los que cuentan generan la falta de seguridad jur�dica y la vulneraci�n evidente del derecho de estabilidad laboral.

En raz�n de todo lo expuesto, con la finalidad de precautelar los derechos de los servidores p�blicos, se expide con fecha 28 de diciembre de 2017 el �Acuerdo No. MDT-2017-0192�, mediante el Registro Oficial No.149, al respecto la letra a) del art�culo 3 ib�dem dispone respecto de la realizaci�n del informe que se debe remitir al Ministerio de Trabajo lo siguiente:

a)      Partidas vacantes que actualmente ocupan servidoras o servidores con nombramientos provisionales que hayan laborado ininterrumpidamente en relaci�n de dependencia por cuatro a�os o m�s hasta el 19 de mayo de 2017 y que no cuenten con un nombramiento permanente en la misma instituci�n, informaci�n que deber� ser remitida en un plazo m�ximo de treinta (30) d�as a partir de la vigencia del presente Acuerdo.

Por lo tanto, de acuerdo a la cita anterior fue remitida la informaci�n de las partidas vacantes, mismas que estaban ocupadas por terceras personas bajo la denominaci�n de contrato provisional hasta la fecha dispuesta en la norma. Esto con la finalidad de garantizar los derechos vulnerados a los servidores p�blicos, que no han contado con un debido proceso respecto al llamamiento a concurso de m�ritos y oposici�n para con esta finalidad poner obtener un nombramiento definitivo.

 

La precarizaci�n laboral

Al respecto el art�culo 327 de la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador contempla:

La relaci�n laboral entre personas trabajadoras y empleadoras ser� bilateral y directa.

Se proh�be toda forma de precarizaci�n, como la intermediaci�n laboral y la tercerizaci�n en las actividades propias y habituales de la empresa o persona empleadora, la contrataci�n laboral por horas, o cualquiera otra que afecte los derechos de las personas trabajadoras en forma individual o colectiva. El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulaci�n, y el enriquecimiento injusto en materia laboral se penalizar�n y sancionar�n de acuerdo con la ley.

Respecto al art�culo citado, la norma suprema proh�be de manera expresa la precarizaci�n laboral, incluso hace referencia a situaciones que pueden dar lugar a la misma, y generan situaciones de inseguridad e incertidumbre. En la actualidad las administraciones p�blicas han optado por realizar una contrataci�n de su personal a trav�s de contratos ocasionales y nombramientos provisionales, se puede mencionar que por parte de la autoridad nominadora existe inobservancia de la norma.

Existen diversos criterios sobre la precarizaci�n laboral, al respecto Pok (1992) manifiesta: la precarizaci�n del empleo presume la inclusi�n d�bil del trabajador en la realizaci�n de bienes y servicios, esto en requisitos de su participaci�n en el proceso de trabajo, as� como tambi�n en las relaciones de producci�n y repartici�n del trabajo.

La precarizaci�n en el servicio p�blico, tiene algunas bases como la reducci�n permanente de personal, la proliferaci�n de contratos, el contrato temporal, han dado lugar a que las administraciones p�blicas abusen del ejercicio de su cargo, creando plazas de trabajo que no garantizan certeza a los contratados, generando denuncias por la inconformidad que causa la precarizaci�n laboral.

En el caso del Ecuador, la precariedad laboral no es un asunto nuevo, todo lo contrario, ha existido a lo largo de la historia, pero se ha acentuado en la actualidad. Esta no suele manifestarse de forma clara, pero se encuentra enraizada en las pol�ticas de empleo, en la cultura del trabajo, en la divisi�n pol�tica, etc., la precarizaci�n laboral se ha ido extendiendo marcando impactos en la vida de los servidores p�blicos.

