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La aplicabilidad de la Lex Mercatoria en los contratos comerciales entre empresas extranjeras y ecuatorianas
The applicability of the Lex Mercatoria in commercial contracts between foreign and Ecuadorian companies
A aplicabilidade da Lex Mercatoria em contratos comerciais entre empresas estrangeiras e equatorianas
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Correspondencia: ericrodgd@gmail.com
Ciencias Econmicas y Empresariales
Artculo de Investigacin
* Recibido: 23 de agosto de 2022 *Aceptado: 12 de septiembre de 2022 * Publicado: 12 de octubre de 2022
- Universidad Catlica de Cuenca, Cuenca, Ecuador.
Resumen
La Lex Mercatoria siempre ha acarreado un gran dilema, la consideracin de ser tan solo una norma dispositiva y no de obligatorio cumplimiento por s misma. En ese contexto, Ecuador tambin es parte de ello, siendo una amenaza para la seguridad jurdica de las partes contratantes, al no pronunciarse sobre la aplicabilidad de esta norma.
La presente investigacin subraya la carencia en la legislacin ecuatoriana, el correcto uso de la lex mercatoria dentro del Estado ecuatoriano y el alcance de la misma; mediante una investigacin jurdica, documental y aplicada.
Se encontr que la Lex Mercatoria es legtima y su aplicacin es viable en el mbito comercial internacional ecuatoriano, pero necesita del apoyo estatal para su acatamiento o resarcimiento. Por ende, nos encontramos ante una necesidad comercial de asimilar esta norma dentro de la legislacin ecuatoriana para brindar seguridad jurdica a los contratantes.
Palabras Clave: Lex Mercatoria; contratacin transnacional; justicia arbitral internacional; Derecho mercantil; globalizacin del Derecho.
Abstract
The Lex Mercatoria has always brought with it a great dilemma, the consideration of being only a dispositive norm and not mandatory by itself. In this context, Ecuador is also part of it, being a threat to the legal certainty of the contracting parties, by not ruling on the applicability of this rule.
This research highlights the lack in Ecuadorian legislation, the correct use of the lex mercatoria within the Ecuadorian State and its scope; through legal, documentary and applied research.
It was found that the Lex Mercatoria is legitimate and its application is viable in the Ecuadorian international commercial environment, but it needs state support for its compliance or compensation. Therefore, we are faced with a commercial need to assimilate this rule into Ecuadorian legislation to provide legal certainty to contractors..
Keywords: Lex Mercatoria; transnational contracting; international arbitral justice; commercial law; globalization of law.
Resumo
A Lex Mercatoria sempre trouxe consigo um grande dilema, a considerao de ser apenas uma norma dispositiva e no obrigatria por si s. Nesse contexto, o Equador tambm faz parte dele, sendo uma ameaa segurana jurdica das partes contratantes, ao no se pronunciar sobre a aplicabilidade desta norma.
Esta pesquisa destaca a falta da legislao equatoriana, o uso correto da lex mercatoria dentro do Estado equatoriano e seu alcance; por meio de pesquisa legal, documental e aplicada.
Constatou-se que a Lex Mercatoria legtima e sua aplicao vivel no ambiente comercial internacional equatoriano, mas necessita de apoio estatal para seu cumprimento ou compensao. Portanto, nos deparamos com a necessidade comercial de assimilar esta norma legislao equatoriana para dar segurana jurdica aos empreiteiros..
Palavras-chave: Lex Mercatria; contratao transnacional; justia arbitral internacional; Direito Mercantil; globalizao do direito.
Introduccin
La Lex Mercatoria tal y como la conocemos, se origina en la poca Medieval. En ella surgi la llamada Societas Mercatorum, una clase social dedicada al comercio, adquiriendo poder dentro de la sociedad al ser los pioneros en implementar una serie de costumbres y usos profesionales que se denominaron Lex Mercatoria. En el transcurso, las leyes internas se tornaron insuficientes para cubrir sus necesidades que ya implicaban un mbito internacional. El desarrollo de la Lex Mercatoria se situ desde inicios del siglo XII hasta mediados del siglo XVI.
En Ecuador, el cdigo de comercio tiene anomias en cuanto a contratos de Comercio Internacional, cosa que afecta a empresas ecuatorianas y extranjeras al momento de realizar contratos. Por fortuna, a nivel internacional existe la Lex Mercatoria y esta pudiera solucionarlo, pero Cul es el alcance de aplicabilidad que tiene la Lex Mercatoria dentro de los contratos comerciales internacionales realizados en Ecuador?
