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An�lisis de la falta de aplicaci�n del test de proporcionalidad para la disposici�n motivada de la prisi�n preventiva

 

Analysis of the lack of application of the proportionality test for the reasoned disposition of preventive detention

 

An�lise da falta de aplica��o do teste de proporcionalidade para a determina��o fundamentada da pris�o preventiva

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: juankach@hotmail.com

 

 

Ciencias T�cnicas y Aplicadas ���

Art�culo de Investigaci�n

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* Recibido: 23 de mayo de 2022 *Aceptado: 12 de junio de 2022 * Publicado: 14 de julio de 2022

 

 

1. Mag�ster, Abogado, Investigador independiente, Guayaquil, Ecuador.

Resumen

El tema propuesto y vinculado al estudio del caso, analiza los requisitos materiales y la falta de aplicaci�n el test de proporcionalidad para la disposici�n de la prisi�n preventiva de manera motivada, para evitar uso abusivo como pena anticipada. Es un estudio cualitativo, dogm�tico jur�dico- descriptivo, anal�tico, con fuentes primarias y secundarias. Por las consideraciones expuestas, la adecuada aplicaci�n del test de proporcionalidad se realiz� en el caso de estudio por parte del juez, que evidencia que la prisi�n preventiva se aplica en �ltima ratio, excepcionalmente por la falta de fundamentaci�n y motivaci�n de los operadores de justicia. Se genera una l�nea de criterio unificado para las actuaciones de jueces, fiscales y abogados defensores, acorde a lo dispuesto en el Art. 534 del C�digo Org�nico Integral Penal, para garantizar que la prisi�n preventiva no sea arbitraria, no se convierta en una pena anticipada, para disminuir el uso y abuso en protecci�n del derecho a la libertad personal.�

Palabras Clave: prisi�n preventiva; test de proporcionalidad; motivaci�n; pena anticipada; derecho a la libertad personal.

 

Abstract

The topic proposed and linked to the study of the case, analyzes the material requirements and the lack of application of the proportionality test for the provision of preventive detention in a motivated manner, to avoid abusive use as an early penalty. It is a qualitative, legal-descriptive, analytical dogmatic study, with primary and secondary sources. Due to the above considerations, the proper application of the proportionality test was carried out in the case study by the judge, which shows that preventive detention is applied as a last resort, exceptionally due to the lack of justification and motivation of the justice operators. A unified line of criteria is generated for the actions of judges, prosecutors and defense attorneys, in accordance with the provisions of Article 534 of the Comprehensive Criminal Organic Code, to ensure that preventive detention is not arbitrary, does not become an anticipated sentence , to reduce the use and abuse in protection of the right to personal liberty.

Keywords: preventive prison; proportionality test; motivation; advance penalty; right to personal liberty.

 

 

Resumo

O tema proposto e vinculado ao estudo do caso, analisa os requisitos materiais e a falta de aplica��o do teste de proporcionalidade para a concess�o da pris�o preventiva de forma motivada, para evitar o uso abusivo como pena antecipada. Trata-se de um estudo qualitativo, jur�dico-descritivo, dogm�tico anal�tico, com fontes prim�rias e secund�rias. Em raz�o das considera��es acima, a adequada aplica��o do teste de proporcionalidade foi realizada no estudo de caso pelo juiz, o que mostra que a pris�o preventiva � aplicada como �ltimo recurso, excepcionalmente por falta de justificativa e motiva��o dos operadores de justi�a. Gera-se uma linha unificada de crit�rios para a atua��o de ju�zes, promotores e advogados de defesa, de acordo com o disposto no artigo 534 do C�digo Org�nico Penal Integral, para garantir que a pris�o preventiva n�o seja arbitr�ria, n�o se transforme em senten�a antecipada, para reduzir o uso e abuso na prote��o do direito � liberdade pessoal.

Palavras-chave: pris�o preventiva; teste de proporcionalidade; motiva��o; multa antecipada; direito � liberdade pessoal.

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Introducci�n

El uso indebido de la prisi�n preventiva como medida cautelar ha vulnerado el principio de legalidad y de presunci�n de inocencia lo que vulnera el derecho� a la libertad de las personas procesadas que deben ser tratadas como inocentes, frente a estos atropellos la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en sentencias como Rosero vs. Ecuador; Carranza Alarc�n vs. Ecuador; Acosta Calder�n vs. Ecuador; Tibi vs. Ecuador; Iv�n Durazno vs Ecuador; Vera V. vs. Ecuador; ha impuesto no solo indemnizaciones econ�micas, sino est�ndares para la aplicaci�n de la prisi�n preventiva, en especial el test de proporcionalidad.

La medida cautelar de prisi�n preventiva como pena anticipada, es analizada por investigadores como la profesora Gabriela Laura Gusis, quien menciona que esta medida cautelar, requiere de un juicio de proporcionalidad entre la medida cautelar de prisi�n preventiva, los elementos de convicci�n para dictar y los hechos que se investigan si no existe proporcionalidad, la medida es arbitraria.

�En Ecuador, esta pr�ctica ha generado que la medida cautelar de prisi�n preventiva sea aplicada como regla general, se aleja del criterio de excepcionalidad, los jueces penales de primer nivel no aplican por su desconocimiento en la mayor parte de casos, lo que ocasiona que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, contin�e fallando en contra del Ecuador.

