El delito de terrorismo en Ecuador.  Un estudio crítico

 

The crime of terrorism in Ecuador. A critical study

 

O crime de terrorismo no Equador. Um estudo crítico

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: paul.serrano.57@ucacue.edu.ec

 

 

Ciencias Sociales y Políticas    

Artículo de Investigación

 

  

* Recibido: 25 de marzo de 2022 *Aceptado: 20 de abril de 2021 * Publicado: 27 de mayo de 2022

 

1. Abogado, estudiante de la Maestría en Derecho Procesal Penal y Litigación Oral, Universidad Católica de Cuenca, Cuenca, Ecuador.
2. Docente, Universidad Católica de Cuenca, Cuenca, Ecuador.

Resumen

En el presente artículo se identificó la problemática en la definición y tipificación del delito del terrorismo en el ordenamiento jurídico ecuatoriano y cómo ello ha ocasionado que se inobserven los principios generales y procesales del Derecho Penal. El estudio se realizó bajo un enfoque cualitativo, utilizando los métodos analíticos sintéticos, inductivo deductivo e histórico lógico, así como las técnicas de fichaje y revisión documental. Se concluyó en que existe indeterminación en su noción y discrecionalidad en su aplicación. Adicionalmente se desarrolló una alternativa de solución integral encaminada a la reforma del artículo 366 del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, con la finalidad de disminuir la amplitud y ambigüedad de las conductas que forman parte de este ilícito.

Palabras clave: delito de terrorismo; tipificación y principios generales y procesales del Derecho Penal.

 

Abstract

This article identifies the problem in the definition and typification of terrorism as a crime in the Ecuadorian legal system. Moreover, how this has caused the inobservation of general and procedural principles of Criminal Law. To accomplish this, terrorism -as a criminal type- is analyzed from an international and comparative perspective besides the evolution in its definition due to the doctrinal contribution through the qualitative methodology. Finally, this article developed comprehensive solution alternatives aimed at reforming article 366 of the Ecuadorian Integral Criminal Organic Code to reduce the breadth and ambiguity of the behaviors that are part of this crime.

Keywords: crime of terrorism; typification; and general and procedural principles of Criminal Law.

 

Resumo

Neste artigo, foi identificado o problema na definição e tipificação do crime de terrorismo no ordenamento jurídico equatoriano e como isso fez com que os princípios gerais e processuais do Direito Penal fossem ignorados. O estudo foi realizado sob uma abordagem qualitativa, utilizando métodos analíticos sintéticos, indutivos-dedutivos e lógico-históricos, além de técnicas de registro e revisão documental. Concluiu-se que há indeterminação em sua noção e discricionariedade em sua aplicação. Além disso, foi desenvolvida uma solução alternativa abrangente com o objetivo de reformar o artigo 366 do Código Orgânico Penal Integral equatoriano, com o objetivo de reduzir a amplitude e a ambiguidade das condutas que fazem parte desse crime.

Palavras-chave: crime de terrorismo; classificação e princípios gerais e processuais do Direito Penal.

                                                                                  

Introducción

En Ecuador, el delito de terrorismo se encuentra definido a través de los siguientes términos:

La persona que individualmente o formando asociaciones armadas, provoque o mantenga en estado de terror a la población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o pongan en peligro las edificaciones, medios de comunicación, transporte, valiéndose de medios capaces de causar estragos, será sancionada con pena privativa de libertad de diez a trece años, en especial si … .(Código Orgánico Integral Penal [COIP], 2014, Art. 366)

Luego de este concepto, el legislador tipifica las conductas que forman parte del ilícito, de tal manera que abre la posibilidad de constituir un tipo penal amplio y ambiguo que -principalmente- inobserva los principios generales del derecho penal tales como: principio de mínima intervención penal, principio de lesividad y principio de necesidad; así como el principio rector en el derecho procesal penal que es el principio de legalidad.

En este orden de ideas, el presente trabajo identifica esta problemática en la conceptualización y la forma en que la función legislativa ha regulado este tipo penal en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, con el objetivo general de justificar su ambigüedad y falta de discrecionalidad, así como procurar una alternativa de solución integral destinadas a palear la dificultad en la delimitación de las conductas que se subsumen al ilícito del terrorismo.