Con la ausencia de una Codificacin Comercial Internacional, las corporaciones y empresas transnacionales han utilizado la Lex Mercatoria para realizar contratos comerciales y poder regular estos mismos. Al ser solo una norma dispositiva, su contenido puede prescindirse o tomarse, en virtud del principio de autonoma de la voluntad de las partes, y a causa de que muchas normas estatales son inadecuadas e insuficientes al momento de regular y proteger a las partes contratantes a nivel internacional la Lex Mercatoria ha sido de gran ayuda.
La legislacin ecuatoriana no ha reconocido ni se ha pronunciado en contra de esta norma, siendo necesaria esta investigacin para revelar si es posible utilizar la Lex Mercatoria en Ecuador y el alcance que esta puede tener.
El objetivo de este artculo es analizar la aplicabilidad de la Lex Mercatoria en los contratos comerciales entre empresas extranjeras y ecuatorianas, mediante doctrina y jurisprudencia para probar si puede ser utilizada en Ecuador.
Por todo ello, la presente investigacin busca establecer el alcance de aplicabilidad de la Lex Mercatoria en Estado ecuatoriano a causa de las carencias legislativas y anomias en cuanto al Comercio Internacional se refiere, permitiendo que comerciantes ecuatorianos y extranjeros puedan utilizarla dentro del pas sin temor alguno.
Metodologa
Para investigar los antecedentes jurdicos y jurisprudenciales sobre la aplicabilidad de la Lex Mercatoria se emplearn los mtodos de investigacin jurdica y documental, con el objetivo de recopilar la informacin necesaria para establecerlo dentro de la investigacin.
Para reconocer las anomias existentes en la legislacin ecuatoriana en cuanto contratos de Comercio Internacional se utilizarn los mtodos de investigacin jurdica y documental nuevamente, con el fin de identificar aquellas carencias y exponerlas para constatar el problema que acaece.
Para identificar el alcance de aplicabilidad de la Lex Mercatoria en contratos comerciales internacionales en Ecuador se usar el mtodo de investigacin aplicado el cual buscas convertir el conocimiento puro, es decir, teoras, en un conocimiento prctico y til para la sociedad.
La informacin ser obtenida de sentencias de la Corte Nacional de Justicia, sentencias de la Cmara de Comercio Internacional de Pars, libros, artculos cientficos y tratadistas del comercio Internacional, de Ecuador y el extranjero.
Lex Mercatoria como fuente de derechos y obligaciones comerciales
La Lex Mercatoria segn la recopilacin que realiz Frignani (1986) es aqul cuerpo de reglas e institutos concernientes al comercio internacional comnmente aplicados por los mercaderes, en el sentido que se trata de reglas de derecho, o al menos, que los otros contrayentes se comportarn observando las mismas reglas. Adems, como complementa Castrogiovani (2008) est se formada por usos y costumbres propios de comerciantes, constituyendo el derecho aplicable en contratos independientemente de la ley in situ y de la personal de los partcipes, otorgndoles igualdad de condiciones.
La Lex Mercatoria es casi incompatible con el monismo jurdico que defiende la idea de que el trmino Derecho remite fundamentalmente a un conjunto de normas positivas, de origen estatal (Snchez - Castaeda, 2006), de cual todas las que estn fuera no seran consideradas derecho. Es as que el uso de la Lex Mercatoria solo es posible cuando los Estados tienen una posicin institucionalista, o tambin llamado pluralismo jurdico, lo que en palabras de Juana Dvila Senz (2012) se pone en tela de duda el postulado dogmtico jurdico (doctrinal) de la exclusividad y prevalencia del derecho oficial en la sociedad, al evidenciar la existencia de otros rdenes jurdicos igualmente determinantes de los comportamientos sociales.
Caractersticas de la Lex Mercatoria
La Lex Mercatoria tiene ciertas caractersticas que la han vuelto nica en cuanto a normas dispositivas se trata, son especiales, pues la distingue de tratados, convenciones y reglamentos internacionales que han sido creadas por instituciones estatales, con el inters de regular el comercio desde el Derecho Pblico queriendo unificar todo creando un monismo jurdico, mientras esta, al haber nacido de la costumbre, primero ha de adaptarse a los intereses de los comerciantes. Las caractersticas que ms destacan son las siguientes:
Surgimiento Privado
Los Estados no han intervenido en la creacin de este conjunto de normas, pues, tal figura proviene de los propios mercantes al momento de comerciar, estos al realizar sus actividades han generado costumbre, y mediante ese hbito se ha mantenido un estndar a seguir.
Autonoma
El carcter autnomo de esta figura permite que aquellos que quieran sujetarse a ella puedan hacerlo, pues la voluntad de las partes es la que designar a que normas, usos o costumbres se vincular el contrato, y la Lex Mercatoria puede ser parte sin importar nada ms que su eleccin.