�En la esfera del derecho procesal ecuatoriano, no existe una norma que disponga de manera impositiva la aplicaci�n del test de proporcionalidad, ni cuando, ni donde se realiza este an�lisis, m�s cuando los operadores de justicia no est�n obligados a su aplicaci�n. Sin embargo, el Art. 534 del COIP, en su parte pertinente establece, que cuando se desprenda que las dem�s medidas cautelares son insuficientes, y que es necesaria la imposici�n de la prisi�n preventiva en este requisito se analiza la procedencia o no de la prisi�n preventiva. Sin embargo, en la vida profesional, se verifica que los fiscales ordenan la prisi�n preventiva sin un an�lisis objetivo, sino que realizan de manera mec�nica y de la misma manera el juez sin analizar sus fines ni aplicaci�n del test de proporcionalidad.

Otro requisito importante es la motivaci�n para realizarse por el juez, para dictar la prisi�n preventiva que el legislador le dispone como exigencia directa su motivaci�n. En la realidad procesal, los jueces no motivan, solo hacen una lectura estricta de los requisitos, pero no motivan o fundamentan su decisi�n, lo que recae en arbitrariedad.�

Con los antecedentes expuestos, es importante analizar los requisitos materiales y la falta de aplicaci�n el test de proporcionalidad para la disposici�n de la prisi�n preventiva de manera motivada, para evitar el uso abusivo como pena anticipada. Se toma como caso de estudio la resoluci�n de un proceso penal de primera instancia, signado con el No.12282-2019-01219, como una gu�a para el an�lisis del test de proporcionalidad que deriva en la imposici�n de la prisi�n preventiva o imponer medidas alternativas. El caso seleccionado analiza de manera pormenorizada los requisitos del Art. 534 del COIP y en especial el tercer requisito, donde analiza e incorpora el test de proporcionalidad, se realiza una motivaci�n correcta para disponer medidas alternativas a la prisi�n preventiva. Se realiza un an�lisis desde la doctrina y la legislaci�n internacional y nacional sobre la medida cautelar de prisi�n preventiva y el uso indebido por parte de los operadores de justicia. Por tanto, es un estudio dogm�tico � jur�dico, anal�tico, descriptivo.

 

 

 

 

Estado de Arte

1. Antecedentes hist�ricos de la medida cautelar de prisi�n preventiva en la legislaci�n ecuatoriana y los tratados internacionales.

La prisi�n preventiva en la dogm�tica penal es conocida como una instituci�n procesal. Se realiza un breve repaso de los antecedentes hist�ricos de la prisi�n preventiva, en la edad antigua en Grecia no exist�a esta instituci�n, esto debido a que el derecho griego basada en su cultura jur�dica, ten�a su fundamento en la dignidad humana y el respeto absoluto a la libertad del imputado. En Roma, esta instituci�n tiene dos fases, en la primera fase la Republica concedi� a los jueces el imponer la prisi�n preventiva de manera discrecional lo que coligi� en un abuso de imposici�n de la prisi�n preventiva.�

La segunda fase, a partir de la promulgaci�n de la ley de las �doce tablas�, basado en el principio de libertad, el principio de igualdad en sentido positivo se dispone a dictar la prisi�n preventiva para los delitos en flagrancia (de ah� la convicci�n de la mayor�a de las jueces de imponer esta medida); delitos en contra de la seguridad interna y externa de la Rep�blica y exista una aceptaci�n y confesi�n de facto del aprehendido por el cometimiento del delito.�

En Roma exist�a tres tipos de prisi�n preventiva que decir del jurista Rodr�guez, y eran:�

A)             Carcelaria o in carcelum. - Era dispuesta para delitos considerados graves y la privaci�n se cumpl�a en la c�rcel, es decir, exist�a una limitaci�n absoluta de la libertad individual.�

B)             Militar o milita traditio. - Se dispon�a en delitos considerados de mediana peligrosidad en donde el individuo estaba al cuidado de un militar y realizaba las actividades ordenadas por su custodio.�

C)             De custodia o custodia libera.- Esta modalidad, se impon�a a quienes comet�an delitos menores, si bien no exist�a una total ausencia de la privaci�n de libertad, si est� limitada su movilidad por estar bajo el cuidado y custodia de un tercero o de un familiar, incluso, para poder acceder a esta modalidad pagaban una fianza (Rodr�guez, 1981, p�gs. 19-20)

En la prima fase, se analiza que la prisi�n preventiva se aplicaba en ultima ratio, pues, con la experiencia de la primera fase sobre el abuso de la prisi�n preventiva, se consider� que la prisi�n preventiva es una pena anticipada, pero la libertad de manera provisional es la regla general.

Por el contrario, en la edad media, con la aparici�n de las escuelas penales cl�sica, neocl�sica, en donde el derecho penal adquiere procedimiento l�gico objetivo. En el sistema inquisitivo, la prisi�n preventiva impone como regla general, que los gobiernos totalitaristas en donde la Prisi�n preventiva fue utilizada para la colonizaci�n de los dem�s poderes del Estado, se construye c�rceles, pan�pticos, etc.

�Adem�s, para contener el uso abusivo de la medida de seguridad, la que conden� a inocentes, y en otros casos ratific� su inocencia, pero hab�an cumplido m�s tiempo de la pena impuesta. Por eso, la prisi�n preventiva, era considerada como una verdadera pena anticipada. Estos rezagos, tambi�n quedaron impregnados en el sistema jur�dico penal, para algunos colegas manifiestan que es una herencia del sistema inquisitivo marcado en el ADN del derecho penal ecuatoriano.