Para este análisis se tratará, mediante la utilización de un enfoque cualitativo centrado en la revisión bibliográfica, en la primera parte del artículo, la definición de este delito por parte de diferentes autores; el origen y evolución de este tipo penal, así como su perspectiva internacional. En la segunda parte se tratará el delito de terrorismo en las legislaciones de los países de Estados Unidos, España, Colombia, Chile, México y Argentina; y finalmente en la última parte se expondrá -partiendo de la problemática planteada- las alternativas de solución integral aplicables al poder punitivo del Estado ecuatoriano.

 

Desarrollo

Delito de terrorismo, crítica y noción introductoria

La terminología terrorismo ha tenido diferentes connotaciones a lo largo de la historia, por esta misma razón se dificulta definirlo e incluso identificar cuándo se originó. Esto se debe posiblemente a que la actividad que se califica como delictiva es cambiante, debido a que, los fines de las personas que ejecutan actos terroristas responden a un componente coyuntural. Asimismo, el avance tecnológico permite la ejecución del terrorismo a través de nuevos instrumentos y armas, lo que genera inconvenientes al momento de regularlos en los diferentes ordenamientos jurídicos.

Además, la tipicidad de este delito se ha complicado por la inclusión, en varias legislaciones, de elementos que responden a contextos “históricos, políticos, sociales o filosóficos” (Capita Remezal, 2007, p.24), alejados de la rama del derecho. Esto ha ocasionado que muchos textos normativos regulen este tipo penal de forma ambigua. Aquello trae como consecuencia la criminalización de varias conductas que, no se subsumen en hechos delictivos de esta clase.

Esta problemática, que supone la falta de claridad en la tipicidad de este delito penal, afecta a los principios generales del derecho penal como son: el de mínima intervención penal, principio de lesividad y principio de necesidad; y, por otro lado, al principio de legalidad como principio rector del debido proceso penal. Esto -a su vez- trae como consecuencia que el sistema de justicia penal vulnere el principio fundamental contenido en la Constitución de la República del Ecuador (CRE, 2008): “el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia”. (Art. 1)

Este detrimento -fundamentalmente- en el principio rector del debido proceso penal: principio de legalidad, provoca que los ciudadanos ejerzan la defensa sobre la base de un delito poco claro, en el cual puede suscitarse un debate amplio e indeterminado. Y, por lo tanto, podría -incluso- declararse en sentencia la condena por conductas que no responden al tipo penal del terrorismo.

Empero, esta dificultad no solo tiene efectos en las personas procesadas, sino también en los juzgadores que tramitan este delito. Estos se ven obligados a dirigir y resolver un proceso con un gran margen de discrecionalidad, lo que da paso a la divergencia de conceptos jurídicos, de las condiciones del tipo penal y de los bienes jurídicamente protegidos.

Es por ello que, en el presente trabajo de investigación se identificará este inconveniente que responde a una falta de claridad en la definición de las conductas delictivas que se subsumen a la norma penal del terrorismo. Con la finalidad, de analizar los principios de derecho penal que se ven vulnerados por la ambigüedad en el ejercicio del poder punitivo.

¿Qué es el tipo penal de terrorismo?

Más allá del escepticismo de algunos autores con respecto a la posibilidad de conceptualizar en el ámbito jurídico este delito (Belloch, 1985), para fines de esta investigación, se señalarán los elementos doctrinarios que servirán para delimitar este tipo penal y, a partir de ello, analizar su reconocimiento internacional y nacional, así como las consecuencias de esta regulación normativa con respecto a los principios del derecho penal.

Bajo este contexto se puede señalar que, algunos doctrinarios han coincidido en que el delito del terrorismo está integrado -como mínimo- por dos componentes, que son: 1) teleológico y, 2) estructural. El primero se refiere a la finalidad que persigue esta actividad delictiva. Que, principalmente, produce “inseguridad o la alarma en la sociedad”. (Gómez Iniesta, 2017, p. 5)

En la misma línea, Campo Moreno (1997) considera que el elemento teleológico consiste en el objeto del terrorismo, el cual está destinado a “destruir el orden democrático constitucional” (p. 25).  Esta descripción tiene relación con la del autor Martínez Cardós (1998), quien señala que la conducta antijurídica se refiere a la “sucesión de actos de violencia ejecutados para infundir terror” (p. 481). Por último, esto se complementa con lo señalado por Arroyo Zapatero (1981), quien lo considera como “toda forma de acción política explicitada con medios propios de la criminalidad común”. (p. 155)