La precarizaci�n laboral, tambi�n es conocida como un �fen�meno multidimensional�, dentro del cual existen niveles que se dan a conocer a continuaci�n:

El plano socio-econ�mico: la precariedad responde a din�micas productivas y empresariales que fragmentan el proceso de trabajo y las relaciones laborales y deterioran la calidad del empleo; el plano socio-estructural: la precariedad equivale a poner en duda los pilares b�sicos que contribuyen a la cohesi�n social; y, el plano experiencial: la vivencia de la precariedad se equipara a la incertidumbre, a la inseguridad y a la falta de protecci�n no solo de las condiciones de trabajo, sino tambi�n de las condiciones de vida. (Santamar�a L�pez & Serrano Pascual, 2016, p. 73)

Los niveles citados, no actu�n de forma independiente, sino se interrelacionan entre s�. Es por ello, que a la precariedad o precarizaci�n laboral se la conoce tambien como un problema oscuro, que va de la mano con lo informal. Este problema radica en la falta de ejercicio de los derechos desde el punto de vista social, es reconocida como un problema dentro de la legislaci�n que debe tener su tratamiento.

Hoy en d�a, los precarios de la situaci�n laboral, son aquellas personas excluidas; sin embargo, �no puede ser circunscrita a momentos de recesiones econ�micas y sectores laborales concretos, ya que se est� demostrando que en �pocas de crecimiento econ�mico la calidad del empleo no nece- sariamente aumenta�. (Santamar�a L�pez & Serrano Pascual, 2016, p. 75).

Este problema, ha logrado filtrar en diversos sectores laborales, y se evidencia una falta de protecci�n ante esta circunstancia, que se manifiesta de manera continua dentro de las administraci�n p�blicas. Al respecto se ha establecido lo siguiente:

El mayor �ndice de crecimiento de todo el mundo lo registra el trabajo precario. En los bastiones occidentales de la sociedad del pleno empleo, ha irrumpido con fuerza lo discontinuo, lo impreciso, lo informal; en una palabra, se est� produciendo la brasile�izaci�n de Occidente. (Beck, 2000, p. 201)

Las situaciones que generan la precariedad laboral, se relacionan con niveles de jerarquizaci�n y desigualdad. En Ecudor, los j�venes son quienes m�s se encuentran desarrollando trabajos precarios. Asimismo, existen muchos puestos de trabajo con contratos temporales. Adem�s, para conseguir un trabajo con condiciones laborales dignas, muchas veces las personas deben experimentar diversos procesos de aprendizaje a trav�s de pr�cticas o empleos en forma de becas.

 

Derechos vulnerados: estabilidad laboral, derecho al trabajo, derecho a la seguridad jur�dica

La estabilidad laboral �consiste en el derecho que un trabajador tiene a conservar su puesto indefinidamente de no incurrir en faltas previamente determinadas o de no acaecer especial�simas circunstancias� (Zegarra, 1986, p. 135). El derecho de estabilidad radica en garantizar la permanencia del servidor p�blico siempre ya cuando sea su voluntad y cumpla con el perfil de su cargo. Dentro de este �mbito es significativo hacer una distinci�n entre la estabilidad laboral y la permanencia. La estabilidad es un derecho, mientras qe la permanencia es una expectativa de conservar el cargo.

Uno de los casos emblematicos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es Lagos del Campo vs. Per�, que establece:

(�) la estabilidad laboral no consiste en una permanencia irrestricta en el puesto de trabajo, sino de respetar este derecho, entre otras medidas, otorgando debidas garant�as de protecci�n al trabajador a fin de que, en caso de despido se realice �ste bajo causas justificadas, lo cual implica que el empleador acredite las razones suficientes para imponer dicha sanci�n con las debidas garant�as, y frente a ello el trabajador pueda recurrir tal decisi�n ante las autoridades internas, quienes verifiquen que las causales imputadas no sean arbitrarias o contrarias a derecho. (Caso Lagos del Campo vs. Per�, 2017, p�rr.150)

Ahora bien, es importante recalcar el derecho a la estabilidad, mismo que consiste en permanecer en el cargo p�blico y no ser apartado del mismo; es decir, el servidor p�blico puede realizar sus actividades con tranquilidad y obviamente recibir su justa remuneraci�n m�s los beneficios que otorga la ley.