En la edad media, la revoluci�n francesa de 1789 tuvo el alcance m�s significativo de lo pensado por los visionarios precursores. En materia penal el cambio es radical, se traslada del sistema inquisitivo al sistema acusatorio, en donde la prisi�n preventiva, alcanza un gran desarrollo dogm�tico, m�s a�n con la Declaraci�n de los Derechos de Hombres, el Pacto de San Jos�, en donde prevalece la presunci�n de inocencia y la prisi�n preventiva, es la regla de excepci�n en su aplicaci�n (Rodr�guez, 1981, p�gs. 22-24).�

En el sistema penal ecuatoriano, los avances en esta materia han sido demasiado lentos, pero con la implementaci�n de la oralidad ha alcanzado en cierta manera a proteger los derechos fundamentales. Con la incorporaci�n de la escuelas finalistas y funcionalista en el COIP, se impone un nuevo orden penal, pero no garantizan su cumplimiento. Para algunos doctrinarios nacionales como el profesor Bol�var Vergara Acosta, manifiesta que el modelo penal ecuatoriano es de car�cter mixto; es decir, una simbiosis entre el sistema inquisitivo y acusatorio.

D)             1.1. Antecedentes Generales de la Prisi�n Preventiva

�La prisi�n preventiva, al ser una figura jur�dica que ha permanecido en el tiempo, permite avizorar cu�les son sus antecedentes, e identificar su finalidad y su aplicaci�n en el derecho penal. As�, para la doctrina la prisi�n preventiva, forma parte de la prevenci�n general del delito, como un mecanismo para evitar la propagaci�n del delito, la reincidencia de la conducta y, bajo esta �ptica permite adherirse a un sentido positivo.�

Otras corrientes doctrinarias, establecen que no se estar�a dentro de la esfera de la prevenci�n general del delito. Por cuanto, al ser una medida cautelar no previene el delito, sino que tiene una funci�n procesal que es la de garantizar la presencia del procesado al proceso, se adiciona la reparaci�n integral a la v�ctima, al garantizar de manera impositiva el cumplimiento de una posible pena que, sin lugar a duda es una postura de la pol�tica criminal general. Concluye, que existe dos posiciones claramente identificadas:�

La primera. - con un car�cter justificante de la aplicaci�n de la prisi�n preventiva; y La segunda de car�cter abolicionista de la prisi�n preventiva.�

La prisi�n preventiva, tiene su garant�a constitucional y legal, debido a estar normada en los Tratados Internacionales y en los ordenamientos jur�dicos de los Estados firmantes en resguardo de la dignidad humana, se faculta adecuar las normas de la prisi�n preventiva en sus Constituciones, leyes y principios para su correcta aplicaci�n y cumplimiento de sus fines, en una primera instancia esta instituci�n est� garantizada por el principio de legalidad.

La legalidad de la prisi�n preventiva est� afectada por factores propios de la sociedad, como la econom�a, las aplicaciones de pol�ticas p�blicas, tipo de Estado, desequilibrio social, desempleo. Todos los factores mencionados, incentiva a crear en la sociedad conductas contrarias a la moral y la norma y, a cometer delitos menores, medios y mayores, como hurtos, robos, delincuencia organizada, convierte a la medida cautelar de prisi�n preventiva como un medio obligado de control delincuencial y no una medida legal de �ltima ratio.�

E)             1.2. �Conceptualizaci�n de la Prisi�n Preventiva

No existe una conceptualizaci�n o definici�n directa, propia y concienciadora de la prisi�n preventiva, producto de las alteraciones sociales y la constante crisis del derecho penal. Por las razones anotadas, la doctrina le da varias acepciones como prisi�n cautelar, encarcelamiento o detenci�n preventiva, cada una con su propia definici�n, pero finalmente es una misma instituci�n jur�dica.�

La prisi�n preventiva es un conflicto entre el derecho fundamental a la libertad personal del procesado frente al deber de persecuci�n penal eficaz a cargo de la fiscal�a. En teor�a, el conflicto entre ambos se resuelve con la aplicaci�n del test de proporcionalidad, metodolog�a que permite que las decisiones sean razonables.�

Para tener una conceptualizaci�n clara, de conformidad a la doctrina la prisi�n preventiva es conceptualizada como una medida de car�cter cautelar, que garantiza que el procesado concurra a las etapas del procesamiento penal, garantizado el derecho a la v�ctima para obtener su reparaci�n material o inmaterial y el cumplimiento de la pena.�

Se sigue la l�nea doctrinaria ecuatoriana, la definici�n m�s acertada es la realizada por el profesor Jorge Zavala Baquerizo, que bajo el sistema inquisitivo (establecido en la �poca), la concept�a as�:

La prisi�n preventiva es un acto procesal de car�cter preventivo, provisional y cautelar proveniente del titular del �rgano jurisdiccional penal que limita la libertad personal del sujeto pasivo del proceso cuando, al reunirse los presupuestos exigidos por la ley, el juez objetiva y subjetivamente considera necesario dictarla con la finalidad de asegurar la realizaci�n del derecho violentado por el delito (Zavala, "El proceso Penal Ecuatoriano", 1972, p�g. 91).�

Del concepto vertido por el profesor Zavala, distingue desde una posici�n procesal, m�s no jurisdiccional, como se contempla actualmente, pero rescata los elementos fundamentales tales como ser preventiva, provisional y cautelar.�

F)              1.3. Elementos Fundamentales de la prisi�n preventiva

Car�cter preventivo. - La prisi�n preventiva, analizada desde el punto de vista preventivo, su concepci�n impone al sujeto pasivo de la relaci�n jur�dica, para limitar la conducta del procesado para que no siga cometiendo esta conducta (aparentemente) lesiva u otros tipos penales.�

Car�cter provisional. - La prisi�n preventiva, esta custodiada por el tiempo razonable como lo impone la CIDH, en donde cada Estado, establece los tiempos de duraci�n de esta medida cautelar.�

Car�cter cautelar. - Entendida como medida cautelar, que tiene tres finalidades:

primera finalidad, es garantizar la comparecencia del procesado al proceso, es decir, que su colaboraci�n y permanencia en el proceso facilite el descubrimiento de la verdad judicial.�

