Introducci�n

El presente art�culo analiza el tema de la vulneraci�n del derecho a la seguridad jur�dica del oferente cuando en un proceso de contrataci�n estatal, el contrato se declara desierto de forma posterior a la adjudicaci�n del contrato, pero antes de la firma del contrato entre las partes; de esta forma es innegable la aparici�n de un estado de total incertidumbre ante el oferente.

La seguridad jur�dica, como otros principios rectores del derecho, viene siendo resultado de las conquistas pol�ticas sociales, frente a la falta de certeza, la imprevisibilidad de la existencia y de la relaci�n con aquellos que tienen poder; es por ello que a lo largo de la historia, en la evoluci�n del derecho jur�dico y como resultado de las coyunturas pol�ticas y el contexto cultural de las sociedades, se observan atisbos de la evoluci�n de este principio, rastre�ndose su origen hasta la Antigua Roma, al fin del periodo mon�rquico, con la publicaci�n de las Doce Tablas en el foro (tras la fuerte oposici�n de los Patricios), con la intenci�n de que todos puedan conocer las leyes, siendo este el primer hito tangible en la b�squeda de seguridad jur�dica por los ciudadanos, la Carta Magna inglesa en 1215, es otro evento destacable al respecto, puesto que el poder reconoce en ella que tiene restricciones.�(P�rez, 2000) Sin embargo, es como resultado de la Revoluci�n Francesa, que el principio de Seguridad Jur�dica sale a la luz plena cuando en el quinto derecho se enuncia:

[�]Todo lo que no est� prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena. Atribuye a la ley el formidable poder de prohibir, de impedir, de obligar y de ordenar; pero tambi�n, al mismo tiempo e inseparablemente, presta a los individuos la garant�a basilar de que ninguno ser� coaccionado sino en nombre de la misma ley, en contra de la antigua realidad de los poderes feudales y se�oriales.�(L�pez, 2011)

Esta declaraci�n pone de manifiesto que la ley est� por sobre la voluntad de las personas, que es para todos, que garantiza al ciudadano el no ser imputado por algo que no est� expresamente prohibido en la ley cuando declara textualmente que �(�) lo que no est� prohibido por la ley no puede ser impedido�, es decir, la ley es el origen del quehacer humano, y as� mismo brinda la garant�a al ciudadano de que no podr� ser juzgado fuera de lo que la ley indica; si a esta declaraci�n se suma el sexto principio de este cuerpo que dice �La Ley es la expresi�n de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar personalmente o a trav�s de sus representantes, en su formaci�n.��(P�rez, 2000), este principio eliminaba al Rey Franc�s como fuente de todo derecho, que en el despotismo era considerado como la ley viviente, es decir, los prestadores de justicia no pod�an interpretar o colegir la ley fuera de los deseos o designios del Rey esto est� fielmente reflejado en la m�xima �El Estado soy yo� acu�ado por el absolutismo de Luis IV�(P�rez, 2000), este protagonismo otorgado al pueblo en el dise�o de la ley que les rige, genera la estabilidad y previsibilidad en la que se basa el principio de Seguridad Jur�dica.

En efecto, somos testigos de las innumerables situaciones en las que el Estado a trav�s de los distintos �rganos y entes se ven inmiscuidos en la transgresi�n de derechos, por lo tanto, el objetivo general de este art�culo es analizar la vulneraci�n a la seguridad jur�dica por parte del aparato estatal, principalmente en lo relacionado con las contrataciones p�blicas, por el cual el oferente se dispone a ofrecer bienes y servicios que requieren ser analizados por servidores estatales y que en algunas ocasiones no se dan basados en el marco legal, sino, por decisiones subjetivas que afectan al adjudicatario.

La metodolog�a parti� de un enfoque cualitativo, con la utilizaci�n de los m�todos dogm�tico, inductivo-deductivo, anal�tico- sint�tico, hist�rico-l�gico y comparado. El trabajo se encuentra dividido en tres partes, en la primera se hace un estudio cr�tico de la seguridad jur�dica desde una perspectiva legal, doctrinaria y jurisprudencial. En la segunda se presenta una descripci�n general de los procesos de contrataci�n p�blica, y en la tercera se estudia desde una perspectiva cr�tica la vulneraci�n de los oferentes adjudicados de la seguridad jur�dica.