Cuando se toma el trmino de a-nacional, es para representar la internacionalidad e independencia de los Estados, pues al provenir de un mbito global, la institucionalizacin no ha influido en su origen, pero la aceptacin y ratificacin de la Lex Mercatoria dentro de los Estados si ha generado ms inters y utilizacin de la misma.
Coercibilidad
En la edad media, los conflictos que resultaban del incumplimiento del trato entre las partes se dirigan a los tribunales de las corporaciones de mercaderes, para solucionarlo, estos aplicaban las costumbres aceptadas y que regulaban tales actividades comerciales.
Actualmente, es el arbitraje comercial internacional que se encarga de esto. Utilizando el principio pacta sunt servanda, interpretado como los contratos estn para cumplirse, y la autonoma de las partes, pues estas son las directrices con las que se rigen dichas relaciones jurdicas; adems, se incluyen los mecanismos de solucin de conflictos y la ley aplicable que se desprendan de tal contrato.
Uso Universal
Es aqu donde se presenta la mayor evolucin en cuanto a la utilizacin de la Lex Mercatoria, puesto que en su surgimiento solo la conocan y utilizaban aquellos que estuvieran inscritos en una corporacin de mercaderes, ahora cualquier comerciante que se encuentre involucrado en el mbito internacional puede servirse de esta para regular su contrato y, de darse el caso, solucionar conflictos en los que se viera inmiscuido.
Elementos de la Lex Mercatoria
Fueron creados por el Instituto Internacional para la unificacin del derecho privado (UNIDROIT), componiendo un cmulo de reglas comerciales equilibradas para ser utilizadas internacionalmente, independientemente de aquellas normas adoptadas por cada Estado y condiciones jurdico-econmicas que influyan.
Usos y practicas Uniformes
Es un derecho autnomo que se origina del uso mercantil internacional, al margen del control estatal y de ordenamientos jurdicos internacionales. Conformados por clusulas contractuales, que con la repeticin se ha convertido en una prctica habitual.
En este elemento encontramos a los Incoterms (International Commercial TERMS), o en espaol Trminos de Comercio Internacional, qu como su nombre indica son trminos que regulan en una transaccin internacional la modalidad de entrega, el momento en que se produce la transferencia de riesgo de la mercanca entre el vendedor y el comprador, as como el reparto de los costes de la operacin.
Condiciones generales de contratacin y contratos-tipo
Son aquellas que han sido emitidas para formar parte de contratos, incorporndose a tal por estipulacin de una de las partes contratantes. Estas han sido generadas para su utilizacin en serie, con el objetivo de regular contratos del mismo tipo. Aqu se encuentran las condiciones ECE, desarrolladas por la Comisin para la Europa de las Naciones Unidas.
Discusin sobre la Lex Mercatoria y la Nueva Lex Mercatoria
Algunos doctrinarios han creado esta discusin, con la intencin de darle un nombre propio al tipo de usos y costumbres comerciales internacionales de manejo actual, para poder diferenciar a la Lex Mercatoria utilizada en la Edad Media de la que se utiliza actualmente en el comercio internacional.
Sus ms grandes diferencias son tan solo su coercibilidad y su uso universal. En cuanto a la coercibilidad, como se apunt anteriormente, en la Edad Media se utilizaban los tribunales de las corporaciones de mercaderes, que solo acudan los que formaran parte de tales corporaciones. Actualmente existe el arbitraje comercial internacional, mediante el cual toda persona que ejerza el comercio puede acudir para solucin de sus conflictos.
Despus de analizar el cambio de tribunal, la evolucin de su uso a universal y su desarrollo en diferentes pocas, se puede decir que ambas tienen similitudes estructurales suficientes para conservar el mismo nombre, pero que, gracias a la globalizacin actual, la Nueva Lex Mercatoria ha tenido un auge mayor, una expansin masiva y la ayuda de muchos Estados para su utilizacin. No hay que olvidar que el derecho es cambiante, la Lex Mercatoria al provenir de la costumbre es de lo ms normal que evolucione y que sus usos y costumbres varen a travs de los aos.
Ahora, de verdad merecen que se las trate como diferentes?, sin poder dar una negacin o afirmacin categrica, para la presente investigacin no se demuestran los cambios suficientes como para que se le d otro nombre, adems esto solo nos aleja del objetivo principal de ayudar a los mercantes en vez de confundirlos.
Es as que el trmino referencial que en esta investigacin se toma es el de Lex Mercatoria, tanto como cualquier otro investigador puede tomar otra concepcin, nombre o definicin, pues el objetivo principal de sta es el de generar un Derecho uniforme y mostrar su debido uso, no el de discutir qu nombre es el adecuado.
Lex Mercatoria es Soft Law o Hard Law?