Su segunda finalidad, es el cumplimiento de una posible pena, para evitar que el delito quede en la impunidad y que el populismo penal no prenda fuego ni prenda alarmas al sistema de justicia penal.�

Tercera finalidad, es la reparaci�n integral a la v�ctima bajo tiempos razonables y efectivos de cumplimiento. Por lo cual, el car�cter cautelar, es indispensable para garantizar sobre todo la reparaci�n integral de la v�ctima y que, para ello, cualquier medida cautelar, cumplir�a este fin.�

G)             1.4. Tratados Internacionales y los principios de la prisi�n preventiva�

Los Tratados Internacionales, nacen y evolucionan de conformidad al tiempo bajo circunstancias especiales que est�n en constante crisis, como en el �mbito pol�tico, social, econ�mico, religioso, y dem�s que configuran la relaci�n entre Estados, y que modifican la estructura jur�dica a nivel de relaciones internacionales. Se presenta un an�lisis sobre las generalidades del Tratado Internacional para tener una idea esencial y poder establecer aquellos tratados vinculados a la instituci�n jur�dica a la prisi�n preventiva.

La Convenci�n Americana Sobre Derechos Humanos (OEA, 1969), conocido como Pacto de San Jos�, debido a que su suscripci�n realizada en San Jos� capital de Costa Rica, en su pre�mbulo, considera el r�gimen de libertad personal y justicia social, como pilares fundamentales bajo lo cual, los Estados velar�n por la protecci�n de una adecuada justicia social y libertad personal, relacionada con la dignidad humana.

Para el tratamiento de la instituci�n de la prisi�n preventiva y su an�lisis, se considera el Art. 7 y 8 de la Convenci�n Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos�), el���� Art. 7.3 que refiere al Derecho a la libertad personal, con todas sus garant�as �nadie puede ser sometido a detenci�n o encarcelamiento arbitrarios� (OEA, 1969, p�g. 3), y el Art. 8.2 que versa sobre el principio de inocencia, �toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad� (OEA, 1969, p�g. 3).�

De estas dos normas, se ha derivado una vasta jurisprudencia de la que se obtiene los siguientes principios:�

1) La prisi�n preventiva constituye una medida excepcional; 2) La prisi�n preventiva es proporcional; 3) La prisi�n preventiva es necesaria; 4) La prisi�n preventiva no estar determinada por el tipo de delito, y 5) La prisi�n preventiva no puede estar determinada por la gravedad del delito (G�mez , 2014, p�gs. 208-209).

-        Excepcional. -� Que la prisi�n preventiva, dentro de todas las medidas cautelares que se le pueden aplicar a un imputado, es la m�s severa y que debido a ello, siempre es excepcional. La regla es la libertad del procesado y no su detenci�n (G�mez , 2014, p�g. 212).

-        Proporcional. - El principio de proporcionalidad establecido por la corte trae aparejadas al menos cinco reglas:

1) existir� una relaci�n entre la medida cautelar determinada y el fin que se persigue con ella, de manera que el sacrificio impuesto al reo no sea exagerado o desmedido.� 2) el Estado evitar� que la medida de coerci�n procesal sea igual o, incluso, m�s gravosa que la pena que puede esperar el procesado en caso de condena.

3)              no se autorizar� la privaci�n cautelar de la libertad en supuestos en los que no ser�a posible aplicar la pena de prisi�n.�

4)              La prisi�n preventiva cesar� cuando se haya excedido la duraci�n razonable de dicha medida, y, por �ltimo,�

5)              una persona considerada inocente no recibir� igual o peor trato que una persona condenada (G�mez , 2014, p�g. 212).

Bajo, esta conceptualizaci�n, es necesario determinar el an�lisis de jurisconsultos realizan en relaci�n con la prisi�n preventiva, y la aplicaci�n del principio de proporcionalidad, el profesor peruano Dr. John Eber Cusi Rimachi, en su obra �Prisi�n Preventiva�; manifiesta:

Esta afectaci�n ser� posible luego de una profunda evaluaci�n de las existencias de los fundados y graves elementos de convicci�n que coligan la alta probabilidad del delito y la vinculaci�n con el hecho punible como autor o part�cipe, la objetividad del peligro procesal, la proporcionalidad y duraci�n de la medida. La privaci�n de la libertad debe estar fundada en derecho, motivado, proporcional, necesaria, y con elementos de convicci�n suficientes que permitan llegar a la alta probabilidad de la comisi�n del delito atribuido como autor o part�cipe (�) (Cusi, 2017, p�g. 63).

En relaci�n a la prisi�n preventiva, son dictados por un juez, analizados bajo el principio constitucional de proporcionalidad, en donde para su aplicaci�n, se concluye que las medidas cautelares persiguen un fin de car�cter inmediato por parte del poder p�blico del Estado como es ius puniendi que en la mayor�a de los pa�ses es destinado al Ministerio P�blico, entonces la instituci�n de la prisi�n preventiva en su funci�n es por regla general la comparecencia del procesado, asegurar el cumplimiento de una posible pena, asegurar la reparaci�n integral, la protecci�n a la v�ctima y sobre todo el gran anhelo del hombre, que se haga justicia y que el hecho lesivo no genere impunidad. Estas consideraciones han puesto en crisis al derecho penal, que en la actualidad busca establecer la soluci�n de conflictos alternativos al procesamiento penal, como es la mediaci�n y arbitraje.�

-        Necesaria.- El Estado puede ordenar la prisi�n preventiva cumplido con los requisitos necesarios para restringir el derecho a la libertad personal, existan indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad de la persona sometida a un proceso y que sea estrictamente necesaria para asegurar que el acusado no impedir� el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludir� la acci�n de la justicia (G�mez , 2014, p�g. 213).