Desarrollo

La seguridad jur�dica, una noci�n introductoria

La seguridad jur�dica de forma general encierra la previsibilidad del comportamiento de las autoridades, as� como la estricta aplicaci�n de la carta fundamental y de la ley. Bajo este aspecto los ciudadanos tienen confianza en el marco normativo vigente porque a trav�s de �l conocen sus derechos, obligaciones y restricciones, entendiendo de antemano las consecuencias del acatamiento o de la inobservancia (Le�n, Barrueta, & Martell, 2019) de alguna regulaci�n.

Bajo este contexto se puede se�alar que este concepto es transversal a todo el ordenamiento jur�dico, sin ser la excepci�n el marco del derecho administrativo y de la administraci�n p�blica. La seguridad jur�dica en ese �mbito se plasma a trav�s de �la normativa vigente, que es, clara, previa y aplicada por una autoridad competente��(Calle, 2022). Esto implica que el administrado �prev� las actuaciones del Estado en vista de que est�n regidas a la norma��(Calle, 2022). No obstante, para que ello ocurra, la norma debe ser necesariamente clara, sin dejar lugar a ambig�edades o interpretaciones demasiado amplias que pueden llegar a arbitrariedad.

Ahora bien, desde una perspectiva doctrinaria se afirma que la seguridad jur�dica �opera como un instrumento para evitar excesos de disposiciones jur�dicas, ambig�edades e incoherencias��(Charvet, 2022). En ese mismo sentido, para P�rez Lu�o �es un valor estrechamente ligado a los Estados de Derecho que se concreta en exigencias objetivas de correcci�n estructural (formulaci�n adecuada de las normas del ordenamiento jur�dico) y correcci�n funcional (cumplimiento del derecho por sus destinatarios y especialmente por los �rganos encargados de su aplicaci�n)��(P�rez Lu�o, 2000, p�g. 25), lo que conlleva a entender que la seguridad jur�dica no se agota con una norma previa, sino tambi�n con una que conlleve una formulaci�n adecuada.

Es decir, protege al ciudadano de la ambig�edad de la ley, puesto que, de una excesiva interpretaci�n, esta puede derivar en excesos de parte de los proveedores de justicia o de aquellos a quienes las instituciones, le ha delegado responsabilidad frente al ciudadano. En ese sentido, se cree que es obligaci�n de los Estados garantizar la seguridad jur�dica y m�s a�n hacia los administrados y en los casos como los de la utilizaci�n de recursos p�blicos para adquirir bienes, servicios o ejecutar obras.

Esto lleva a entenderla como un valor, derecho, principio a proteger. Por lo expuesto, en la actualidad se considera que varias sociedades tienden a mejorar su est�ndar de seguridad jur�dica o al menos a exigirla (Manili, 2019, p�gs. 277-294), esto para evitar arbitrariedades del poder p�blico y generar confianza sobre todo.

Desde una perspectiva jurisprudencial, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tambi�n ha desarrollado este concepto en la sentencia Urrutia Labreux vs. Chile de 2020, aplicando la m�xima a la administraci�n p�blica �si no est� permitido, est� prohibido��(Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2020). Es decir, que la normativa debe ser clara respecto a la posibilidad de actuaci�n del Estado, esta sentencia afirma que la normativa aplicada �(�) debe contar con un elemento de previsibilidad��(Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2020).

Otra sentencia que desarrolla este concepto se presenta en el caso L�pez contra Venezuela al 2011, en la que se afirma que la seguridad jur�dica tiene tres elementos que se deben respetar: �adecuadamente accesible, suficientemente precisa y, previsible� (CIDH, 2011). La previsibilidad y precisi�n de la norma se ha discutido, sin embargo, el criterio de la accesibilidad es un elemento nuevo que desarrolla esta sentencia, cuando dice adecuadamente accesible se refiere a que los ciudadanos tienen el derecho a conocer de antemano la normativa y que esta debe estar disponible en los canales apropiados para su accesibilidad, esto implica que no basta con la precisi�n de la norma, el ciudadano debe ser informado de ella.

En ese mismo sentido, la Corte Constitucional del Ecuador, en la sentencia N.� 265-18-SEP-CC, establece como elementos integrantes de la seguridad jur�dica a la certidumbre y la previsibilidad. De hecho, se afirma que �(�) la certidumbre nos garantiza los hechos con relevancia jur�dica ocurridos en el pasado establecen condiciones jur�dicas consolidadas��(Corte Constitucional del Ecuador, 2018, p�g. 10). En ese mismo sentido, �(�) la previsibilidad garantiza la posibilidad de establecer predicciones razonables respecto de c�mo la controversia se sustanciarᔠ(Corte Constitucional del Ecuador, 2018, p�g. 10). Esto implica que los hechos pasados condicionar�n las previsiones futuras, y aunque debe establecerse la posibilidad de diferencias significativas entre los mismos, se puede prever con una razonable probabilidad de ocurrencia el accionar de los organismos en el contexto de una controversia.