Por otro lado, el elemento estructural se refiere a las personas que materializan las acciones tipificadas como terrorismo. De acuerdo con este componente, el hecho que contiene el tipo penal se refiere a una “agrupación para la acción armada, con una cierta organización con vínculos permanentes o estables” (Gómez Iniesta, 2017, p. 5). En esta misma línea, Lamarca Pérez (1985) define a la parte estructural del terrorismo como la “violencia organizada con finalidad política” (p. 95). De igual forma, García San Pedro (1992) alude que este delito es “un tipo particular de violencia: la simbólica con finalidad política planificada por grupos organizados y armados, independientemente del mayor o menor acuerdo con el contenido de los elementos que lo componen”. (p. 267)

En este punto, el autor Bauer (2007) ha realizado una diferencia con respecto al origen de la organización con fines terroristas. Esta puede ser, transoceánico: conformada por “combatientes ubicados en territorio distinto al país donde la organización terrorista tiene albergue físico reconocido y no beligerante” (p. 232), o subversivo: compuesta por “organizaciones terroristas residentes del territorio atacado, siguiendo una estrategia de disputa progresiva de la soberanía del Estado”. (p. 234).

Empero, este elemento estructural -reconocido como fundamental en el tipo penal- ha cedido paulatinamente, dado que, se ha aceptado también una conducta delictiva individual. Muchas legislaciones, como la ecuatoriana, tipifican tanto la actividad material que proviene de una agrupación como la de una sola persona. Dicho en otras palabras, “se amplía la legislación antiterrorista apartándose del elemento organizativo y desvinculando el acto terrorista de la existencia de una organización”. (Gómez Iniesta, 2017, p. 5)

Con estos aportes provenientes de la doctrina, es menester incluir un último concepto que engloba – en mayor medida – todos los elementos desarrollados en líneas anteriores. García-Calvo y Montiel (2000) definen al delito del terrorismo como:

Una actividad planificada que, individualmente o con la cobertura de una organización, con reiteración o aisladamente, y a través de la utilización de medios o la realización de actos destinados a crear una situación de grave inseguridad, temor social o de alteración de la paz pública, tiene por finalidad subvertir total o parcialmente el orden político constituido. (p. 1021)

No obstante de los conceptos citados, este autor considera que definir al terrorismo es una tarea muy compleja debido a las razones semánticas, históricas y políticas que han influido en su origen y evolución. Sin embargo, es fundamental que los ordenamientos jurídicos respeten la taxatividad penal en la regulación de este tipo penal, justamente con el objetivo de socavar estas dificultades en la falta de precisión del delito que, atentan a los principios de un Estado democrático^[1].

Luego de esta noción introductoria, en párrafos posteriores se analizará el origen y evolución del delito de terrorismo, su perspectiva en el ámbito nacional e internacional, la problemática que se observa en la regulación del delito de terrorismo en el ordenamiento jurídico ecuatoriano y los principios del derecho penal que, a raíz de ello, se han visto inobservados.

Su origen y evolución

Partiendo de las definiciones anteriormente señaladas, y trasladándonos a una perspectiva histórica, se puede mencionar que el terrorismo es conceptualizado recientemente si lo comparamos con otros tipos penales. Existe cierto consenso respecto al momento histórico en el que este término surge, el mismo que se identifica con la Revolución Francesa en los años 1791 a 1794; mencionando además que la terminología fue utilizada por primera vez en Bruselas en 1930 (Bueno, 2009, como se citó en Rodríguez, 2012), así como el hecho de que siglos atrás existían cuestiones coincidentes con este tipo penal.

Empero, se debe recalcar que si bien su conceptualización y utilización es de reciente data, en periodos históricos anteriores a la Revolución Francesa concurrieron diferentes manifestaciones que buscaban causar daños en la población y desestabilizar a gobiernos^[2]. Justamente, con base en estos factores es que se puede identificar en fases u oleadas el desarrollo del terrorismo durante la historia mundial, señalando características concluyentes de cada una, haciendo énfasis en que, si bien son etapas con peculiaridades claras de identificar, no siempre están bien delimitadas por tiempos precisos. A continuación, se analizarán cuatro épocas de forma restrictiva tomando en cuenta las principales características de cada una.