-        Por el tipo de delito.- No se puede limitar el derecho a la libertad personal del que goza todo ser humano, solo en virtud del delito imputado en su contra, lo que a la vista de todo lo visto hasta ahora, resulta indiscutible (G�mez , 2014, p�g. 217).

-        Por la gravedad del delito. - Las caracter�sticas personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por s� mismos, justificaci�n suficiente de la prisi�n preventiva. La prisi�n preventiva es una medida cautelar y no punitiva (G�mez , 2014, p�gs. 218-219).

El art�culo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol�ticos (1966), dispone que �La prisi�n preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general (�)� (p�g. 9).�

Las reglas de Tokio, sobre las medidas no privativas de la Libertad, las cuales fueron adoptadas por la asamblea General de las naciones unidas en su resoluci�n 45/110, de 14 de diciembre de 1990, establecen literalmente lo siguiente:

Art�culo 6.1 en el procedimiento penal s�lo se recurrir� a la prisi�n preventiva como �ltimo recurso, teniendo debidamente en cuenta la investigaci�n del supuesto delito y la protecci�n de la sociedad y de la v�ctima. 6.2 Las medidas sustitutivas de la prisi�n preventiva se aplicar�n lo antes posible. La prisi�n preventiva no deber� durar m�s del tiempo que sea necesario para el logro de los objetivos indicados en la regla 6.1 y deber� ser aplicada con humanidad y respeto por la dignidad del ser humano. 6.3 el delincuente tendr� derecho a apelar ante una autoridad judicial u otra autoridad independiente y competente en los casos en que se imponga prisi�n preventiva (G�mez , 2014, p�g. 210).

La CIDH, es en un �rgano regulador, sustanciador y sancionador de las graves violaciones de los derechos fundamentales por parte del Estado hacia las personas. Es por ello por lo que existen relator�as, investigaciones e informes de la CIDH; en relaci�n con la prisi�n preventiva en donde ha manifestado que existe un uso abusivo de la prisi�n preventiva en las Am�ricas, considera a la prisi�n preventiva como una pena anticipada, y criterios como que no se respeta el tiempo razonable, la presunci�n de inocencia, que no se aplica el principio de excepcionalidad o de ultima ratio. Adem�s, el principio pro- persona, seg�n el cual la interpretaci�n de una norma, se hacerse de la manera m�s favorable al ser humano, la necesidad de acceso a la justicia, y la incorporaci�n de la perspectiva de g�nero a todas sus actividades� (CIDH C. I., 2006)�

Un informe del a�o 2017 de la CIDH, titulado �Informe sobre medidas dirigidas a reducir el uso de la prisi�n preventiva en las Am�ricas� (CIDH C. I., 2017); en donde la CIDH recuerda:�

(�), desde hace dos d�cadas, la Comisi�n Interamericana de Derechos Humanos, ha se�alado que la aplicaci�n arbitraria e ilegal de la prisi�n preventiva es un problema cr�nico en la regi�n. A fin de que este r�gimen resulte compatible con los est�ndares internacionales, la CIDH recuerda que la prisi�n preventiva debe partir de la consideraci�n al derecho a la presunci�n de inocencia y tener en cuenta la naturaleza excepcional de esta medida; adem�s; debe aplicarse de conformidad con los criterios de legalidad, necesidad y proporcionalidad (CIDH C. I., 2017, p�g. 11).

La privaci�n de libertad de la persona imputada tendr� un car�cter procesal y, en consecuencia, se fundamenta en sus fines leg�timos, a saber: asegurar que el acusado no impedir� el desarrollo del procedimiento ni eludir� la acci�n de la justicia. De igual forma, la CIDH recuerda que las normativas que excluyen la posibilidad de aplicar otras medidas cautelares distintas a la prisi�n preventiva debido a la gravedad del acto o de la expectativa de la pena, resultan contrarias a los est�ndares de aplicaci�n de en la materia� (CIDH C. I., 2017, p�g. 11).

H)             1.5. Uso abusivo de la prisi�n preventiva

El informe realizado por la Comisi�n IDH sobre el �Uso de la prisi�n preventiva en las Am�ricas�; concluyen que existe uso abusivo de la prisi�n preventiva, porque rompe la regla de excepci�n; considera adem�s a la prisi�n preventiva como �pena anticipada�; debido a que no respeta el tiempo razonable en relaci�n con el tiempo de duraci�n de la prisi�n preventiva, y es usada esta medida como una herramienta de coerci�n, que ha vulnerado derechos fundamentales. Debido a estos antecedentes, el Estado ecuatoriano ha sido sancionado internacionalmente en varios casos como por ejemplo el de Tibi, L�pez �lvarez, Acosta Calder�n vs. Ecuador (CIDH C. I., 2017, p�g. 11).

Se deduce, que existen cuatro elementos negativos para que exista un abuso y excesiva imposici�n de la prisi�n preventiva como son:�

A)             retardo en la tramitaci�n;�

B)             falta de asesor�a legal;�

C)             Influencia de la opini�n p�blica y�

D)             tendencia de los fiscales y jueces a que ordenen mandatos de detenci�n para aquellas personas cuyo proceso est� en tr�mite, en vez de recurrir a otras medidas.

