El principio de voluntariedad y la tenencia en mediación

Mónica Piedra Sarmiento; Esteban Polo Pazmiño

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El principio de voluntariedad y la tenencia en mediaci�n

The principle of voluntariness and tenure in mediation

O princ�pio da voluntariedade e estabilidade na media��o

Correspondencia: mpiedra@ucacue.edu.ec

Ciencias T�cnicas y Aplicadas �

Art�culo de Investigaci�n

* Recibido: 23 de julio de 2022 *Aceptado: 12 de agosto de 2022 * Publicado: 06 de septiembre de 2022

Estudiante de la Maestr�a en Derecho Constitucional con Menci�n en Derecho Procesal Constitucional, Universidad Cat�lica de Cuenca, Cuenca, Ecuador.
Docente, Universidad Cat�lica de Cuenca, Cuenca, Ecuador.

Resumen

En los �ltimos tiempos la mediaci�n se ha visto involucrada en varios conflictos y sucesos de la realidad actual, pues este procedimiento, como el resto de m�todos alternativos de soluci�n de conflictos siempre ha estado presente, s�lo se tiene que acudir a los autores cl�sicos y observar que se hac�a referencia a ellos. Sin embargo, la mediaci�n ha tomado fuerza a trav�s de su verdadero desarrollo hacia una cultura de paz. El principio de voluntariedad es una caracter�stica esencial en los medios alternativos a la soluci�n de conflictos, en el que, las partes resuelven sus controversias en materia transigible, asistidos por un tercero neutral llamado Mediador/a, el mismo que, gu�a, y conduce a las partes a resolver de manera eficaz, eficiente, r�pida, y legal los conflictos. Si bien es cierto, dentro de este procedimiento se presentan muchos problemas al momento de resolver esta situaci�n, y se ha encontrado en el mismo con personas, situaciones, posiciones, intereses y necesidades diferentes, as� tambi�n se evidencian sentimientos, que al momento de llegar a un acuerdo de tenencia, lo �nico que se prioriza es todo lo mencionado anteriormente, pero no de manera consciente y responsable el bienestar de los menores, y ante este escenario, las partes deciden, y como es l�gico el tercero neutral (mediador) debe respetar esa voluntad. Para esta investigaci�n se ha utilizado una metodolog�a hist�rica - l�gica, as� como inductiva - deductiva y dogm�tica jur�dica, con un tipo de investigaci�n cuantitativo, y un nivel de investigaci�n descriptivo, lo que permite detallar y caracterizar el fen�meno en estudio.

Palabras clave: Mediaci�n; Conciliaci�n; Tenencia; Relaci�n padre � hijo.

Abstract��

In recent times, mediation has been involved in several conflicts and events of the current reality, since this procedure, like the rest of the alternative methods of conflict resolution, has always been present, one only has to go to the classic authors and observe that reference was made to them. However, mediation has gained strength through its true development towards a culture of peace. The voluntary principle is an essential characteristic in alternative means of conflict resolution, in which the parties resolve their controversies in compromise matters, assisted by a neutral third party called Mediator, the same one who guides and leads to the parties to resolve conflicts effectively, efficiently, quickly, and legally. Although it is true, within this procedure there are many problems when resolving this situation, and it has been found in it with different people, situations, positions, interests and needs, thus feelings are also evident, which at the time of arrival to a custody agreement, the only thing that is prioritized is everything mentioned above, but not consciously and responsibly the welfare of minors, and in this scenario, the parties decide, and of course the neutral third party (mediator) must respect that will. For this research, a historical-logical, as well as inductive-deductive and legal dogmatic methodology has been used, with a type of quantitative research, and a descriptive level of research, which allows detailing and characterizing the phenomenon under study.

Keywords: Mediation; Conciliation; Tenure; Father-son relationship..