Terrorismo de origen

En el Alto Imperio Romano (43 a.C. – 197 d.C.) existieron preceptos que sancionaban al uso de la violencia que atentaban contra la seguridad de la República como rebeliones o sediciones. Como Sánchez López (2017) explica:

Ya en esta época existían numerosos casos de terror, sin remontarnos en exceso en el tiempo, podemos mencionar cómo, a raíz del conflicto social antes mencionado, la aristocracia percibía con terror cómo los plebeyos y su élite desde el Aventino iban subiendo cada vez más peldaños en la política, lo cual suponía una grave amenaza para sus intereses, casi como un “terrorismo” procedente de la plebe. (p.17)

Posteriormente, en la Edad media los delitos políticos se vieron influenciados por el cristianismo y el Derecho Canónico. No es hasta la Revolución Francesa -como ya se mencionó- donde aparecen los primeros conceptos de terrorismo, sin embargo se enfatiza que en la época el terrorismo dotaba de una concepción positiva – e incluso legítima^[3] - más no nociva como la conocemos hoy en día. Al respecto, “Robespierre sugiere que existe un terror en el buen y en el mal sentido de la palabra y que, en el fondo, dicha distinción se debe a los principios que justifican la violencia política” (Dolfo, 2020, p.9). Se entiende entonces que el terrorismo en esa época se utilizó como una herramienta política.

Terrorismo nacionalista (1880 - 1960)

En esta oleada de terrorismo se deja de mirar a estos actos como una herramienta revolucionaria o de connotación positiva. Es así como en esta época se reconocen las razones para los ataques perpetrados, marcando dos objetivos principales: los funcionarios estatales, como por ejemplo el asesinato del archiduque de Austria, Franz Ferdinand en 1914 que desencadenaría en la Primera Guerra Mundial; y como segundo objetivo^[4], los gobiernos coloniales. Verbigracia, el grupo IRA (Irish Republican Army) ^[5] que buscaba desestabilizar al gobierno inglés con una finalidad independista. (Rojas, 2002).

Terrorismo político extremista (1960 – 1980/90)

Es en esta etapa que el terrorismo revela un vínculo ya no solo interestatal. El mundo comienza a ampliarse, y por lo tanto se hace presente el apoyo externo e internacional a grupos terroristas (Weck, 1981). Se remarca el fin político-ideológico que poseen los grupos terroristas, pudiendo pertenecer al extremo de la izquierda o de derecha; sobre todo en Latinoamérica, en donde se desarrollaron dictaduras militares^[6]. Justamente, es en este período que se abordó al término “terrorismo” para designar a quienes se oponían a las dictaduras militares, características de esa época en la región latinoamericana.

Terrorismo globalizado-internacional (1980 - Actualidad)

Concorde se señaló en el terrorismo político extremista de 1960 a 1990, los primeros pasos del desarrollo global y la eliminación de fronteras como límites para el progreso dan resultados plausibles en esta nueva etapa donde se produce una descentralización y una transnacionalización del fenómeno terrorista. No obstante, el propósito del terrorismo que se desarrolló -y sigue desarrollándose- en esta fase, si bien tiene relaciones políticas, se enfoca sustancialmente en la religión teniendo como objetivo a regímenes apóstatas y caracterizando a los ataques realizados por actos suicidas^[7].

Es indiscutible que a partir de inicios del siglo XXI se hizo muy común la terminología “terrorismo”; pues el atentado producido el 11 de septiembre de 2001 contra Estados Unidos de América, donde fallecieron aproximadamente 3.500 personas incidiendo la forma en la cual se miraba al terrorismo, tanto en su grado como en su dimensión (Rojas, 2002). Actualmente, estos grupos terroristas infunden miedo mediante la herramienta más poderosa: internet, no solo a un grupo geográfico limitado, sino a todo el mundo.

Tanto ha sido el acaecimiento de esta época que la Organización de Naciones Unidas (ONU) en 2017 creó una oficina de lucha contra el terrorismo, propuesta por el secretario general de esta organización denominada como “Centro de las Naciones Unidas de Lucha Contra el Terrorismo”, la cual “promueve la cooperación internacional en la lucha contra este flagelo y apoya a los Estados miembros en la implementación de la Estrategia Global de las Naciones Unidas contra el Terrorismo”. (ONU, 2020b, “Centro de las Naciones Unidas de Lucha Contra el Terrorismo”)

Con esta perspectiva histórica se concluye que al momento de hablar de terrorismo no tenemos que centrarnos únicamente en la conceptualización actual sino entenderla desde sus varios escenarios. Han existido diferentes conceptualizaciones y enfoques a lo largo del tiempo, pues los objetivos y/o manifestaciones realizadas bajo el terrorismo, han sido diferentes y con variables cambiantes.

El delito de terrorismo desde una perspectiva nacional e internacional. Su regulación en el plano jurídico.