De estos elementos, como es el retardo de la tramitaci�n con la nueva Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador, y por la implementaci�n del sistema de oralidad (Art. 168.6 de la CRE), en el caso ecuatoriano ha reducido los tiempos. En relaci�n con la falta de asesor�a legal, ha subsanado este nudo cr�tico con la Defensor�a P�blica que tiene su existencia constitucional (Art. 191 de la CRE).�

En relaci�n con la influencia de la opini�n p�blica es un factor que ha generado en la vieja costumbre del �caso de conmoci�n social�, que fue abolido por el cambio del sistema inquisitivo al acusatorio, pero que en su tiempo o en el actual en especial por los medios de comunicaci�n y pronunciamientos de autoridades, vulnera la independencia judicial interna y externa. Tambi�n, es necesario hacer menci�n del populismo penal desarrollado con mayor rigurosidad en argentina, y que, su realidad cobija a la mayor�a por no decir a todos los pa�ses de la regi�n.

Finalmente, en relaci�n con la tendencia de fiscales y jueces en ordenar la prisi�n preventiva en vez de recurrir a otras medidas, lo que en el pa�s violenta el principio de excepcionalidad, que protege bajo la aplicaci�n de regla general de la prisi�n preventiva. En este orden de ideas existen informes elaborados por el Comit� de Derechos de Humanos (HRC), el Comit� contra la Tortura (CAT), el Subcomit� contra la Tortura (SPT), el Grupo de Trabajo sobre las Detenciones Arbitrarias (GTDA) y la Relator�a Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (RT)

�Es entonces fundamental este cambio de concepci�n de los jueces y fiscales en pro de garantizar derechos y aplicaci�n de sentencias de la CIDH, y deber de los profesionales del derecho de imponer con argumentos veraces al juzgador la adopci�n de medidas cautelares distintas a la prisi�n preventiva; por lo cual, este es el problema fundamental que genera el uso abusivo de la prisi�n preventiva.�

Pero entonces, la pregunta seria como sanear este problema, la respuesta es la aplicaci�n del �test de proporcionalidad� que, en l�neas posterior, se procede a analizar.�

I)               1.6. La prisi�n preventiva como pena anticipada

El informe n�mero 146 del periodo de sesiones de la Comisi�n Interamericana de Derechos, del a�o 2012, hace conocer que existe una irracional aplicaci�n de la prisi�n preventiva por no respetar el principio de �ultima ratio�; y que los criterios de los jueces que conocen sobre esta instituci�n no son apegados al �test de proporcionalidad�; que respetan los principios del Sistema Interamericano de derechos humanos y que la m�xima es la protecci�n del derecho a la libertad, lo que le convierte tambi�n a esta medida cautelar en una pena anticipada. En palabras del informe de la relator�a que dice:�

(�) los jueces est�n obligados a revisar los supuestos que ameritaron su imposici�n y que la prisi�n preventiva s�lo puede funcionar como una medida cautelar, tendiente a prevenir la obstaculizaci�n de la justicia y a preservar la integridad de la prueba, estando vedada su utilizaci�n como pena anticipada. La prolongaci�n arbitraria de una prisi�n preventiva la convierte en un castigo cuando se inflige sin que se haya demostrado la responsabilidad penal de la persona a la que se aplica la medida (�) (CIDH C. I., 2012, p�gs. 2-3) �

La consideraci�n de la prisi�n preventiva como una pena anticipada relacionada con el principio de ��ltima ratio legis�; cuyo, fundamento est� en las Reglas de Tokio, que versa sobre las reglas m�nimas en relaci�n con las medidas no privativas de libertad; en la disposici�n 6 numeral 1, que en lo principal dispone que la prisi�n preventiva es utilizada como �ltimo recurso en la sustanciaci�n de un procedimiento penal.�

Esta consideraci�n advierte a los operadores de justicia impondr�n la prisi�n preventiva en �ltima ratio, respeta el orden de prelaci�n para su imposici�n. Mientras que la excepcionalidad obliga al juez a aplicar una medida diferente, la ��ltima ratio legis�; para ser aplicadas de manera preferente las medidas alternativas a la prisi�n preventiva; es decir, le otorga un car�cter subsidiario, porque la l�gica jur�dica determina que en los delitos que son susceptibles de sustituci�n de la prisi�n preventiva, acogi�ndose a una suspensi�n del proceso, o a la suspensi�n de la pena, porque el aplicar la prisi�n preventiva la convierte en una pena anticipada.

Entre varias consideraciones para analizar a la prisi�n preventiva como una pena anticipada, se centra en especial en la arbitrariedad e ilegitimidad, en donde los elementos de convicci�n para solicitar una prisi�n preventiva orientar�n al juzgador que existe un hecho factico claro, que existe una grave presunci�n de una conducta lesiva, que la presunci�n de participaci�n el aprehendido o detenido esta fundamenta, y sobre todo que es proporcional. Un estudio de gran impacto sobre la calificaci�n de ser una pena anticipada la realizado la jurisconsulta argentina Gabriela Gusis, quien manifiesta:

La adopci�n de esa medida cautelar requiere de un juicio de proporcionalidad entre aquella, los elementos de convicci�n para dictarla y los hechos que se investigan. Si no hay proporcionalidad, la medida ser� arbitraria. Cualquier utilizaci�n que exceda los fines procesales, y el plazo razonable para garantizarlos, tornar�a a la prisi�n en una pena anticipada (Gusis, 2013, p�g. 3)�

Tambi�n es necesario, que, para disponer la imposici�n de la prisi�n preventiva, se considerar� la corriente procedimental mas no la corriente sustancialista, porque es necesario realizar una evaluaci�n en abstracto.