Es importante la discusin de si la Lex Mercatoria es Soft Law o Hard Law, pues slo delimitando esto se puede llegar a esclarecer su utilidad y el alcance de su aplicabilidad.
Pero primero debe entenderse lo que soft law y hard law significa, pues son conceptos que permiten observar la norma desde otra perspectiva que admita regular de una manera ms eficiente. Segn el diccionario panhispnico del espaol jurdico de la RAE (2017) soft law es:
Conjunto de normas o reglamentaciones no vigentes que pueden ser consideradas por los operadores jurdicos en materias de carcter preferentemente dispositivo y que incluye recomendaciones, dictmenes, cdigos de conducta, principios, etc. Influyen asimismo en el desarrollo legislativo y pueden ser utilizadas como referentes especficos en la actuacin judicial o arbitral.
En cambio, el concepto de hard law en esencia se refiere a los tratados y reglas adoptadas por los Estados. Una vez adoptados, estos vinculan ante la ley (Oana, 2008), convirtindose en norma imperativa que es de obligatorio cumplimiento y del que ninguno puede obviar su contenido para su beneficio.
Interpretando lo que manifiesta Boyle (1999), el objetivo de normas que an son consideradas soft law no es quedarse en palabra muerta siendo inutilizable o solo como una salvedad de vez en cuando, sino que puedan algn da convertirse en hard law desde el punto de vista interno con la adopcin de medidas legislativas o judiciales que incorporan los estndares del soft law a la normatividad interna reconocindole carcter obligatorio.
As que, depende desde que Estado se haga tal pregunta para poder responderla. En el caso ecuatoriano hay elementos de la Lex Mercatoria los cuales siguen siendo Soft Law, pero los que se han convertido en Hard Law y por ende son vinculantes, son estos:
- Convencin de las Naciones Unidas, para la Compraventa Internacional de Mercaderas (Viena, 1980)
- Cdigo de Derecho Internacional Privado (Cdigo de Bustamante)
Convencin de las Naciones Unidas para la Compraventa Internacional de Mercaderas (Viena, 1980)
La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (2015) le da una definicin a esta convencin y manifiesta que: La finalidad de esta Convencin es prever un rgimen moderno, uniforme y equitativo para los contratos de compraventa internacional de mercancas, por lo que contribuye notablemente a dar seguridad jurdica a los intercambios comerciales y a reducir los gastos de las operaciones.
Esta convencin es considerada como uno de los mejores instrumentos dentro del comercio internacional y que debera ser adoptado por la mayor cantidad de pases a nivel global, pues dispondrn de una legislacin moderna que pone en igualdad de condiciones a las partes que tengan un establecimiento dentro de alguno de los Estados Contratantes. Pudiendo ser convenida por las partes o, caso contrario, la convencin se aplicara sin necesidad de acudir a la determinacin de la ley aplicable al contrato, lo que les beneficia al aportar certeza, seguridad y previsibilidad a los contratos de compraventa internacional, dejando la salvedad de utilizar otra ley si as lo desearen.
Desde el 1 de febrero de 1993 Ecuador es suscriptor de la Convencin de las Naciones Unidas para la Compraventa Internacional de Mercaderas (CVIM) que fue publicada en el Registro Oficial N 882 con fecha 28 de noviembre de 1991, y su ltima codificacin se dio el 25 de noviembre de 2005 en el Suplemento del Registro Oficial N 153.
Al haberse publicado en el Registro Oficial inmediatamente su contenido se convierte en vinculante, as que se puede asegurar la utilizacin de CVIM al formar parte de la normativa ecuatoriana, sin olvidar que esta solo rige para operaciones internacionales y que no irrumpe en aquellos contratos que se realicen entre empresas del mismo territorio.
Cdigo de Derecho Internacional Privado (Cdigo de Bustamante)
Este cdigo examina las relaciones entre privados con una caracterstica fundamental: el elemento internacional que vincule ordenamientos jurdicos de dos o ms Estados, con el propsito de delimitar cul de ellos debe conocer el tema y demarcar medidas para obligar al cumplimiento de resoluciones.
Fue adoptada en La Habana, Cuba con fecha de firma: 2 de febrero de 1928, por los Estados suscriptores durante la Sexta Conferencia Internacional Americana. Ecuador la ratifica el 31 de mayo de 1933, y la nica declaracin que dicta es: En cuanto no se oponga a la Constitucin y Leyes de la Repblica, es decir, que dicho cdigo ser vlido mientras no concurra en tales, cosa que, hasta el da de hoy no ha sucedido.