Por otro lado, sobre el derecho al trabajo hace relaci�n que el Estado debe procurar el empleo para las personas, a trav�s de pol�ticas vinculadas al orden econ�mico y social que impulsen la creaci�n de cargos, debiendo existir una igualdad de oportunidades para su obtenci�n. La norma suprema hace referencia al derecho al trabajo,� �El Estado garantizar� el derecho al trabajo. Se reconocen todas las modalidades de trabajo, en relaci�n de dependencia o aut�nomas, con inclusi�n de labores de auto sustento y cuidado humano; y como actores sociales productivos, a todas las trabajadoras y trabajadores� (Constituci�n de la Rep�blica, 2008, art. 325).

�Adem�s, los nombramientos provisionales lesionan un principio fundamental como es la seguridad jur�dica, que consta dentro de la norma constitucional, dentro de su art�culo 82 y contempla: �El derecho a la seguridad jur�dica se fundamenta en el respeto a la Constituci�n y en la existencia de normas jur�dicas previas, claras, p�blicas y aplicadas por las autoridades competentes� (Constituci�n de la Rep�blica, 2008, art. 82).

La seguridad jur�dica tiene como base el acatamiento de la norma suprema, m�s todav�a en el caso de los nombramientos provisionales que necesita garantizar el trabajo que realizan los servidores dentro de las diferentes instituciones p�blicas. Cuando no se ha cumplido con el debido proceso pues de manera obvia se est� vulnerando este derecho constitucional e incluso vulnerando el derecho de la estabilidad laboral.

Asimismo, la seguridad jur�dica dentro del Estado constitucional de derechos, resulta relevante, esperando por parte de las personas que han sido despedidas de las instituciones y que han tenido un nombramiento provisional, puedan ser reincorporadas con la finalidad que se cumpla el proceso para obtener un nombramiento definitivo.

Todo lo mencionado con anterioridad, lleva a determinar la importancia de la estabilidad laboral para los servidores p�blicos; y, por ende, garantizar que se contin�en prestando los servicios. Las instituciones p�blicas muchas veces acuden al otorgar cargos con nombramientos provisionales, con la finalidad de cumplir lo establecido por el Estado, cuando se puede proporcionar de empleo a las personas que superen los concursos de m�ritos y oposici�n.

 

An�lisis sobre nombramiento provisional en el Gobierno Aut�nomo Descentralizado Municipal de Azogues

�A continuaci�n, se presenta un caso obtenido a trav�s de la Direcci�n de Talento Humano del Gobierno Aut�nomo Descentralizado Municipal de Azogues, sobre una acci�n de protecci�n solicitada por una persona con discapacidad que ha sido transgredido su derecho.

 

Figura 1: Nombramiento provisional en el Gobierno Aut�nomo Descentralizado Municipal de Azogues y su incumplimiento de lo dispuesto en sentencia

Elaborado por la autora

 

En el cuadro expuesto, existe una sentencia emitida por segunda instancia en la Sala �nica Multicompetente de la Corte Provincial del Ca�ar, la misma que acepta el recurso de apelaci�n interpuesto por el legitimado activo, dando lugar a la garant�a constitucional de acci�n de protecci�n y determinando que la instituci�n vulner� los derechos del accionante como la seguridad jur�dica, el derecho al trabajo y la estabilidad laboral.

No obstante, el problema medular de �ndole administrativo radica que, si bien la persona ha sido restituida a su cargo a trav�s de una acci�n de personal para efectuar lo establecido por la sentencia, no se ha cumplido por parte de la administraci�n la reparaci�n de los derechos a cabalidad, puesto que al pertenecer al Servicio Municipal de Estacionamiento Rotativo Tarifado de Azogues (SEMERTAZ) evidenci�ndose de esta forma la precarizaci�n laboral, por la falta de certeza que genera en los servidores p�blicos y trabajadores.