Partiendo desde una perspectiva nacional, es transcendental señalar que el COIP establece una definición amplia en cuanto a lo que se considera como una conducta terrorista. Si bien es entendible aquella situación (debido a la falta de consenso jurídico-doctrinario), no se debe olvidar que las conductas penales deben ser enmarcadas dentro de un límite claro con la finalidad de cumplir -sin problema- el principio de legalidad^[8].

En sus inicios, el Código Penal del Ecuador de 1971^[9] no establecía un artículo determinado sobre el terrorismo como lo hace actualmente el COIP. El Código Penal mantenía un capítulo específico en el que se hablaba “de los delitos de sabotaje y terrorismo” lo que no permitía especificar la definición de terrorismo. No obstante, se pueden subrayar ciertos elementos que se hallan dentro de lo que se consideraba como terrorismo: los delitos contra la seguridad común^[10] para demandar el cambio de leyes u órdenes expedidas legalmente por autoridad competente mediante la amenaza o intimidación. Además, se lo consideraba como delito autónomo. (Código Penal, 1971)

Un caso emblemático que se desarrolló bajo esta normativa fue el proceso judicial No. 144-2014 sentenciado por la Corte Nacional de Justicia^[11]. En la misma, la Sala de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, realizó este análisis:

La tipicidad está formada por un elemento objetivo y por otro subjetivo. El elemento objetivo a su vez parte de la acción típica, entendida como la conducta descrita en el supuesto de hecho de la norma penal que se constituirá en el eje medular del tipo que es otro elemento de la tipicidad. Las conductas que están enunciadas en la acción típica son los llamados verbos rectores, que para el caso del artículo 158 del Código Penal, son cinco destruir, deteriorar, inutilizar, interrumpir o paralizar. (Sentencia 02 de junio de 2014, p. 54)

En contraste, actualmente, el COIP (2014) considera como terrorismo a:

La persona que individualmente o formando asociaciones armadas, provoque o mantenga en estado de terror a la población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o pongan en peligro las edificaciones, medios de comunicación, transporte, valiéndose de medios capaces de causar estragos … . (Art. 366)

Luego a esta definición se explica que “será sancionada con pena privativa de libertad de diez a trece años, en especial si: [énfasis agregado]…” (COIP, 2014, Art. 366) y, posteriormente, enumera nueve conductas^[12], lo que abre un abanico de incertidumbre^[13]. Pues, si establecemos cuáles son los verbos rectores nos encontramos principalmente con: provocar y mantener. Se hace énfasis en la palabra “principalmente” debido a que en los numerales del artículo examinado se establecen otros^[14], pero no se define una sanción especial para quienes realicen estas actividades, más que el “en especial si” que se mencionó anteriormente.

Trasladándonos a un enfoque internacional sobre el terrorismo, el Centro de las Naciones Unidas contra el Terrorismo (UNCCT)^[15] emitió un proyecto con tres objetivos que se condensan en apoyar a la Estrategia Global, incentivar a la cooperación internacional y desarrollar la capacidad de los Estados Miembros en la lucha contra el terrorismo (ONU, 2020a). En el seguimiento de los resultados de la Cumbre del Milenio “Unidos contra el terrorismo: recomendaciones para una estrategia mundial de lucha contra el terrorismo” la ONU (2006) establece un inventario de las actividades de lucha contra el terrorismo, también denominadas como “las cinco d”^[16]. Esta organización internacional es consciente que el terrorismo, si bien es una conducta funesta y sin justificación, tiene como raíz problemas que aquejan a cada nación o grupo de personas que la realizan.

Por lo tanto, dentro de una perspectiva internacional, implica un problema sustancial para Ecuador la tipificación actual por lo que se debe pulir y delimitar al delito del terrorismo dentro de un margen en el que “vaya acorde tanto a la doctrina internacional como a los instrumentos internacionales, especialmente a lo referido por Naciones Unidas, con el fin de que esta figura no se desnaturalice ni sea manipulable”. (Espinosa, 2016, p. 42)

El delito de terrorismo. Su relevancia.