El cdigo de Derecho Internacional Privado, toca el Derecho Civil Internacional y el Derecho Mercantil Internacional, siendo el segundo el tema que compete en esta investigacin. En pocas palabras, entre toda la regulacin mercantil internacional que dicta, hay ciertos artculos que dan parmetros sobre los contratos y sujecin a los mismos:
El artculo 240 manifiesta que la forma de los contratos y actos mercantiles estar acorde a la ley territorial donde se realicen, dejando a cada Estado la libertad de estipular lo que crean pertinente. De ah en adelante, da especificaciones en contratos de algunas materias como las de seguros, transporte terrestre, depsitos, entre otros.
Se public en el Suplemento del Registro Oficial No. 153, con fecha 25 de noviembre de 2005, y tal como se dijo anteriormente, por ese hecho es que se convierte en vinculante, obligando su cumplimiento en relaciones comerciales exclusivamente internacionales que este cdigo regule.
Determinacin de legislacin aplicable
Para determinar cul es la ley a aplicar en un contrato, el criterio principal a tomar en cuenta es la voluntad de las partes, es as que la ley escogida, adems, regular todo lo que las partes no especificaron en el contrato. Las partes, por uso de autonoma de voluntad y libertad, pueden someter su vnculo comercial a la legislacin de un pas en especfico, as como tambin a la costumbre extendida en su medio mercantil.
El conflicto de normas llega cuando las partes no hayan designado expresamente la ley, prctica, uso o costumbre, que regir su contrato. Sin olvidar el principio de que no hay contrato sin ley, pues, aunque las partes no manifestaren nada al respecto, siempre subsistir un rgimen jurdico que lo complemente.
A causa de esto, cada pas ha prescrito una manera en la que se puede determinar la ley que ser aplicada a un contrato determinado, aunque, al hablar en un contexto internacional, tal actuar se queda corto.
En el artculo 3 del Ttulo Preliminar del Cdigo de Derecho Internacional Privado (1928), del cual ya se habl anteriormente y se estableci como vinculante, manifiesta que se divide en tres clases las leyes y reglas que se presumen vigentes al momento del ejercicio de sus derechos:
I. Las que se aplican a las personas en razn de su domicilio o de su nacionalidad y las siguen, aunque se trasladen a otro pas, denominadas personales o de orden pblico interno.
II. Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas territoriales, locales o de orden pblico internacional.
III. Las que se aplican solamente mediante la expresin, la interpretacin o la presuncin de la voluntad de las partes o de alguna de ellas, denominadas voluntarias o de orden privado.
Hasta este punto pareciera que con eso se esclarecera como se debe actuar en cuanto a la determinacin de la ley aplicable, pero no es as, pues no especifica qu se debe hacer cuando existan antinomias, cul clase debe primar sobre la otra, en esto se queda corto.
Para resolver este problema, en Europa existe el Reglamento (CE) N 593/2008 del Parlamento y del Consejo sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, o tambin Roma I, que sustituye al Convenio de Roma de 1980, el cual regula, entre otras cosas, un doble criterio para determinacin de la ley aplicable:
- Principio de autonoma de la voluntad de las partes, con una caracterstica fascinante, pues permite que las partes se sometan a uno o varios ordenamientos jurdicos.
- Cuando no exista acuerdo expreso sobre el derecho a aplicar, la cosa no es sencilla, pero por lo menos este reglamento lo contempla y brinda solucin.
Con esto en mente, Ecuador al no tener menciones sobre esto en el Cdigo de Derecho Internacional Privado, nicamente mediante la CVIM podemos contemplar a la Lex Mercatoria como ordenamiento jurdico idneo en cuanto relaciones mercantiles internacionales se refiere, para poder proteger a los comerciantes ecuatorianos, cuando los contratos sean incumplidos y amerite hacerlos prevalecer.
Fuentes del derecho
Las fuentes del derecho que comnmente nombran los doctrinarios son: fuentes formales, las materiales o reales y las histricas. Precisamente en las formales es donde se encuentran las fuentes ms habituales, siendo estas: legislacin, costumbre, jurisprudencia y doctrina. Para la presente investigacin, la costumbre es la fuente pilar, pues de ah proviene la llamada Lex Mercatoria.
La fuente formal ms antigua es la costumbre, siendo de carcter cultural con un conjunto de conductas jurdicamente obligatorias, utilizadas por la comunidad constantemente, es aqu donde justamente se posiciona la figura que se ha estado analizando.
Constitucin
En Ecuador, se utiliza la pirmide de Kelsen para determinar el orden jerrquico de las leyes aplicables nacionalmente, siguiendo esta secuencia, segn el artculo 425 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador (2008):
- La Constitucin;
- los tratados y convenios internacionales;
- las leyes orgnicas;
- las leyes ordinarias;
- las normas regionales y las ordenanzas distritales;
- los decretos y reglamentos;
- las ordenanzas;
- los acuerdos y las resoluciones;
y los dems actos y decisiones de los poderes pblicos.