Desde un enfoque legal, se puede se�alar que es reconocida como la base de las relaciones que se establecen entre diferentes actores. Por ejemplo, en el caso de la Uni�n Europea, �el principio de seguridad jur�dica, que forma parte del ordenamiento jur�dico comunitario, exige que la legislaci�n comunitaria debe ser clara y su aplicaci�n previsible para todos los interesados��(Mej�a, 2020, p�g. 14). Como se observa, se exige la seguridad jur�dica centrada en la certeza del accionar de las autoridades.

En conclusi�n, se la puede entender como la certeza y garant�a que tienen las personas naturales y jur�dicas de que la normativa vigente se aplique de forma imparcial, irretroactiva y efectiva por parte del Estado, a trav�s de las instancias e instituciones pertinentes. Esta es de vital importancia en el campo del derecho administrativo y de la contrataci�n p�blica, debiendo estrictamente observarse en los contratos que celebran con instituciones p�blicas o privadas o con personas naturales.

Por lo tanto, el rol de la seguridad jur�dica en el contexto de la contrataci�n p�blica espec�ficamente, vendr�a dada por: a) la certeza del ciudadano (interesado, adjudicado, contratista, etc.) en que los procesos de selecci�n de ofertas se den apegados a la normativa y b) que no existan interpretaciones subjetivas o arbitrarias, lo que podr�a presentarse en normas que son ambiguas, que conlleven a pensar que hay decisiones arbitrarias tomadas que afectan el derecho del individuo a un tratamiento imparcial y que haya sido adecuadamente informado respecto a los criterios de selecci�n y los posibles escenarios frente a una actuaci�n.

La seguridad jur�dica en la norma ecuatoriana y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional del Ecuador

Una vez esgrimida una concepci�n general e introductoria sobre la seguridad jur�dica, es necesario dar un contexto jur�dico a este valor, principio y derecho desde la norma y la jurisprudencia ecuatoriana. Al respecto, la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador, en su art�culo 82 establece que �el derecho a la seguridad jur�dica se fundamenta en el respeto a la Constituci�n y en la existencia de normas jur�dicas previas, claras, p�blicas y aplicadas por las au�toridades competentes� (Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador, 2008, art. 82).

Como se observa, est� garantizada desde la carta fundamental lo que es muestra de su importancia. Por otro lado, implica la previsibilidad de las consecuencias jur�dicas, se menciona tambi�n la claridad en las normas y lo p�blico de las mismas. Es decir, el marco jur�dico debe estar vigente y haber sido publicado para que puedan ser tratadas por las autoridades competentes.

De igual forma, el C�digo Org�nico de la Funci�n Judicial en su art�culo 25 se�ala con la denominaci�n de principio de seguridad jur�dica el hecho de que �las juezas y jueces tienen la obligaci�n de velar por la constante, uniforme y fiel aplicaci�n de la Constituci�n, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado y las leyes y dem�s normas jur�dicas��(C�digo Org�nico de la Funci�n Judicial, 2009).

De la misma forma, la Corte Constitucional del Ecuador en la sentencia N. 067-13-SEP-CC ha establecido que la seguridad jur�dica �es la garant�a dada al individuo, por el Estado, de que su persona, sus bienes y sus derechos no ser�n violentados o que, si esto llegara a producirse, le ser�n asegurados por la sociedad, protecci�n y reparaci�n��(Corte Constitucional del Ecuador, 2013, p�g. 14).

Como se observa, estamos hablando de una herramienta estatal de protecci�n personal, de bienes y derechos; pero lo m�s importante, demanda resarcimiento, esto implica que el ciudadano afectado est� en su derecho de solicitar reparaci�n ante las entidades competentes y en todos los niveles que la ley le brinde.

Por lo tanto, se puede manifestar que es la base de la confianza ciudadana en el sistema, de hecho, la sentencia No: 051-13-SEP-CC, lo declara como �el pilar sobre el cual se asienta la confianza ciudadana en cuanto a las actuaciones de los distintos poderes p�blicos; en virtud de aquello, los actos emanados de dichas autoridades deben observar las normas que componen el ordenamiento jur�dico vigente��(Corte Costitucional del Ecuador, 2013, p�g. 12).