Ante esta situaci�n, la Corte Constitucional ha emitido fallos respecto que para ocupar de manera definitiva los cargos p�blicos, deben participar y triunfar en el concurso de m�ritos y oposici�n. Al respecto existe la sentencia N.� 116-16-SEP-CC emitida dentro del caso N.� 0555-12-EP, ha manifestado:

(...) la Constituci�n de la Rep�blica es clara al expresar que toda persona, -con excepci�n de cargos de elecci�n popular o de libre nombramiento y remoci�n-, que desee ingresar al servicio p�blico, acceder ascensos o promociones en la carrera administrativa, debe someterse a concursos de m�ritos y oposici�n, mismos que se desarrollar�n a trav�s de un sistema de selecci�n transparente, incluyente, equitativo, pluralista y democr�tico�(Acci�n Extraordinaria de Protecci�n, 2016).

Asimismo, la sentencia N.� 053-16-SEP-CC emitida en el caso N.� 0577-12-EP, se�al�:

(�) la expedici�n de un nombramiento definitivo, solo puede obedecer a la finalizaci�n de un concurso p�blico de m�ritos y oposici�n, desarrollado bajo los par�metros constitucionales y legales que los regulan; sin que sea posible, bajo ning�n supuesto f�ctico legal, la otorgaci�n de un nombramiento definitivo a un ciudadano o ciudadana, que no haya participado y ganado el correspondiente concurso, en tanto, esto representar�a obviar el proceso administrativo legalmente establecido, generando un acto ilegal y violatorio de la normativa constitucional�(Acci�n Extraordinaria de Protecci�n, 2016)

En este sentido, es necesario recalcar que, en el a�o 2015, se expide las �Enmiendas a la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador� (2015), que dentro de la disposici�n transitoria primera expresa:

Las y los obreros del sector p�blico que antes de la entrada en vigencia de la presente Enmienda Constitucional se encuentren sujetos al C�digo de Trabajo, mantendr�n los derechos individuales y colectivos garantizados en este cuerpo legal.

Una vez en vigencia la presente Enmienda Constitucional, las y los servidores p�blicos que ingresen al sector p�blico se sujetar� a las disposiciones que regulan al mismo.

Es decir, con las enmiendas constitucionales todas las personas independientemente de ser trabajadores o servidores p�blicos se encontraban sujetos a la Ley Org�nica de Servicio P�blico. M�s tarde, en el a�o 2018 mediante resoluci�n de la Corte Constitucional del Ecuador, se emite la �Declaratoria de Inconstitucionalidad de las Enmiendas 2015 a la Constituci�n� (2018), quedando sin efecto lo establecido a trav�s de las enmiendas, en lo que respecta a las personas que ingresan a trabajar en el sector p�blico los trabajadores nuevamente se rigen por el C�digo de Trabajo y los servidores p�blicos por la LOSEP.

Con este caso queda sentado que dentro de la administraci�n p�blica existe precarizaci�n laboral respecto de los derechos de los servidores p�blicos.

Incluso, la administraci�n no toma en cuenta que, en este caso en particular se trata de una persona que adolece de discapacidad; por ende, tiene una estabilidad laboral reforzada al contar con un porcentaje del 60% que se corrobora a trav�s del carn� de discapacidad que otorga el Ministerio de Salud P�blica (MSP), dejando en el letargo jur�dico lo dispuesto por el art�culo 47 de la norma suprema que expresa en su parte sustancial �procura la equiparaci�n de oportunidades para las personas con discapacidad y su integraci�n social�. El mismo art�culo en su numeral quinto dispone: �El trabajo en condiciones de igualdad de oportunidades, que fomente sus capacidades y potencialidades, a trav�s de pol�ticas que permitan su incorporaci�n en entidades p�blicas y privadas�.