Tratados y convenios internacionales
Siguiendo ese orden jerrquico encontramos a los tratados y convenios internacionales, en segundo puesto, es decir, la constitucin estar por encima de ellos, siempre y cuando su contenido no sea sobre Derechos Humanos, en este caso los tratados y convenios ponderaran.
Como para la presente investigacin, los tratados y convenios pertinentes son aquellos de materia comercial, se expone que los antes nombrados, es decir, la Convencin de las Naciones Unidas, para la Compraventa Internacional de Mercaderas y el Cdigo de Derecho Internacional Privado, estn por encima de las leyes orgnicas y ordinarias, siendo incluso ms factible su utilizacin en contratos de compraventa entre empresas ecuatorianas y extranjeras.
Leyes ordinarias
La ley, tambin llamada legislacin, es creada a travs de los poderes pblicos y rganos estatales, generando un ordenamiento jurdico compacto, coherente y jerrquico.
El Cdigo Civil es una norma que regula las relaciones en el Derecho Privado, dentro de la legislacin ecuatoriana adems de considerarse ley ordinaria tambin toma el puesto de general, es decir que, si existe un cdigo de una materia especial, ste primar y el Cdigo Civil quedar como una norma supletoria.
El Cdigo de Comercio Ecuatoriano, al ser la norma respectiva en cuanto a cuestiones mercantiles, es un cdigo especial, por ende, es el que recoge todo lo referente a lo mercantil, y aquello que escape de l lo rellenar el Cdigo Civil antes mencionado.
Cdigo de Comercio Ecuatoriano
El Cdigo de Comercio ecuatoriano, se encuentra en el cuarto escaln jerrquico, contempla disposiciones preliminares en las cuales expresa ciertos principios a seguir en cuanto a lo mercantil se refiere. El primer artculo trata sobre la regulacin de las obligaciones que tienen las personas al realizar actos, contratos de comercio y operaciones mercantiles, aunque no sean comerciantes los que lo realicen.
En el artculo 5 de la misma norma dispone que, si existe algo que no est regulado expresamente, por analoga se debe aplicar las normas de este cdigo, y si tampoco estuviera contemplado, se estara a lo manifestado por el Cdigo Civil. Pero, si no estuviera en ninguno de los dos, a qu norma se podra acudir?
En un intento desesperado por rellenar tal anoma aparece el artculo sexto, en el cual nombra a la costumbre mercantil como sustituta al silencio de la ley, aunque poniendo ciertos requisitos para no crear incertidumbre de cmo sera la misma, diciendo que deben ser uniformes, pblicos y ejecutados en Ecuador, adems de ser conocidos y observados regularmente en el trfico mercantil habitual por un mnimo de cinco aos.
Despus de haber dado la connotacin de requisitos a lo antes mencionado, cabe resaltar que la existencia de tal costumbre mercantil debe demostrarse, la ley no contempla cmo, pero eso le corresponde al mbito procesal lo cual no es el objetivo de la presente investigacin.
La insuficiencia de ley y seguridad que existe dentro del Cdigo de Comercio ecuatoriano, en cuanto a la regulacin de comercio local e internacional genera que no sea suficiente para cubrir la demanda o necesidades del mismo, por ello es que se integra a los principios de la Lex Mercatoria, radicando su importancia en su aplicabilidad, como lo seala Lando (s.f), quien sostiene que no basta con reformas locales de nuestros cdigos para lograr abastecer las necesidades del comercio actual, por ende, es necesario tener a la Lex Mercatoria como norma auxiliar que ayude o apoye a una mejor aplicacin de las normas internas.
Continuando con el artculo 5 ibidem, se puede decir que se establece de manera idnea la intencin del legislador, sin embargo, en cuanto a sus requisitos, estos difieren, ya que son arcaicas y no se adaptan a las necesidades comerciales actuales, por ello es imprescindible una reforma en donde se plantee de forma clara la posibilidad de utilizar la lex mercatoria como fuente de interpretacin y regulacin de los contratos comerciales.
Comparativa con Colombia y Mxico
En Colombia, la aplicabilidad de la Lex Mercatoria abarca una ntima integracin de sus principios rectores con los negocios jurdicos internacionales, donde las cuestiones mercantiles que no se puedan ser resueltas conforme a su normativa interna lo harn de acuerdo a la costumbre mercantil internacional como lo dispone el artculo 7 del Cdigo de Comercio colombiano, en concordancia con el artculo 3 del mismo cuerpo legal que condiciona su uso, estableciendo que su aplicar dicha costumbre siempre y cuando no sea contraria a la ley comercial del pas, lo que representa de primera mano el reconocimiento legal del uso de esta herramienta internacional dentro del mbito comercial interior.