Resumo

Nos �ltimos tempos, a media��o tem estado envolvida em v�rios conflitos e acontecimentos da realidade atual, pois este procedimento, tal como os restantes m�todos alternativos de resolu��o de conflitos, sempre esteve presente, bastando recorrer aos autores cl�ssicos e observar que refer�ncia foi feita a eles. No entanto, a media��o ganhou for�a atrav�s de seu verdadeiro desenvolvimento em dire��o a uma cultura de paz. O princ�pio da voluntariedade � caracter�stica essencial nos meios alternativos de solu��o de conflitos, em que as partes resolvem suas controv�rsias em quest�es de compromisso, auxiliadas por um terceiro neutro denominado Mediador, o mesmo que orienta e conduz as partes a resolver os conflitos de forma eficaz, eficiente , rapidamente e legalmente. Embora seja verdade, dentro deste procedimento existem muitos problemas na hora de resolver esta situa��o, e nela se tem encontrado com diferentes pessoas, situa��es, cargos, interesses e necessidades, assim tamb�m s�o evidentes os sentimentos, que na hora de chegar a um acordo de guarda, a �nica coisa que � priorizada � tudo o que foi mencionado acima, mas n�o de forma consciente e respons�vel o bem-estar dos menores, e nesse cen�rio quem decide s�o as partes, e claro que o terceiro neutro (mediador) deve respeitar essa vontade. Para esta pesquisa, foi utilizada uma metodologia hist�rico-l�gica, indutiva-dedutiva e dogm�tica jur�dica, com um tipo de pesquisa quantitativa, e um n�vel de pesquisa descritivo, que permite detalhar e caracterizar o fen�meno em estudo.

Palavras-chave: Media��o; Concilia��o; Posse; Rela��o pai-filho.

Introducci�n

La Pr�ctica Jur�dica al considerar a la mediaci�n como un Medio alternativo a la Soluci�n de conflictos, y al tratarse de un m�todo auto compositivo, faculta a las partes a resolver sus conflictos, quienes poseen autonom�a de la voluntad, resolviendo de esta manera el problema que los asiste, con la ayuda de un tercero llamado Mediador.�

Esta autonom�a de la voluntad es revestida por uno de los Principios importantes que rige a la mediaci�n, y hablamos del Principio de Voluntariedad, otorgando a las partes la libertad de decidir y acordar mediante el di�logo.

Existen algunas materias en las que se aplica el procedimiento de mediaci�n, entre ellas la tenencia de los hijos menores en determinado momento en el que los padres consideran definirla, y este es uno de los caminos, pero es aqu� en donde surge el problema, si con la sola voluntad de las partes es suficiente para tomar una decisi�n que marcar� la vida y el desarrollo de estos menores.

Sin duda, es conveniente realizar este an�lisis ya que, en los casos de tenencia, los mediadores que gu�an a las partes a decidir de manera satisfactoria para ellas, tienen la responsabilidad de que dicho acuerdo sea legal, y leg�timo, pero lo hacen sin considerar el criterio del menor, sin documentos que respalden este resultado, y entonces este tercero que es parte del proceso en cuanto inicia� la audiencia, tiene que asegurarse de que los derechos del menor no ser�n vulnerados y ser�n protegidos en su m�xima expresi�n.

En temas de familia la voluntad de las partes lamentablemente es cambiante, depende de situaciones externas para que se mantenga, y son los hijos, los menores quienes no encuentran un equilibrio desde el momento en el que se presentan estos acuerdos.

Al fundamentar este resultado en mediaci�n con criterios t�cnicos y opiniones de los profesionales respectivos se estar�a velando por el ejercicio y cumplimiento de los derechos del menor, ya que no solo se trata de respetar la voluntad de los padres, sino de custodiar a los menores, personas que son ajenas a este conflicto, para que puedan llevar una vida digna, y sin desequilibrios de ninguna naturaleza.

De esta manera, en un proceso de mediaci�n se estar�a velando por el bienestar integral del menor, no solamente respetando el principio de voluntad de las partes, sino preocup�ndose por los ni�os/as que son quienes sufren las consecuencias frente a un conflicto de separaci�n de la familia.� Adem�s de que el mediador no solo como persona, sino como profesional estar� custodiando el derecho de los menores en presente y en futuro, garantizando una vida plena de derechos, plenitud y satisfacci�n, de manera legal y leg�tima, aportando as� a favor de una sociedad justa y equilibrada.

Marco referencial

Antes de desarrollar el tema referente a mediaci�n, es necesario entender de forma r�pida cuando cabe este procedimiento, el momento en que puede iniciar el mismo, y sobre que principios y caracter�sticas se soportan para garantizar una tramitaci�n adecuada, legal y leg�tima, y as� garantizar satisfacci�n a las personas que son parte, y resolver su problema por un camino eficaz y eficiente. Un proceso de mediaci�n �se activa cuando tenemos de por medio un conflicto� (Fuquen Alvarado, 2003, p�gs. 265-278).