Lo anterior denota que la base de la confianza ciudadana en las instituciones que representan el poder gobernante, esto significa que el ordenamiento jur�dico vigente, es independiente de las personas que administran el sistema de justicia, de modo que, cobija a todos frente a posibles arbitrariedades que puedan generarse desde las instituciones que ejecutan la normativa legal. De la misma forma, la sentencia No: 0035-09-SEP-CC, profundiza este criterio cuando declara que se debe:

�Desarrollar la personalidad de los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos, sin miedos, incertidumbres, amenaza, da�os o riesgos, lo cual crea un ambiente de previsibilidad, no solo sobre el comportamiento ajeno, sino del comportamiento propio, y provoca protecci�n frente a la arbitrariedad y a la vulneraci�n del orden jur�dico, provocadas no solo por el Estado, sino tambi�n por particulares��(Corte Constitucional del Ecuador, 2009)

Puede extraerse de esto que la seguridad jur�dica es fuente de paz social, en el sentido en que la reacci�n a la arbitrariedad y la vulneraci�n de derechos, se le reserva a la autoridad competente a trav�s de los canales existentes, para ello, esto modela el comportamiento propio puesto que existe certeza frente a las consecuencias, y esta conciencia de las consecuencias permite al ciudadano confiar en el comportamiento de aquellos con quienes se relaciona, sea persona natural o jur�dica, p�blica o privada.

Este es el entorno de previsibilidad en el que los ciudadanos de las sociedades de derecho, como Ecuador, se relacionan con la administraci�n p�blica, suscriben acuerdos, etc., lo que como ya se ha analizado es de particular importancia en el caso de la contrataci�n p�blica, entendiendo que la certeza y previsibilidad se da en el caso de la utilizaci�n de los recursos p�blicos.

La contrataci�n p�blica en Ecuador, una visi�n general

Es innegable que el Estado a lo largo de su historia ha contratado bienes y servicios para su adecuado funcionamiento. No obstante, se cree que los procesos de contrataci�n p�blica en Ecuador dan un giro el 22 de julio de 2008, de la mano de la aprobaci�n en la Asamblea Nacional de la Ley Org�nica del Sistema Nacional de Contrataci�n P�blica (de ahora en adelante LOSNCP).

Posterior a eso, el 04 de agosto de ese mismo a�o se publica en el Registro Oficial y como consecuencia nace el Instituto Nacional de Contrataci�n P�blica (de ahora en adelante INCP) que desde entonces rige todo el sistema y modifica la forma en que las instituciones que manejan dinero p�blico, proceden a la adquisici�n de bienes y servicios para el Estado y ejecutan obras. En este sentido, es preciso se�alar que el sistema persigue como objetivo la transparencia de los procesos, la eficiencia en el uso de recursos y procesos y el dinamismo de la econom�a a trav�s de la contrataci�n�(Cruz, 2013, p�g. 13).

Uniendo los dos elementos debatidos hasta el momento, se puede se�alar que el �mbito de la seguridad jur�dica en la contrataci�n p�blica es de relevancia tal, ya que al 2018 la contrataci�n con el Estado, represent� el 12% del producto interno bruto del pa�s (Baja�a, 2019). En ese mismo sentido, se interrelacionan: 1) el SERCOP como ente facilitador de la contrataci�n, 2) las entidades contratantes y 3) los proveedores que brindar�n los bienes y servicios al Estado.

A trav�s de la gesti�n de los recursos p�blicos amparados en la LOSNCP, se busca observar los principios declarados en el art�culo 4 de la mencionada ley, que son: �(�) legalidad, trato justo, igualdad, calidad, vigencia tecnol�gica, oportunidad, concurrencia, transparencia, publicidad; y, participaci�n nacional��(LOSNCP, 2008).

Como aspectos generales, en el art�culo ib�dem 10 se dispone la creaci�n del Servicio Nacional de Contrataci�n P�blica (SERCOP) como ente rector de los procesos de contrataci�n que engloba las funciones de control del sistema, administra los medios tecnol�gicos inherentes al sistema, certifica a los servidores p�blicos en contrataci�n, crea manuales y procedimientos para llevar a cabo el proceso, registra y califica proveedores a trav�s del Registro �nico de Proveedores (RUP), entre otros�(Cruz, 2013).

Traslad�ndonos dentro de estos conceptos exclusivamente a los proveedores, la LOSNCP en su art�culo 6 numeral 6 los define como �la persona natural o jur�dica, nacional o extranjera, o asociaci�n de estas, contratada por las entidades contratantes para proveer bienes, ejecutar obras y prestar servicios, incluidos los de consultor�a.��(LOSNCP, 2008).