As mismo, se reconoce dicho uso y regulacin dentro de la Ley 1150 del ao 2007 de Colombia, en donde se plasma el control respecto a la contratacin con Organismos Internacionales y la facultad de someterse a las reglas de tales organismos.
En Mxico por su parte, dentro de su Cdigo de Comercio y dems leyes, no se reconoce de manera directa el uso de la Lex Mercatoria, sin embargo, por su suscripcin y ratificacin a los tratados y convenios internacionales de esta naturaleza, en particular del Convenio de Mxico de 1994 se anexa dicha facultad, considerndola como una fuente subsidiaria para controlar y regular dichos contratos y negocios jurdicos.
En Ecuador, el reconocimiento legal de dicho instrumento internacional difiere con Colombia, pues mientras que en el primero el uso de la Lex mercatoria es nulo al igual que las condiciones que debe cumplir, por consecuencia lgica de su inexistencia, el segundo lo reconoce dentro de su Cdigo de Comercio y establece directrices a seguir. Mxico y Ecuador por su parte, guardan gran similitud en cuanto al no reconocimiento de dicha figura como ente regulador de los negocios jurdicos internacionales, aunque en Mxico, gracias a los tratados y convenios internacionales, si se los puede aplicar de forma suplementaria.
Lex Mercatoria en cortes ecuatorianas
La costumbre al momento de realizar una resolucin o sentencia ha sido tomada en cuenta en Ecuador, pero la Lex Mercatoria como tal, solo ha sido nombrada en el ao 2000 el 12 de julio por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil en un recurso de casacin, y publicada en el Registro Oficial N 163, el 14 de septiembre del mismo ao.
Con el juicio verbal sumario N 77-0 seguido por Phoenix Limited Inc. demandando al Banco Amazonas S. A., pues la empresa Phoenix asevera tener facturas las cuales no han sido pagadas, y Banco Amazonas S. A. alega la falsedad de estas. En primera y segunda instancia le dan la razn a Phoenix, sentenciando la veracidad de las facturas y la obligacin del pago.
Es por ello que Banco Amazonas deduce un recurso de casacin en contra de la anterior sentencia, alegando la infraccin de los artculos 112 hasta el 128 y del 1067 del Cdigo de Procedimiento Civil, el 118 del Cdigo Civil y el artculo 4 del Cdigo de Comercio.
En el punto undcimo se nombra el artculo 51 de la antigua Ley del Sistema Financiero, que ya no se encuentra vigente, en el cual se les permita a los bancos hacer operaciones en moneda nacional o extranjera segn las normas y usos internacionales. Carlos Gilberto Villegas alega que hubo una errnea interpretacin del artculo 51, por el cual se utiliz el correspondiente a la costumbre mercantil del Cdigo de Comercio, con el que se deca deba cumplir 10 aos de uso reiterado y nunca se present pruebas de ello. Es aqu, donde Carlos interpreta y resuelve a qu se refiere esa ltima frase del artculo 51, nombrando a la Lex Mercatoria y lo que esta establece sobre tales operaciones, dando paso a que sea vinculante para ese caso en especfico.
A la presente fecha de esta investigacin, este es el nico juicio en el cual se ha mencionado a la Lex Mercatoria dentro de una resolucin de conflictos en una corte local, pero tanto los Principios Unidroit ni Incoterms, han sido mostrados, utilizados o analizados en tribunales ecuatorianos a fin de motivar una sentencia.
Laudos arbitrales de la CCI
Existen Laudos arbitrales de la Cmara de Comercio Internacional (CCI) que sirven como precedente para Ecuador al regirse por la Convencin de Viena de 1980. La Lex Mercatoria participa activamente dentro de la resolucin de conflictos, esto da paso a una influencia dentro de los contratos celebrados entre empresas ecuatorianas y extranjeras.
Laudo arbitral CCI 5713 de 1989
El tribunal que interviene en este laudo es el de la Cmara de Comercio Internacional de Pars, y el conflicto se dio entre partes de diferentes pases, el vendedor siendo de Turqua, comparece como reclamante y el comprador de Suiza, comparece como demandado.
En el resumen que explaya la CNUDMI (1989) se relatan los antecedentes y el motivo de la demanda y contrademanda presentados, con sus peticiones incluidas:
Entre las partes se da un pacto de venta en condiciones FOB, el comprador decide impugnar la mercanca por que estos no cumplan con los estndares establecidos en el contrato. Aun as, el comprador vende los bienes, aunque con prdidas por la cuestin anterior, el vendedor argumentando la venta realizada por el comprador exige el pago completo, el comprador presenta una contrademanda reclamando una compensacin por costos financieros, prdidas directas, faltas de ganancia e intereses.