Respecto a la cita anterior, esta manifiesta que es el n�cleo de una situaci�n con diferencias y disputas entre personas o grupos; y, se relaciona a especificaciones tanto de estructura cuanto personal, de tal manera que el conflicto tiene su origen cuando se hace presente cualquier posici�n de discrepancia.

Es decir, el conflicto surge de una relaci�n social, que tiene intencionalidad, en esta interviene la voluntad, en donde se presentan derechos en disputa o intereses encontrados, y esto l�gicamente da origen al enfrentamiento entre las partes, sin importar que sus intereses o necesidades sean justas o injustas, legales o ilegales, ya que lo �nico que prevalece en ellos es la satisfacci�n de sus propios intereses.

Bajo este contexto, una vez que se presenta, es necesario conocer que existen medios opcionales para el arreglo de controversias, como es el caso de la mediaci�n; esta posee un car�cter preventivo, en que las partes en conflicto manifiestan su voluntad de arreglar sus diferencias, utilizando el di�logo, en aras de un desarrollo adecuado y verdadero de una cultura de paz, con la finalidad de encontrar en ellas mismas la capacidad de negociar y llegar a acuerdos satisfactorios. Para lograr este objetivo se encontrar�n asistidos por un tercero llamado -mediador- que tiene caracter�sticas especiales de imparcialidad, neutralidad ante la controversia y las partes.

Para esto, es necesario entender desde cuando se presenta la posibilidad de arreglar conflictos empleando un elemento importante, como es el di�logo, y sostener una conversaci�n de manera pac�fica. Es as� que, se manifiesta que los conflictos se resolv�an desde �pocas remotas, apelando al uso de la fuerza, pero la sociedad evolucion� y empezaron a arreglarse con la ayuda de un individuo neutral como el l�der de la etnia, el eclesi�stico o la persona de m�s avanzada edad por su experiencia.

Es en Grecia en el a�o 1520 a.C. en donde los conflictos eran resueltos por los Concejos anficti�nicos, que se encontraban conformados por doce ancianos, quienes representaban a las tribus existentes (Mendoza C�rdova, Ochoa Espinoza, & Dur�n Ocampo, 2019).

En Roma, con los postulados en la Ley de las XII Tablas, se dio valor a una instituci�n arbitral, en la que las partes deb�an confiar sus problemas a terceros, marc�ndose de manera indiscutible en la edad media un car�cter arbitral. Asimismo, se presentan testimonios de la utilizaci�n de la mediaci�n entre las culturas orientales, en donde la importancia del honor es lo m�s valioso del ser humano, consider�ndose una verg�enza ir a un proceso judicial sin antes haber agotado esta instancia.

Por otro lado, Burger Warren E., Director del Poder Judicial de Estados Unidos en el a�o 1976, realiz� una convocatoria para tratar las causas que provocaban insatisfacci�n del pueblo con la justicia y su administraci�n, obteniendo de esta manera un fortalecimiento y utilizaci�n de los Medios Alternativos de Soluci�n de Conflictos, creando espacios diferentes al proceso judicial (Caama�o, Merch�n, & D�az, 2015).

�Sin embargo, en Latinoam�rica la mediaci�n fue adoptada de manera recelosa y con ciertas restricciones, pero en 1980 los Estados empiezan a promulgar estatutos relacionados con las diferentes maneras de solucionar conflictos, iniciando su reconocimiento y aplicaci�n, abriendo un camino favorable a la mediaci�n.

De manera particular, en el Ecuador la posibilidad de acceder a esta alternativa se afianza con la publicaci�n de la L.A.M -Ley de Arbitraje y Mediaci�n- en el mes de diciembre, del a�o 2006. Adem�s, se encuentra reconocida en la Carta Magna Ecuatoriana (Art. 190), que dispone: �Se reconoce al arbitraje, la mediaci�n y otros procedimientos alternativos para la soluci�n de conflictos. Estos procedimientos se aplicar�n con sujeci�n a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir�.

Obteniendo as�, el respaldo legal suficiente para que su figura adopte cada d�a m�s fuerza, ante un escenario en donde se presenta una carencia de administraci�n de justicia eficiente y r�pida, dando cumplimiento a algunos de los objetivos de los medios alternativos a la soluci�n de conflictos, que son resolver los problemas del sistema judicial, garantizando a los ciudadanos una justicia eficaz, c�lere y eficiente, en donde las partes en controversia puedan dirimir sus diferencias de manera satisfactoria.