La Corte Constitucional, ya se ha pronunciado respecto al trabajo de las personas con discapacidad, al respecto menciona:

Se precisa que las entidades p�blicas, a fin de garantizar los derechos de las personas discapacitadas como grupo de atenci�n prioritaria, en especial en lo que respecta a la continuidad laboral, podr�n �en aquellos casos que la actividad ocasional haya concluido- reubicar a la persona contratada en otro puesto similar o de equivalente rango y funci�n, acorde siempre a la circunstancia especial de la persona con discapacidad.�(Acci�n Extraordinaria de Protecci�n, 2015)

Adem�s, el art�culo 51 de la Ley Org�nica de Discapacidades, respecto a la estabilidad laboral establece:

En el caso de despido injustificado de una persona con discapacidad o de quien tuviere a su cargo la manutenci�n de la persona con discapacidad, deber� ser indemnizada con un valor equivalente a dieciocho (18) meses de la mejor remuneraci�n, adicionalmente de la indemnizaci�n legal correspondiente. (Ley Org�nica de Discapacidades, 2012, art.151)

Entonces, se logra evidenciar que derechos como la estabilidad laboral, la seguridad jur�dica y el derecho al trabajo son vulnerados por parte de las instituciones del sector p�blico, en este caso espec�fico del Gobierno Aut�nomo Descentralizado Municipal de Azogues.

Los nombramientos provisionales tienen como caracter�stica fundamental que el cargo debe constar en el ejercicio presupuestario del a�o, tener su respectiva partida presupuestaria y la disponibilidad econ�mica. Al cumplir estos requisitos la persona puede ingresar a laborar; sin embargo, para la obtenci�n de un nombramiento definitivo debe someterse al concurso de m�ritos y oposici�n mismo que debe ser convocado previo a otorgar el nombramiento provisional conforme lo establece el Ministerio de Trabajo en su acuerdos y resoluciones.

El problema radica en que se emiten los nombramientos provisionales sin cumplir el debido proceso. Al hacer alusi�n al GAD Municipal de Azogues, se ha omitido el proceso en todos los casos, puesto que no se ha convocado al concurso de m�ritos y oposici�n conforme las disposiciones legales y no se ha cumplido lo establecido por la ley, as� como la reparaci�n que consta en la sentencia. Vale la pena aclarar que las personas deben cumplir con el perfil del puesto conforme el manual de funciones existente para el efecto (propio del GAD).

Por lo tanto, es necesario que por parte de la Instituci�n existan las garant�as necesarias para cumplir con el debido proceso, de esta manera se pueden garantizar los derechos de las personas a tener estabilidad laboral y seguridad jur�dica. Dentro del Ministerio de Trabajo, se encuentra el procedimiento��(2015), cuyo objetivo radica en:

(�) establecer la metodolog�a, as� como tambi�n los instrumentos t�cnicos necesarios para ocupar un puesto temporalmente disponible dentro del servicio p�blico, en funci�n de requisitos y competencias determinadas en el perfil del puesto y/o los requisitos se�alados en la normativa vigente.

Dentro de este documento constan tambi�n los perfiles y el nivel de responsabilidad, que se presentan a trav�s de la siguiente tabla.

 

Figura 2: Perfiles y niveles de responsabilidad

Elaborado por la autora

Fuente: Gesti�n de selecci�n de personal para otorgar nombramiento provisional.

 

Este cuadro hace referencia a los perfiles y responsabilidades de los funcionarios de la administraci�n p�blica para otorgar un nombramiento provisional. Cumplir con los procedimientos partiendo desde la autoridad nominadora permitir� garantizar los derechos de las personas que ingresen al servicio p�blico a trav�s de este tipo de nombramientos, con la finalidad de brindar la protecci�n a los servidores que se encuentren laborando bajo esta denominaci�n.

 

Metodolog�a

Para el desarrollo de este trabajo de investigaci�n, se utiliz� un nivel de profundidad descriptivo � explicativo, puesto que se describen las caracter�sticas principales del estudio respecto a los nombramientos provisionales y ha sido una herramienta que ha permitido explicar las causas del problema en cuesti�n. Adem�s, el enfoque de la investigaci�n es cualitativo, pues se ha basado en la teor�a fundamentada misma que permiti� construir diversas teor�as a partir de criterios emitidos por estudiosos del derecho.