En ese mismo sentido, la LOSNCP determina los tipos de contrataci�n, los procedimientos aplicables y los montos. Dentro de esto se puede hacer referencia a los normalizados, que corresponden a aquellos cuyas caracter�sticas son est�ndares y homog�neas. Tenemos tambi�n a los no normalizados, que son aquellos que por su propia naturaleza no admiten homologaci�n y son �nicos; se encuentran tambi�n las obras y las consultor�as. A continuaci�n, se detalla estos argumentos en la siguiente tabla:

Figura 1: Tipos de contrataci�n p�blica

Fuente: (LOSNCP, 2008), elaboraci�n: Autora

Respecto a los procesos de contrataci�n como tal, la entidad contratante identifica la necesidad de bien o servicio que requiere, este es un proceso interno de cada unidad administrativa, una vez identificada la necesidad, se procede a efectuar una investigaci�n de mercado, si aplica, con el fin de obtener informaci�n del mismo respecto al sondeo de precios probables, con el monto probable definido y el tipo de bien o servicio identificado acorde a la tabla previa, se procede a dar los pasos a trav�s del sistema y con la metodolog�a del SERCOP, en funci�n de las fases conforme se detalla a continuaci�n:

Figura 2: Fases de la contrataci�n P�blica

Fuente: (Cruz, 2013), elaboraci�n: Autora

Como se puede observar de la tabla anterior, las fases del proceso de contrataci�n se realizan en el marco de la normativa del SERCOP, a trav�s de una interacci�n entre entidad contratante y proveedor; la entidad contratante debe, a trav�s de la coordinaci�n de los diferentes departamentos, identificar sus necesidades y a trav�s de esta identificaci�n de problemas, establecer el tipo de producto o servicio que satisface la necesidad identificada.

En este punto, si aplica, se deben fijar bases de contrataci�n en funci�n del tipo de producto o servicio, costos, puesto que es otro factor del cual depende el tipo de contrataci�n, en este punto dise�a plan anual de contrataci�n de la empresa (PAC) o entidad p�blica para su asignaci�n presupuestaria y posterior publicaci�n.

En este punto participa el sistema del SERCOP y el proveedor, que �es la persona natural o jur�dica, nacional o extranjera, que se encuentra inscrita en el RUP, de conformidad con esta ley, habilitada para proveer bienes, ejecutar obras y prestar servicios, incluidos los de consultor�a, requeridos por las entidades contratantes��(INCOP, 2009).

Estos se registran para trabajar con el Estado a trav�s del RUP (registro �nico de proveedores) que es la base de datos de las personas naturales o jur�dicas que pretenden vender sus bienes o servicios al Estado; dichos proveedores son parte del proceso en la etapa precontractual, su involucramiento inicia con la invitaci�n recibida que, acorde con el SERCOP, es el documento digital por medio del cual se anuncia a los proveedores registrados en un determinado campo, la existencia de un proceso en el que pueden participar�(INCOP, 2009).

El oferente se centra en la presentaci�n de la oferta, que es la �nica etapa dentro de la fase precontractual donde el proveedor desempe�a un papel activo dentro del proceso, la adjudicaci�n, si bien impacta al proveedor, sigue siendo un an�lisis realizado por la entidad contratante. Adem�s, si bien la adjudicaci�n del proceso se da en la etapa precontractual, es en la etapa contractual donde se lleva a cabo la suscripci�n del contrato; es decir, en este punto se firma la documentaci�n generada y el proveedor procede a la ejecuci�n.

La declaratoria de desierto de un contrato adjudicado y su relaci�n con la seguridad jur�dica. Una perspectiva cr�tica

En este punto, y luego de haber explicado la seguridad jur�dica, as� como los procedimientos y las fases de la contrataci�n p�blica, cabe entonces analizar cr�ticamente la normativa inherente a la declaraci�n de desierto para un proceso de contrataci�n p�blica, por lo tanto, se cree que tiene una connotaci�n de falta de claridad o el elemento estructural de la seguridad jur�dica conforme se�al� P�rez Lu�o en l�neas anteriores.