La mediaci�n es un proceso amigable en que las partes propician un acercamiento, mediante la autonom�a de la voluntad, para que sean ellas mismas las protagonistas, con su capacidad de negociaci�n de resolver el conflicto, opacando sus diferencias, con la intervenci�n de un tercero, quien propicia, estimula; y gu�a a los intervinientes a obtener un acuerdo.

Adem�s, la ley que ampara este procedimiento, en el art�culo 43, manifiesta: �La mediaci�n es un procedimiento de soluci�n de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de car�cter extra-judicial y definitivo, que ponga fin al conflicto�. (Congreso Nacional, 2006).

Sin duda que, tomar la decisi�n de someter un conflicto por esta v�a, no implica olvidarse de los Principios que rodean al mismo, puesto que constituyen el norte hacia el cual se dirige la mediaci�n, por lo que son considerados como parte esencial; adem�s, de ser los cimientos sobre los cuales la instituci�n se consolida, y no podemos dejar de citarlos, entre ellos se encuentran:

Figura 1: Principios de la mediaci�n

Principios

Principio de voluntariedad

Principio de confidencialidad

Principio de oralidad

Principio de igualdad

Principio de imparcialidad

Elaboraci�n propia

Es necesario analizar brevemente en la autonom�a de la voluntad, es decir, en el primero citado anteriormente, ya que es fundamental en el tema que nos ocupa, y es uno de los Principios rectores que revisten a la mediaci�n.

De esta manera, Illingworth (2019) plantea que las partes al poseer libertad; toman la decisi�n de someter su conflicto a este sistema, y lo hacen porque lo escogen manteniendo un acuerdo mutuo, o porque su voluntad se encuentra abierta para asistir al mismo. Esta facultad tambi�n lo acompa�a desde el momento que inicia la negociaci�n, hasta el final de la misma. Es aqu� en donde las partes expresan libremente sus intereses y necesidades, as� como se evidencian sus posiciones; y si es el caso de encontrarse ante un escenario, o ambiente en el que no es posible mantener un di�logo pac�fico, se podr� suspender o concluir esta etapa sin que exista observaci�n alguna por parte de quienes intervienen, cumpli�ndose as� de manera integral este principio.

Asimismo, se sostiene que es una capacidad que tienen las partes; para que puedan obtener y alcanzar por s� mismas un acuerdo, teniendo en cuenta que este proceso inicia con la buena fe, y es precisamente porque existe la voluntad de arreglar una controversia, y se encuentra presente en las diferentes fases, como son: comienzo del proceso de mediaci�n, las negociaciones asistidas por un profesional mediador, y toma de decisiones. (Villaluenga, 2010).

Por esta raz�n, la voluntariedad se presenta en dos ambientes, el primero en la libertad para asistir; y, el siguiente, en la autodeterminaci�n de mantenerse o separarse en cualquier comento, teniendo en cuenta que, son las partes quienes tienen la conducci�n total de las diferentes etapas de este procedimiento, a tal punto de que; los acuerdos a los que llegan en determinado momento son de absoluta responsabilidad de quien las asume, a esto se suma el conocimiento previo que deben tener ante el documento suscrito, el mismo que es de cumplimiento obligatorio y tiene car�cter de sentencia ejecutoriada.

Es importante resaltar que la voluntariedad tiene el �nimo de encontrar las diferentes alternativas que permitan el acuerdo, pero debe estar acompa�ado de una verdadera participaci�n colaborativa de las partes. M�s si resulta lo contrario, se entiende que este principio de gran importancia y la buena fe mencionada anteriormente no existen, y esto dificultar�a obtener un arreglo a su conflicto, a lo que el siguiente camino para resolverlo ser� el judicial. (Taraud Aravena, 2013).

Por ello, cabe mencionar que es conveniente una actitud abierta y conciliadora al momento de evidenciar; y manifestar su intenci�n hacia el arreglo de un conflicto, ya que esto permitir� al mediador un desarrollo adecuado de la audiencia, as� como tambi�n ser� de beneficio para las partes que intervienen.