En lo que respecta a los m�todos que se aplicaron se tiene el anal�tico � sint�tico, el an�lisis a trav�s de un procedimiento que permite descomponer un universo jur�dico en sus partes principales; y, la s�ntesis es la construcci�n de las partes con la finalidad de contribuir a la soluci�n del problema de investigaci�n. Asimismo, para este trabajo se aplic� el m�todo inductivo � deductivo, que funcionan como procedimientos inversos, siendo lo inductivo una forma de razonar a trav�s de casos particulares hasta llegar a obtener un conocimiento general en el deductivo es lo contrario a lo expuesto. La aplicaci�n del m�todo dogm�tico � jur�dico fue importante, pues consider� primordial la revisi�n de la norma.

 

Discusi�n

El nombramiento provisional, ofrece escasas garant�as a los servidores p�blicos respecto a la estabilidad laboral, derecho al trabajo y seguridad jur�dica. La administraci�n p�blica debe velar porque los derechos de las personas que forman parte de la instituci�n sean cumplidos a cabalidad.

Sin embargo, como se demuestra en el caso analizado en este art�culo, el Gobierno Aut�nomo Descentralizado Municipal de Azogues, no cumple con el debido proceso, pues no se apega a lo establecido en la ley, as� como tampoco cumple las resoluciones emitidas a trav�s de sentencia. No puede ser que, todav�a siga teniendo como servidores p�blicos a quienes est�n bajo el r�gimen del C�digo de Trabajo, pues se demuestra de manera categ�rica la vulneraci�n de derechos que se han mencionado a lo largo de este trabajo de investigaci�n, dejando en entredicho la actuaci�n de la administraci�n p�blica respecto a los derechos de quienes est�n sujetos por relaci�n de dependencia a la instituci�n.

Dentro del art�culo 75 de la Carta Magna en su �ltima parte consta �El incumplimiento de las resoluciones judiciales ser� sancionado por la ley�. Asimismo, las personas ya sea en calidad de servidores p�blicos o trabajadores, ante el incumplimiento por parte de la administraci�n p�blica pueden solicitar la acci�n por incumplimiento puesto que contempla el art�culo 93 de la Constituci�n y dispone:

(�) tendr� por objeto garantizar la aplicaci�n de las normas que integran el sistema jur�dico, as� como el cumplimiento de sentencias o informes de organismos internacionales de derechos humanos, cuando la norma o decisi�n cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligaci�n de hacer o no hacer clara, expresa y exigible.

La aplicaci�n de esta garant�a es necesaria con la finalidad que la administraci�n p�blica cumpla con la ley y disposiciones emitidas, pues como se evidencia las instituciones no siempre cumplen con los derechos y principios; adem�s, esto genera la existencia de la falta de igualdad, de no discriminaci�n y tutela judicial efectiva.

 

Conclusiones

El nombramiento provisional hace referencia a las personas que ingresan al servicio p�blico sin ser seleccionada a trav�s de un concurso de m�ritos y oposici�n; por lo tanto, su cargo es transitorio hasta cumplir con el procedimiento necesario. Sin embargo, con la denominaci�n de los contratos provisionales hoy en d�a se vulneran derechos de los servidores p�blicos como son la estabilidad laboral, el derecho al trabajo y la seguridad jur�dica.

En el caso del Gobierno Aut�nomo Descentralizado Municipal de Azogues, por no cumplir con el debido proceso ha recibido varias demandas de acciones de protecci�n, mismas que a trav�s de sentencia han debido restituir los derechos a las personas. Si bien, a trav�s de acciones de personal han sido restituidos al cargo, no han cumplido con lo establecido en la ley y de manera total con la sentencia, incluso por considerar que se trata en muchos casos de personas con discapacidad, como se demostr� en el an�lisis de caso realizado dentro de este trabajo.

Por lo tanto, es necesario que la administraci�n p�blica cumpla con el debido proceso a fin de garantizar a las personas los derechos constitucionales y llevar a buen recaudo las actividades que se encuentran bajo su potestad, sobre todo cuando se trata de personas que se encuentran bajo relaci�n de dependencia.

 

Referencias

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