Al respecto, el art�culo 33 de la LOSNCP establece que un proceso se declara desierto por varias causales como el supuesto en el que no se haya presentado ninguna oferta, o por ser inhabilitadas todas las ofertas presentadas acordes a la ley, cuando debido a razones de �ndole econ�mica, t�cnico o jur�dico, se determina que las ofertas no son convenientes a los intereses nacionales o de la instituci�n, entre otras. Sin embargo, para el inter�s del presente estudio, se analizan aquellas en las cuales se dio ya la etapa de adjudicaci�n del contrato, estas son:

d). Si una vez adjudicado el contrato, se encontrare que existe inconsistencia, simulaci�n o inexactitud en la informaci�n presentada por el adjudicatario, detectada por la Entidad Contratante, la m�xima autoridad de �sta o su delegado, de no existir otras ofertas calificadas que convengan t�cnica y econ�micamente a los intereses nacionales o institucionales, declarar� desierto el procedimiento sin perjuicio del inicio de las acciones que correspondan en contra del adjudicatario fallido; y,

e). Por no celebrarse el contrato por causas imputables al adjudicatario, siempre que no sea posible adjudicar el contrato a otro oferente.�(LOSNCP, 2008)

Del an�lisis, la causal d) menciona conceptos como la inconsistencia, simulaci�n e inexactitud en la informaci�n que entrega el proveedor, debiendo esta ser detectada por el contratante. Cabe en este punto afirmar que el proveedor est� sujeto al criterio de la persona a cargo del proceso de contrataci�n, es decir, que pueden presentarse discordancias respecto a la percepci�n de inexactitud, simulaci�n o inconsistencia entre contratante y proveedor, por ende, esto puede ser fuente de conflicto dada la ambig�edad en los diversos criterios que el responsable determinado por la entidad contratante pueda actuar.

En este sentido, se cree que la ley no es clara respecto a los criterios para determinar que un proceso es desierto una vez el contrato es adjudicado, de modo que la persona que representa a la parte p�blica puede utilizar criterios muy subjetivos y por ende arbitrario y debatibles para sostener para limitar un proceso, inclusive posterior a su adjudicaci�n.

Llama la atenci�n tambi�n que se mencionan acciones en contra del adjudicatario fallido, aunque se debe recordar que la adjudicaci�n a�n es una fase precontractual y no se ha procedido a la suscripci�n, es decir, no hay contrato firmado propiamente dicho, de modo que la misma ambig�edad por la que se violenta la seguridad jur�dica al declarar desierto, se identifica en este punto al arg�ir la posibilidad de sanci�n, no se debe olvidar que la seguridad jur�dica implica previsibilidad, la persona natural o jur�dica debe tener claros los motivos de sanci�n porque la concepci�n afirma que lo que no est� expresamente prohibido, entonces est� permitido.

La causal e) por su parte, menciona causas imputables al adjudicatario, otra vez la implicaci�n es muy amplia, porque debe especificarse que es imputable al adjudicatario, se puntualizan estos aspectos porque son aquellos que pueden desembocar en un proceso de resarcimiento, si se comprueba que se violent� la seguridad jur�dica del proveedor.

Por lo tanto, la falta de claridad o de formulaci�n adecuada de la norma conforme se�al� P�rez Lu�o, puede generarse a partir del proceso de an�lisis de un funcionario sobre la documentaci�n recabada, o los criterios de exclusi�n imputables, posterior a la aceptaci�n de la oferta del proveedor, se entiende que una reversi�n del contrato se presenta precisamente por la p�rdida de confianza de la parte contratante en el proveedor, en ausencia de documentaci�n s�lida que respalde la reversi�n, por ende, si los motivos de la declaratoria de desierto son subjetivos, entonces esta ambig�edad contraviene la seguridad jur�dica del proveedor adjudicado, porque entonces podr�a presentarse arbitrariedad por parte de la persona que representa a la entidad contratante, en la emisi�n de criterios y argumentos para la descalificaci�n de una oferta previamente aceptada.

Ahora bien, si se profundiza en el hecho de que la adjudicaci�n es etapa precontractual y no hay a�n contrato firmado, el problema que ocupa al presente art�culo es la seguridad jur�dica del adjudicado cuando se declara desierto un proceso antes de que haya firmado un contrato, al cual la entidad contratante le dio a entender que su oferta fue aceptada, que pas� todos los filtros de revisi�n documental y procesos acorde al tipo de contrataci�n por la que se canaliz� la oferta y de pronto, sin aparente raz�n o una no del todo clara que inclusive podr�a tener cierta dosis de arbitrariedad, la entidad contratante desiste de su contrataci�n por declaratoria de desierto.

En este contexto, si bien es cierto, no existe documento firmado por las partes, si existen condiciones y documentos que ambas han remitido previamente a su contraparte y se entiende que cada una realiz� el an�lisis pertinente, es decir, el proveedor asume que la informaci�n que entreg� a la instituci�n contratante fue suficiente para que esta determine que su oferta fue la que conviene a los intereses institucionales.