J)               1.7. Ratio deciden di de la CIDH, sobre la prisi�n preventiva�

La Corte Interamericana en varios de sus fallos, sobre la problem�tica del abuso de la prisi�n preventiva y de considerarla como una pena anticipada, en muchas de sus ratios deciden di, en cosos resueltos ha dispuesto:

En la sentencia dentro del caso L�pez �lvarez, sentencia del 1-2-2006, Serie C no. 141, p�rr. 67, Acosta Calder�n, sentencia del 24-6-2005, Serie C no. 129, p�rr. 74; Tibi, sentencia del 7-9-2004, Serie C no. 114, p�rr. 106.84 y Paramar� Iribarne, supra nota 15, p�rr. 196, en su razonamiento jur�dico estableci�:

(�) la privaci�n de libertad, limitada por los principios de legalidad, presunci�n de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democr�tica. Constituye la medida m�s severa que se puede imponer al imputado, y por ello debe aplicarse excepcionalmente. La regla debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal (Caso Lopez Alavarez, 2008, p�g. 67)

En el razonamiento de la CIDH, establece sobre el principio de proporcionalidad, necesidad y presunci�n de inocencia, que es dispuesta de manera excepcional en la prisi�n preventiva. Otro criterio de la CIDH, dentro del caso L�pez �lvarez, sentencia del 1-2-2006, serie C no. 141, p�rr. 69, en concordancia con el trabajo de Gabriela Laura Gusis, �La prisi�n preventiva en Argentina�, nos indica:

(�) la prisi�n preventiva es una medida cautelar y no punitiva. Se infringe la Convenci�n cuando se priva de libertad, durante un per�odo excesivamente prolongado, y por lo tanto desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Esto equivale a anticipar la pena (�) (Gusis, 2013, p�g. 4)

En Ecuador por parte de la CIDH, ha resuelto en contra del Estado (ecuatoriano), m�s de QUINCE CASOS, sin que exista un registro de que este organismo haya realizado un fallo a favor del Ecuador.

K)             1.8. Prisi�n Preventiva en la normativa ecuatoriana

El Art. 522 del COIP, establece las medidas cautelares, en el numeral 6 del COIP, est� la prisi�n preventiva, espec�ficamente el Art. 534 reformado del COIP, desarrolla los requisitos de esta instituci�n jur�dica.�

En la actualidad con la reforma al COIP, del Art. 534, numeral 3, en su parte pertinente dispone que �Para este efecto, la o el fiscal demostrar� que las medidas cautelares personales diferentes a la prisi�n preventiva no son suficientes. En el caso de ordenar la prisi�n preventiva, la o el juez obligatoriamente motivar� su decisi�n y explicar� las razones por las cuales las otras medidas cautelares son insuficientes� (Asamblea, 2014).�

Por lo tanto, es este requisito que realizar� una motivaci�n eficiente del test de proporcionalidad por cuanto, el juez resolver� un conflicto entre la libertad personal vinculada a la presunci�n de inocencia.�

L)             1.8.1. Finalidad de la Prisi�n preventiva

La finalidad, como medida cautelar, se encuentra de manera general en el Art. 519 del COIP, pero esta medida tiene caracter�sticas propias, inclusive el legislador le otorga una finalidad propia y para que se conceda la misma, cumplir� ciertos requisitos, es as�, que la norma actual dice:�

Para garantizar la comparecencia de la persona procesada al proceso y el cumplimiento de la pena, la o el fiscal podr� solicitar a la o el juzgador, de manera debidamente fundamentada, que ordene la prisi�n preventiva, siempre que concurran los siguientes requisitos (Asamblea, 2014).

Consecuentemente, la prisi�n preventiva como medida cautelar, tiene como finalidad garantizar la comparecencia del procesado y el cumplimiento de la pena, lo que excluye las finalidades generales de las medidas cautelares, que es garantizar el derecho a la v�ctima y dem�s participantes; y, la reparaci�n integral que su finalidad es netamente punitiva, y est� enfocada a la privaci�n de la libertad, que flagrantemente vulnera al principio de inocencia, al establecer, que se garantiza para el cumplimiento de la pena, razonamiento propio del sistema inquisitivo, y que por esta frase arraigada del sistema inquisitivo, se genera el populismo penal.�

La sociedad e incluso la polic�a tienen el pensamiento que, de otorgarse prisi�n preventiva a una persona, es desde ya culpable y tiene un alto porcentaje de cumplir la pena, ni siquiera de que comparezca al proceso, sino directamente para el cumplimiento de la pena. Pero lo interesante, es que para la solicitud de esta medida cautelar la fiscal�a realizar� de debidamente fundamentada.�

i.- Fundamentaci�n debida. - En la disposici�n general, se incorpora la palabra debidamente; es decir, si el fiscal solicita la prisi�n preventiva, esta ser� debidamente fundamentada, antes no exist�a esta imposici�n de cumplimiento imperativo y obligatorio.�

Esta, incorporaci�n debidamente, obliga al fiscal a desarrollar el cumplimiento de cada uno de los requisitos y su fundamentaci�n, no solo har� una lectura r�pida (como lo hacen en la actualidad), sino que fundamentar�, para acreditar cada uno de estos requisitos. Pero, existe una limitaci�n a la finalidad de la prisi�n preventiva, desarrollada en el Art. 519 del COIP, desplaza el derecho a la v�ctima a su protecci�n y de los dem�s participantes, evitar la destrucci�n u obstaculizaci�n de la pr�ctica de pruebas y garantizar la reparaci�n integral, de tal, suerte, que simplemente garantiza una sola finalidad que es garantizar la presencia de la persona procesada al proceso y el cumplimiento de una posible pena.

Por lo cual, bajo esta imposici�n resultar�a muy inquisitiva, muy coercitiva, demasiado restrictiva, en raz�n, de esto, es que la ciudadan�a, tiene la idea de que si le imponen a un delincuente (bajo el argot popular) la prisi�n preventiva, ya es culpable, este es un rezag� heredado del sistema inquisitivo. El discriminar los dem�s fines de las medidas cautelares, y centrar solo en la comparecencia y cumplimiento de la pena, limitar�a al juez ha que analice los otros fines y que garantice la imposici�n de otras medidas diferentes a la prisi�n preventiva, vulnera el principio de inocencia in dubio pro-reo.