Sin embargo, no se puede omitir la intervenci�n y presencia de los sentimientos, y emociones en mediaci�n, ya que estos no solo asisten a las personas que poseen un papel activo y directo (partes y mediador), sino tambi�n a quienes sin encontrarse presentes resultan implicados en el proceso (Percaz Four-Pome, 2010).

Esta parte es trascendental, puesto que nos enfrentamos a una gran mezcla emocional que se debe manejar de una manera adecuada, y este deber lo tiene el mediador, quien posee el profesionalismo, pero sobre todo las herramientas para hacer frente a la situaci�n, incluyendo t�cnicas para analizar la capacidad, e inteligencia emocional de las partes; adem�s, de ser uno de los recursos propios que debe poseer.

Ahora, entre las materias transigibles que la ley permite llegar a acuerdos est� de Familia, en donde se resuelven asuntos que por diferentes motivos las partes no pueden solventarlos, solicitando la intervenci�n y la aplicaci�n de este medio alternativo con el fin no solo de solucionarlo, sino tambi�n con el de no llegar a instancias m�s complejas o judiciales.

Teniendo en cuenta que la medici�n es una alternativa para resolver los conflictos, es necesario comprender la importancia de esta instituci�n en materia de familia; es decir, al momento de resolver situaciones como: pensiones alimenticias, visitas y tenencia, se enfatiza en nuestra Carta Magna que los menores se encuentran considerados como sector de consideraci�n preferente. Adem�s, de establecer claramente sus derechos, siendo el gobierno, la sociedad y sus familiares responsables de su crecimiento integral, velando por sus derechos (Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador, 2008).

Adem�s, tambi�n establece que se protege a la instituci�n de la parentela de manera preferente, determinando que tanto el padre como la madre se encuentran frente al cuidado responsable y al desarrollo integral de sus hijos, promoviendo, reconociendo, garantizando, y protegiendo sus derechos.

En mediaci�n, como se ha mencionado, las emociones, los sentimientos juegan un papel importante, ya que son posiciones vitales al momento de integrarlas en este proceso, m�s a�n si se trata de resolver la situaci�n psicol�gica, sentimental, econ�mica, social, familiar de un menor, que muchas veces recae en ellos los efectos negativos, lamentablemente por la presencia de m�ltiples conflictos entre los padres.

De igual manera, el proceso involucra las pretensiones diferentes de las partes actoras, empat�ndolos con asuntos emocionales que; dicho sea de paso, en un trato judicial no se otorga la validez necesaria, ya que, generalmente en esta instancia prevalece la defensa fr�a y t�cnica, representada por sus abogados. Sin duda alguna, esto impactar� de manera perjudicial a los involucrados de manera indirecta que son los ni�os, ni�as y adolescentes, pues son los padres, llevados por esas emociones, quienes adoptar�n una decisi�n ante el problema.

Adem�s, el C�digo de la Ni�ez y Adolescencia (2003) hace referencia al beneficio sobresaliente del menor de modo integral, y es considerado como un principio, desarrollado en bienestar de los menores para garantizar sus derechos y deberes.

De tal manera que, de este principio, ser�n los responsables de acatarlo todos los ciudadanos, as� como las instituciones, sean p�blicas o privadas. Pero es necesario aclarar que no solo se debe garantizar su cumplimiento, sino ajustar las diferentes acciones; y decisiones en aras de su desarrollo efectivo, desde un punto de vista amplio.

Es decir, en cualquier escenario o situaci�n del d�a a d�a. As� tambi�n se encuentra amparado en los instrumentos internacionales, como en el Tratado sobre los Derechos del ni�o, y manifiesta que, en resoluciones o situaciones que se relacionen a los ni�os que sean adoptadas por instituciones, autoridades administrativas o legislativas deber�n tener una atenci�n especial al inter�s absoluto de ellos. (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1989).

Es necesario subrayar que, la mediaci�n para los temas de Derecho de Familia, tambi�n est� amparada de forma expresa en el C�digo Org�nico de la Ni�ez y Adolescencia, en el T�tulo XI, se�alando los casos en los que este procedimiento proviene, y se aplicar� siempre que los derechos irrenunciables de ni�os, ni�as y adolescentes no sean vulnerados.

Adem�s, se�ala un aspecto que no debe pasar inadvertido, como lo es el escuchar al ni�o, esto quiere decir que; para la autoridad o instancia respectiva es trascendental incluir al menor en los procesos en los que se encuentre involucrado, y en especial en asuntos de tenencia. (Congreso Nacional, 2003).