La aceptaci�n de la oferta, a�n sin contrato firmado, brinda al contratante la certeza de su posici�n frente al Estado, para �l su accionar fue apegado a la ley, por lo que es previsible que su contrato ser� ejecutado, si de pronto el contrato es revertido al Estado por declaratoria de desierto, el proveedor puede percibir arbitrariedad ante la subjetividad de los motivos de reversi�n; en el caso de la entidad contratante, en la fase preparatoria cre� un pliego que fue publicado en el PAC con asignaci�n presupuestaria y condiciones definidas.

En la fase precontractual, al proveedor se le remiti� esta informaci�n con las condiciones del proceso, los criterios de inclusi�n y exclusi�n, de modo que cuando el oferente entreg� su oferta, esta conten�a como m�nimo la propuesta de servicio con sus procedimientos, tiempos y formas exigidas por la entidad contratante y se entiende que el oferente entreg� la documentaci�n de respaldo para ser incluido en el grupo de proveedores que cumplen los par�metros del contratante, por lo que una declaratoria de desierto posterior a la ejecuci�n, en cierto modo lesiona el derecho a la seguridad jur�dica del ofertante cuando los principios de certeza y previsibilidad de la ley parecen ser ignorados.

En este punto, y tomando en cuenta que la oferta que cumple las exigencias de la entidad contratante, fue aceptada, es decir, se adjudic� el contrato despu�s de que el proceso de an�lisis interno de la instituci�n que determin� el proveedor representaba la mejor opci�n en torno al uso de los recursos p�blicos, y considerando que un proceso puede ser declarado desierto aun cuando ya fue adjudicado, en funci�n del literal d) del art�culo 33 de declaratoria de procesos desiertos de la LOSNCP, analizado previamente, la �nica raz�n que puede existir para declarar desierto el proceso, es faltas al principio de buena fe y lealtad, que la entidad contratante debe probar.

Por lo tanto, si el oferente percibe su seguridad jur�dica violentada, se debe determinar cu�l es el da�o que este pudo haber recibido y que demanda compensaci�n; en primer lugar se presentar�a el supuesto de la confianza razonable, este supuesto implica que aquel que estuvo negociando bajo el principio de buena fe, puede haber desarrollado una confianza razonable en que el contrato iba a ser celebrado, con base en las se�ales percibidas por la contraparte (entidad contratante en este caso), sean estas se�ales expl�citas o t�citas�(Galeas, 2018), esta confianza en la inminencia del contrato (m�s a�n si ya fue adjudicado) pudo provocar que el oferente incurra en gastos de tiempo, financieros o de otros recursos, lo que implica que su seguridad jur�dica demanda protecci�n.

Sin embargo, debe aclararse que para argumentar este supuesto, es indispensable haberse materializado acciones, t�citas o expl�citas, que manifiesten la inminencia de la contrataci�n, en este caso la aceptaci�n de la oferta, despu�s del proceso de an�lisis del solicitante en ejercicio de su libertad de contrataci�n y selecci�n, por parte de la entidad contratante, es una clara se�al que genera confianza razonable en el proveedor.

Otro supuesto que debe analizarse como fuente de vulneraci�n jur�dica del proveedor adjudicado, es el car�cter intempestivo e injustificado de la ruptura del preacuerdo; en el contexto de la adjudicaci�n de un contrato p�blico, la aceptaci�n de la oferta se entiende como la culminaci�n de la fase precontractual, si se declara desierto el proceso arguyendo falta al principio de buena fe, que la entidad contratante debe probar, el proveedor que considerado ha actuado de buena fe, se le ha afectado con un acto il�cito, puesto que convergen los tres elementos para ello: violaci�n del ordenamiento jur�dico, voluntariedad del acto, puesto que un agente de la entidad contratante genera el hecho y, se configura un da�o hacia el oferente.�(Moisset, 2000, p�gs. 6,7)

La violaci�n del elemento jur�dico viene dada por la declaratoria de desierto de un proceso contractual ya adjudicado, por lo tanto, si la entidad contratante no prueba la falta al principio de buena fe del proveedor, entonces violenta la normativa de la contrataci�n p�blica, puesto que ning�n numeral del art�culo 33 de la LOSNCP ser�a aplicable aparte del �d� o �e� a un proceso adjudicado; respecto al acto voluntario de da�o, debe recordarse que el numeral d) del art�culo 33 de la LOSNCP dice expl�citamente que la simulaci�n, inexactitud o inconsistencia debe ser detectada por un funcionario de la entidad contratante, de modo que el acto voluntario de suspensi�n por otro individuo existe; sin embargo, la presencia de dolo en el accionar debe probarse, y finalmente el da�o puede ser econ�mico debido a la confianza razonable mencionada anteriormente.