M)            1.8.2. Requisitos de la Prisi�n Preventiva

La doctrina advierte que existe requisitos formales y materiales que son motivados por la fiscal�a, debatidos por la defensa y analizados por el juez, para la imposici�n de la prisi�n preventiva. Como toda instituci�n jur�dica tiene requisitos formales y materiales.

1.9.2.1.� Requisitos formales de la prisi�n preventiva.

En el Art. 519 del COIP, se encuentran los requisitos formales para disponer la prisi�n preventiva relacionadas a la finalidad general de las medidas cautelares, estas son: 1.- Protecci�n de los derechos de sujetos procesales, con especial atenci�n a las v�ctimas. 2. Garantizar la presencia al proceso de la persona procesada y el cumplimiento de una posible pena. Estos requisitos, se relaciona con lo dispuesto en el Art. 534 del mismo cuerpo legal, sobre la finalidad esencial de la prisi�n preventiva, que en lo principal limita a garantizar la comparecencia del procesado al proceso y al posible cumplimiento de la pena.

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Conclusiones

▪  Examinada la medida cautelar de la prisi�n preventiva en la Constituci�n, los Tratados Internacionales, y C�digo Org�nico Integral Penal, se determina que su fin es garantizar la comparecencia del procesado al proceso y el cumplimiento de la pena; siempre y cuando se verifique que la prisi�n preventiva (como medida cautelar m�s gravosa), sea utilizada de manera excepcional, subsidiaria y de ultima ratio; de tal manera, que si el fin se logra con otros medidas cautelares, estas deben aplicarse y que no se convierta en regla general el dictar prisi�n preventiva. La prisi�n preventiva est� regulada por principios que deben ser observados de manera estricta por todo el sistema de justicia incluido los abogados en libre ejercicio, para evitar el uso excesivo de la prisi�n preventiva y su concepci�n de una pena anticipada. Adem�s, debe cumplir con el test de proporcionalidad en sus criterios de proporcionalidad, idoneidad y necesidad.

▪  Del an�lisis de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la legislaci�n penal ecuatoriana y la doctrina, se establece que el test de proporcionalidad es un est�ndar normativo vinculante en la aplicaci�n de la prisi�n preventiva en todo Estado de Derecho, protege el derecho a la libertad personal y el derecho a la seguridad del individuo, a la vez es una metodolog�a de interpretaci�n jur�dico-constitucional del conjunto de normas a trav�s de la ponderaci�n. De acuerdo con la doctrina internacional, deben aplicarse para la materializaci�n del principio de proporcionalidad los subprincipios de: idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto, el prop�sito del test es valorar la legalidad y la legitimidad de la prisi�n preventiva y evitar que se convierta pena anticipada limitando su uso excesivo.�

▪  Acorde al estudio del caso, se evidencia que la debida aplicaci�n del test de proporcionalidad al momento de solicitar y disponer la prisi�n preventiva presenta dos situaciones:��

La solicitud de prisi�n preventiva solicitada por el Fiscal no aplica los presupuestos normativos dispuestos: 1. Existe falta de fundamentaci�n de la solicitud de la Fiscal�a, como dispone los art�culos 520, numeral 2, 534 inciso 1 del COIP.� 2. Existe falta de motivaci�n de la resoluci�n del Fiscal, art�culo 520, numeral 3, 540 del COIP; art�culo 76, numeral 7, literal l de la Constituci�n de la Rep�blica. 3. No considera los criterios de necesidad y proporcionalidad, art�culo 520, numeral 4; art�culo 534, numeral 3 del COIP. 4. No existe la distribuci�n de la carga de la prueba art�culo 5, numeral 13 del COIP, lo que conlleva a que el Juez de Garant�as Penales rechace la prisi�n Preventiva de los procesados.�

La decisi�n de rechazo de la prisi�n preventiva del Juez de Garant�as Penales se basa en los errores cometidos por el Fiscal, quien solventa a trav�s de una revisi�n del caso aplicando los principios rectores, requisitos formales y materiales establecidos en las normas constitucionales, infra constitucionales (COIP), instrumentos internacionales y doctrina relacionadas a la prisi�n preventiva, con el apoyo del test de proporcionalidad. Concluye que la medida no persigue un fin constitucionalmente v�lido porque limita el derecho a la libertad del procesado, determinando que no es id�nea, ni necesaria y desproporcional en relaci�n con el fin que persigue la prisi�n preventiva, que la posici�n jur�dica de los procesados sigue siendo de inocentes, que no existe los elementos de convicci�n para dictarla en base a los elementos de convicci�n presentados y que no se puede condenarles anticipadamente.�

Finalmente, del an�lisis del caso se establece que no todos los operadores de justicia motivan en las peticiones de medidas cautelares de prisi�n preventiva, los requisitos formales y materiales, tampoco aplican el test de proporcionalidad, lo que causa el uso abusivo de �sta medida, convirti�ndole en pena anticipada, y su efecto es la vulneraci�n del derecho a la libertad y la dignidad de los procesados, por lo que se propone un est�ndar para una adecuada aplicaci�n de la prisi�n preventiva en protecci�n de los derechos fundamentales, propios de un Estado Constitucional de Derechos y justicia social. ��

 

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� 2022 por los autores. Este art�culo es de acceso abierto y distribuido seg�n los t�rminos y condiciones de la licencia Creative Commons Atribuci�n-NoComercial-CompartirIgual 4.0 Internacional (CC BY-NC-SA 4.0)

(https://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/).