Con lo citado anteriormente, no cabe duda alguna que los temas de visitas, pensiones alimenticias y tenencia, pueden resolverse aplicando este medio alternativo a la soluci�n de conflictos, como es la mediaci�n. En especial prestar atenci�n a los ni�os que pueden expresar su consentimiento de bienestar; o inconformidad al momento de decidir la tenencia sobre ellos indistintamente de quien la posea, sea el padre; o la madre.

Por �ltimo, debemos reflexionar sobre las diversas emociones sentimentales presentes en un proceso alternativo en materia de familia, sin olvidar que, de por medio, se encuentran ni�os, ni�as y adolescentes que aceptan, o rechazan la decisi�n de los padres ante un conflicto, siendo afectados de manera dr�stica al encontrarse frente a una decisi�n de tenencia equivocada; y m�s a�n sin fundamentos respaldados en instrumentos t�cnicos supremamente importantes, los que deben ser elaborados por profesionales expertos en el �rea, tales como psic�logos, m�dicos, y/o trabajadores sociales.

�Es entonces adecuado pensar, tambi�n, en que las partes con su mera voluntad son capaces de tomar la mejor soluci�n al momento de manejar emociones en determinado proceso en pro de sus hijos? Con todo lo expuesto se concluye que, los derechos del ni�o deben ser vigilados cuidadosamente por las personas, autoridades e instancias; adem�s, procurar que las decisiones en los que se encuentren involucrados deban garantizar su equilibrio emocional, sentimental, psicol�gico, social, familiar, educativo, con el objetivo de garantizar su bienestar y desarrollo adecuado.

Siendo as�, este procedimiento legal, y leg�timo, de car�cter preventivo, en el que, se pretende evitar que las partes acudan a instancias judiciales, gozando de las caracter�sticas �giles, eficientes, adem�s de gozar de econom�a procesal, y finalizar el mismo mutuamente, de forma satisfactoria.

Figura 2: Principales caracter�sticas de la mediaci�n

Caracter�stica	Definici�n
Consensual	Las partes adoptan libre y voluntariamente sus acuerdos bajo el principio de la autonom�a de la voluntad.
Voluntario	Las partes deben participar libremente en el proceso de mediaci�n
Extrajudicial	Esto es, en lugar de juicio y fuera del proceso judicial
No adversarial	A diferencia del litigio, siendo forma de aversi�n respecto de la adjudicaci�n y se sustenta en la confrontaci�n
Colaborativa	las partes convergen hacia la b�squeda inteligente y creativa de una soluci�n mutuamente satisfactoria que ponga fin a la controversia

Elaboraci�n propia

Adem�s de estas caracter�sticas, se conoce de otras ventajas, tales como: la intervenci�n de una persona independiente al conflicto.� Las personas involucradas en la controversia tienen la posibilidad de escoger la instituci�n en donde se ventilar� su problema, y asistir�n para resolverlo.� A su vez, este centro iniciar� el procedimiento designando a un profesional mediador/a experto en el �rea.� Tambi�n es informal, ya que si bien es cierto la oralidad es una bondad presente en este �mbito.� Y todo esto es posible, gracias a los principios evidenciados en su Ley, y en las normas internas de los centros de mediaci�n.

Asimismo, el car�cter confidencial que reviste al proceso, quiere decir que, todo lo tratado, desde su inicio, hasta el final, se guardar� en reserva. Su audiencia, es la etapa que m�s importancia tiene, ya que, de ella depender�n los resultados y acuerdos en los que las partes se comprometen en cumplir.� Este paso se puede desarrollar en una o varias sesiones, dependiendo de la complejidad y en diferentes d�as.

Lo conveniente es en formas anticipadas determinar el tiempo de duraci�n de la sesi�n, permitiendo flexibilidad. Depende de la capacidad del mediador para prolongar el horario, cuando vea que la soluci�n se aproxima, o si, por el contrario, la sesi�n se vuelve tensa, es preferible suspenderla y continuar en otro momento, inclusive si el mediador advierte que no existe la disponibilidad para mantener una sesi�n en conjunto, puede determinar su desarrollo en reuniones individuales, teniendo la posibilidad los interesados de asistir con un abogado, claro que no es obligatorio, quedando bajo su voluntad hacerlo o no. (Quinde, 2013)

Finalmente, el procedimiento termina con la expedici�n de un acta, realizada por el mediador/a, en donde haga constar la base legal, antecedentes, los acuerdos y compromisos, sean estos en su totalidad o en parte, as� como en caso de no haber alcanzado el acuerdo, se har� constar la constancia de imposibilidad de mediaci�n, o el acta de imposibilidad de acuerdo, seg�n el caso. Al final firman las partes y el mediador.