Ahora se debe analizar que cabe en el marco de la vulneraci�n de la seguridad jur�dica del oferente adjudicado de un proceso declarado desierto, en este contexto, la Constituci�n en su art�culo No. 11 reza claramente:

El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que act�e en ejercicio de una potestad p�blica, estar�n obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por� las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados p�blicos en el desempe�o de sus cargos.�(Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador, 2008)

Es decir, que, si los derechos de un ciudadano son vulnerados, el Estado est� en la obligaci�n de repararle los da�os, por lo tanto, si en los procesos de contrataci�n p�blica, se vulnera el derecho de los oferentes adjudicados por declaratoria de proceso desierto, aun cuando la ley de Contrataci�n P�blica diga que no es posible exigir reparaciones, la norma superior ordena lo contrario, por ello, el Art�culo No. 330 del C�digo Org�nico Administrativo dice textualmente:

Responsabilidad extracontractual. Las instituciones del sector p�blico, con excepci�n de la funci�n judicial cuya responsabilidad est� determinada en su propia ley, responden por el da�o debidamente calificado proveniente de sus actuaciones u omisiones, incluso cuando estas sean l�citas, siempre que el particular perjudicado no tenga la obligaci�n jur�dica de soportarlo�(C�digo Org�nico Administrativo, 2017)

El texto previo revela que incluso si las acciones se consideran l�citas, es decir, el funcionario o funcionaria que declar� desierto el proceso con relaci�n a una percepci�n de falta de buena fe, obraron, valga la redundancia, de buena fe; el oferente adjudicado deber� ser indemnizado y la indemnizaci�n estar� acorde al da�o debidamente justificado en recursos financieros, tiempo y dem�s.

Conclusiones

La seguridad jur�dica del proveedor, radica en la certeza y previsibilidad de la ley, la adjudicaci�n del contrato, aun cuando este no haya sido firmado, implica que las condiciones de la contrataci�n, estipuladas por la entidad contratante en la etapa de dise�o del proceso, fueron cumplidas por el proveedor y su oferta fue aceptada debido a que el an�lisis de la entidad contratante determin� que fue la mejor para los intereses del sector p�blico, respecto a las otras presentadas.

La vulneraci�n a la seguridad jur�dica del oferente adjudicado, una vez que se declara desierto el proceso de contrataci�n p�blica, existe, si dicha declaraci�n no prueba la inexactitud, simulaci�n e inconsistencia de la oferta y los documentos de respaldo presentados, es decir, no se prueba la falsedad de la informaci�n prevista.

El oferente tiene derecho a una reparaci�n por parte del Estado de los da�os y perjuicios derivados de la declaraci�n de proceso desierto en un proceso adjudicado que en virtud de que la adjudicaci�n, aun cuando no se haya firmado el contrato, gener� en el oferente una confianza razonable que provoc� p�rdidas en tiempo, recursos financieros y materiales, debidamente justificados, aun cuando la declaratoria de proceso desierto, se haya realizado de forma l�cita, es decir, sin actuar de mala fe por parte de los funcionarios de la entidad p�blica contratante.

La lesi�n a la seguridad jur�dica del oferente, en la declaratoria de desierto de un proceso que fue previamente adjudicado, proviene de la ambig�edad de la ley respecto a los motivos para tal declaratoria, existe la percepci�n de subjetividad en la argumentaci�n para sostener la declaratoria de desierto por parte del funcionario que representa los intereses del Estado de modo que el proveedor puede percibir arbitrariedad en la aplicaci�n de la ley.

Aun cuando la declaratoria de desierto posterior a la adjudicaci�n no contenga argumentos re�idos con la ley, el proveedor puede argumentar subjetividad de los mismos, puesto que se presentan posterior a la adjudicaci�n y por ende, cuando se entiende t�citamente que esa etapa del an�lisis fue ya superada por la oferta lo que gener� en el ofertante una confianza razonable en la obtenci�n del contrato pese a que no se dio la firma del mismo.

El ofertante puede exigir la reparaci�n de aquellos gastos generados a partir de la confianza razonable derivada de la aceptaci�n de la oferta por parte de la entidad contratante, cuando su oferta fue adjudicada, a�n sin la firma del contrato, puesto que puede alegar que su seguridad jur�dica fue violentada por una declaratoria de desierto posterior a la adjudicaci�n.

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