En un inicio, al no existir una clusula o sealamiento de la norma a la que se sujetaban, el tribunal determin a la ley del pas del vendedor como ley aplicable para la resolucin de este conflicto. Pero la ley de Turqua el requisito de tiempo lo determinaba demasiado corto, adems de ser muy especfico en cuanto al trmite de compraventa.
Es as que, dicho tribunal trae a colacin la Lex Mercatoria mediante la Convencin de Viena de 1980, acogindose a los usos y costumbres pertinentes para as seguir siendo imparciales ante las partes, pues al ya haberse considerado con frecuencia en ese tribunal y por ser conocidos en el derecho comercial internacional, estos llegan a considerarse vinculantes para las partes.
Esto ha dejado un precedente muy fuerte por la eleccin de la Lex Mercatoria sobre otras normas, manifestando imparcialidad por cuanto es conocida en el mbito mercantil y esta responde a los intereses de las partes al contratar, garantizando mayor seguridad jurdica y estableciendo trminos y obligaciones los cuales pueden ser cumplidos por ambas partes.
Laudo arbitral CCI 8817 de 1997
Teniendo al mismo tribunal que en el laudo anterior, la Cmara de Comercio Internacional de Pars, esta vez el conflicto se da entre una compaa espaola como demandante y una compaa danesa como demandada.
En un inicio, dos empresas de Dinamarca realizan un contrato con una compaa espaola para la distribucin de productos comestibles en Espaa y en Portugal. Dentro de este acuerdo se estableca que si alguna de las partes quera terminar con la relacin comercial deba avisarse un ao antes, pero que, si no se lo haca, se poda terminar por incumplimiento substancial del contrato, lo que tambin inclua a: la suspensin del pago por orden de un tribunal, falta de pago, modificacin substancial de propiedad, administracin del distribuidor u organizacin.
Una tercera compaa danesa compra a las dos primeras, esta al continuar con la relacin, cambia el acuerdo reduciendo el lmite de tiempo en el que hacan los pagos la empresa espaola, adems de exigir una cantidad mayor a la recurrente en un plazo de apenas cinco das. Por lgica, esta empresa espaola falla con el pago, y la compaa danesa, emite un comunicado en el que manifestaba dar por terminado el contrato, argumentando la falta de pago y el cambio de administracin de la compaa.
El tribunal al conocer el caso toma la decisin de escuchar a las partes para que elijan qu ley ser la aplicable al caso, la empresa danesa solicita que se resuelva bajo la Lex Mercatoria mediante el uso de la Convencin de Viena, y la compaa espaola pide se acojan a la ley espaola por la relacin que tiene con el contrato. Al no existir acuerdo, el tribunal decide de tomar como vinculante a la Convencin y, por ende, a la Lex Mercatoria, por el hecho de que el contenido del contrato, en su mayora, gira en torno a la compraventa de mercadera.
Es as, como se constata que, la Lex Mercatoria puede provenir del acuerdo entre las partes o por la eleccin del tribunal arbitral para solucin de conflictos mercantiles, pues lo toman como una norma que unifica al derecho internacional y su capacidad para resolver los conflictos que se presenten.
Despus de haber recopilado la historia de la Lex Mercatoria, dar un paso por su evolucin y trasfondo, se puede decir que la Lex Mercatoria es uno de los pilares que sostienen la unificacin del Derecho Comercial a nivel mundial, ha demostrado ser una norma a la cual se puede acudir para la resolucin de conflictos y que brinda seguridad jurdica a quienes se someten a ella.
A falta de una legislacin local especial que garantice la resolucin de conflictos contractuales en la compraventa internacional en Ecuador, se concluye que, debe tomarse a la Lex Mercatoria como el principal instrumento del ordenamiento jurdico, no tan solo como un auxiliar, lo que s generara seguridad jurdica para las comerciantes extranjeros que quisieran contratar con empresas ecuatorianas, lo que mejorara y ampliara las relaciones comerciales entre ellos, siendo un punto positivo para el mbito econmico nacional.
El alcance de aplicabilidad que tiene la Lex Mercatoria est sujeta a lo que determinen las partes, pues stas pueden someterse a ella en su totalidad, o escoger en qu puntos tendrn que atenerse a lo que manifieste esta figura, y como se observ durante toda la investigacin, en Ecuador no es distinto, aquellas personas que ejerzan el comercio, pueden utilizarla sin ningn problema, pues no hay ley que lo prohba, y aunque provenga de interpretacin normativa, la Convencin de Viena de 1980 y el Cdigo de Bustamante, las cuales Ecuador ratific, permiten, sin lugar a dudas, su utilizacin dentro de los contratos comerciales internacionales entre compaas ecuatorianas y extranjeras.
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