Es as� como, la mediaci�n antes de un proceso judicial es v�lido, y al ser voluntario, las partes libremente pueden asistir al procedimiento, en donde se pueden poner de acuerdo, logrando de esta forma en lo posterior evitar un desgaste judicial, que de lograrse un acuerdo por esta v�a, ayudar�a mucho a reducir la carga procesal en los juzgados.

Ahora bien, una vez que se ha establecido claramente en que consiste la mediaci�n como tal, se analiza la aplicaci�n de este mecanismo en los procesos de tenencia, sobre todo el an�lisis del principio de voluntariedad que viene a ser el principal factor para que se logre un procedimiento eficaz en estos casos.

En la actualidad, la mediaci�n en temas de familia es el m�todo m�s utilizado por los interesados, en donde a nivel internacional han ajustado sus leyes para su aplicaci�n, y en otros estados se han basado en la experiencia para implementarlos, ya que los resultados evidentes son pac�ficos, y efectivos para quienes lo requieren (L�pez, 2012).

Para ello, se indica que es la Tenencia y se cita lo aseverado por el Dr. Ferm�n Chunga La Monja, (2010), quien manifiesta:

Desde el punto de vista jur�dico, la tenencia es la situaci�n por la cual un menor se encuentra en poder de uno de sus padres o guardadores. Es uno de los derechos que tienen los padres de tener a sus hijos en su compa��a. Sin embargo, por extensi�n, se�ala el c�digo, la tenencia tambi�n puede otorg�rsele a quien tenga leg�timo inter�s. (p. 4)

Por otro lado, tambi�n se puede decir que la tenencia o guarda es el derecho que asiste a los progenitores de mantener a los hijos a su lado, determinando domicilio y cumplir con la obligaci�n de educarlos y velar por su crecimiento integral. Este vocablo se puede mal interpretar, ya que, aun de manera involuntaria se conceptualiza al menor en una cosa que se retiene; al punto de incorporar a expresiones y acciones diarias de manera tergiversada el t�rmino, y entenderlo como una �posesi�n�. (Cabanellas de la Torre, 2010)

Los jueces de familia en la actualidad sostienen que el tratamiento a esta figura es espec�fico a los padres de manera exclusiva, debiendo facilitar su desarrollo, protecci�n y cuidado a uno de los progenitores, sin esto cambiar el normal fundamento de la patria potestad.

La tenencia y el proceso de mediaci�n

La ley faculta otorgar la tenencia con varias obligaciones y derechos insertos en la patria potestad, ya que los juzgadores en esta materia y aplicando la ley, otorgan la tenencia a la progenitora, pero se debe tener en cuenta que tanto al padre cuanto a la madre les reviste este derecho por igual.

Los fallos en el tema desarrollado, no causan ejecutor�a, es el juzgador quien las revisa o modifica en caso de ser necesario, y si lo hace ser� de una forma que no cause malestar de ninguna naturaleza al menor. �El juez dispone en casos espec�ficos medidas de protecci�n a los padres si estos vulneran los derechos de sus hijos, ordenando su detenci�n y allanamiento al lugar de residencia en donde se encuentre el ni�o, ni�a o adolescente.

Situaci�n totalmente contraria en la mediaci�n, pues en este proceso se considera la decisi�n voluntaria de los padres, y al ser esta de mutuo acuerdo aporta a que los hijos no soporten las consecuencias negativas de una separaci�n.

De tal manera que es de considerar las t�cnicas utilizadas por el mediador, y una de ellas es realizar la audiencia en un ambiente c�modo y propicio, en que las partes tengan comodidad y confianza, adem�s de que el menor sea considerado para expresar su conformidad o inconformidad con relaci�n a la voluntad de sus padres.

Es importante tambi�n considerar que, la voluntad de las partes tiene que ser fundamentada con informes t�cnicos, de profesionales, tales como psic�logos, m�dicos o trabajadores sociales, que se respalde y evidencie que esta voluntad mutua es la adecuada para el menor, con el objetivo de garantizar sus plenos derechos.

Esto quiere decir, que una tercera persona, desconocida al proceso, ejecute su aporte a trav�s de sus conocimientos art�sticos, t�cnicos, cient�ficos o pr�cticos para aclarar circunstancias importantes en determinado asunto, y de esta manera adquirir veracidad sobre ellos, para el cumplimiento de una finalidad. (Sanjurjo R�os,2013).

Hay que recalcar que esta situaci�n es un hecho real en nuestro medio, la separaci�n de los padres tiene como consecuencia que la familia ya no se encuentre unida, de manera f�sica y emocional, y por lo tanto dejan de compartir situaciones del diario vivir, esto implica que, quien posea la tenencia, es la persona que se encargar� del desarrollo de los menores en sentido estricto. Y en nuestra legislaci�n se acuerda un r�gimen de visitas para quien no viva con sus hijos.

En este sentido, es claro que, para resolver estas situaciones familiares, es m�s pr�ctico en ocasiones, a trav�s de la mediaci�n, llegar a un entendimiento saludable para las partes en conflicto; y consecuentemente m�s vulnerables que son los hijos.

Para esto se debe considerar la voluntad de los progenitores, teniendo siempre en cuenta el bienestar integral del menor, garantizando que ese momento en que los padres comparten con sus hijos sea el adecuado y el mejor, ya que de ello depende en un futuro la relaci�n que estos pueden tener, y de esta forma aportar de manera efectiva, pero sobre todo positiva en la vida de los menores, fortaleciendo el v�nculo familiar.

Principio del inter�s superior del menor

Una vez analizada la tenencia, es relevante analizar un principio que protege de manera �ntegra al menor:�

(�) es un principio que est� orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los ni�os, ni�as y adolescentes, e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones p�blicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento. (C�digo de la Ni�ez y Adolescencia, 2003, art. 11)

Tal y como lo determina el C�digo Org�nico de la Ni�ez y Adolescencia, tratando de dar �nfasis en lo que significa el inter�s superior del ni�o, se puede poner de manifiesto que, el objetivo de este principio es: Coadyuvar con el crecimiento absoluto de los menores, garantizando el cumplimiento efectivo de sus derechos y principios relacionados, para lograr un desarrollo como personas dentro de una sociedad justa, �tica e igualitaria.

Es fundamental al estudiar los derechos de los ni�os, ni�as y adolescentes. As� lo determina el Art. 3.1 de la Convenci�n sobre los Derechos del Ni�o que dispone: �En todas las medidas concerniente a los ni�os, que tomen las instituciones p�blicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los �rganos legislativos una consideraci�n primordial a que se atender� ser� el inter�s superior del ni�o� (CIDH, 2010)

Para, Daniel Donnel (2011), sostiene que, lo dicho quita fuerza a la Convenci�n, ya que, al ni�o como persona con derechos, se le estar�a condicionando en cuanto al disfrute de los mismos, ya q estar�an sujetos a posibles conflictos propios con las preferencias del ni�o.

Algunos se cuestionan si este principio no dejar�a condicionar los derechos en dicha Convenci�n, no por ciertos problemas relacionados al equilibrio del ni�o en determinadas situaciones, sino de manera general, para todos los ni�os, en base a los valores importantes de una cultura o sociedad.

De tal manera que, se debe analizar en cada sociedad las situaciones de los infantes, ya que cada una posee criterios que podr�a afectar la aplicaci�n de esta normativa internacional.

Metodolog�a

Esta investigaci�n tiene un enfoque cuantitativo, que a trav�s de las encuestas realizadas a los profesionales en derecho de la Universidad Cat�lica de Cuenca se puede demostrar la importancia de lo planteado. Con la aplicaci�n de los m�todos hist�rico - l�gico, inductivo - deductivo, y dogm�tico jur�dico, que tienen como finalidad estudiar, identificar y fundamentar los objetivos de estudio. �As� como tambi�n se lo realiz� aplicando el nivel de investigaci�n descriptiva, ya que se puede caracterizar y detallar el problema.

Resultados

Se realizaron encuestas a Profesionales del Derecho, con la finalidad de conocer la percepci�n en el �rea de mediaci�n y el desarrollo en materia de tenencia.