Resulta necesario analizar el grado de relevancia que implica el delito del terrorismo globalmente siendo incuestionable considerar que el terrorismo, actualmente, puede acarrear grandes magnitudes y estragos en la sociedad. Merecidamente, la ONU (2006) se mantiene firmes en cuanto a la inaceptabilidad del terrorismo:

Jamás debe permitirse a los terroristas crear un pretexto para sus actos. Cualesquiera sean las causas que pretendan defender, cualesquiera sean las injusticias a las que afirmen responder, el terrorismo no puede justificarse. Las Naciones Unidas deben mantener su superioridad moral en esta materia. (p. 3)

En retrospección con lo analizado, se discierne que la precisión del delito del terrorismo que supone el respecto del principio de legalidad, se debe cumplir cabalmente. Al respecto, un hito histórico que ayuda a comprender la importancia de este principio -cambiando por completo la perspectiva que se mantenía sobre el terrorismo, sus alcances y los procedimientos penales instituidos- son los atentados del nueve de septiembre en Estados Unidos.

Justamente, anterior a estos ataques, dicha nación no mantenía un margen establecido sobre el terrorismo, lo que conllevó a que en el momento determinado en el cual tuvieron que afrontar dicha realidad surgieron interrogantes sobre los procesos que debían llevar a cabo con los detenidos por ese delito. Ambos & Poschadel (2013) realizan un análisis extensivo sobre el procedimiento aplicado a los detenidos en la Bahía de Guantánamo^[17] concluyendo que se violentaron derechos humanos y procesales como consecuencia de la falta de principios generales del derecho penal.

Se concluye entonces que la importancia de definir y establecer claramente al delito del terrorismo radica en el respeto de los principios generales del derecho penal, los cuales son: principio de mínima intervención penal, principio de lesividad y principio de necesidad; así como del principio básico del debido proceso: el de legalidad.

El terrorismo desde una perspectiva comparada

Como se ha mencionado anteriormente, encontrar un consenso doctrinario para la definición de terrorismo se ha vuelto complejo, pues las variedades existentes entre factores determinantes para considerar a un acto como tal son tanto amplias como diversas. Por ello, es pertinente mencionar algunas de las definiciones que se establecen en legislaciones de habla hispana.

En España, la tipicidad de esta conducta se encuentra en el Código Penal (1996), estableciendo que:

1. Se considerarán delito de terrorismo la comisión de cualquier delito grave contra la vida o la integridad física, la libertad, la integridad moral, la libertad e
indemnidad sexuales, el patrimonio, los recursos naturales o el medio ambiente, la salud pública, de riesgo catastrófico, incendio, contra la Corona, de atentado y tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos, previstos en el presente Código, y el apoderamiento de aeronaves, buques u otros medios de transporte colectivo o de mercancías, cuando se llevaran a cabo con cualquiera de las siguientes finalidades:

1.ª Subvertir el orden constitucional, o suprimir o desestabilizar gravemente el
funcionamiento de las instituciones políticas o de las estructuras económicas o sociales del Estado, u obligar a los poderes públicos a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo.

2.ª Alterar gravemente la paz pública.

3.ª Desestabilizar gravemente el funcionamiento de una organización internacional.

4.ª Provocar un estado de terror en la población o en una parte de ella.

2. Se considerarán igualmente delitos de terrorismo los delitos informáticos
tipificados en los artículos 197 bis y 197 ter y 264 a 264 quater cuando los hechos se
cometan con alguna de las finalidades a las que se refiere el apartado anterior.

3. Asimismo, tendrán la consideración de delitos de terrorismo el resto de los
delitos tipificados en este Capítulo. (Art. 573)

Por otra parte, en Latinoamérica, específicamente en Colombia, la norma que tipifica conductas punibles, establece que el terrorismo es:

El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, realice u ordene llevar a cabo ataques indiscriminados o excesivos o haga objeto a la población civil de ataques, represalias, actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizarla… . (Ley 599, 2000, Art.144)

En Chile, la Ley 18314 (1984) entiende por acto terrorista a los delitos de homicidio, lesiones, secuestro, – entendiendo al mismo como al encierro, detención, retención de una persona en calidad de rehén o sustracción de menores- envío de efectos explosivos, incendio y estragos, las infracciones contra la salud pública y el descarrilamiento.

México, ubica sus delitos de terrorismo en un capítulo específico dentro del Código Penal titulado como: Terrorismo. Analizando sus elementos que constan en el artículo 139 encontramos a los siguientes: el uso de medios catastróficos para la comisión de delitos contra las personas, las cosas o servicios públicos, alarma pública o temor como resultado de los actos, y finalmente, pero no menos importante, el propósito político de atentar contra la seguridad nacional, o, en su defecto, la coactiva que se enfoca en presionar a la autoridad para que tome una decisión determinada^[18]. (Código Penal Federal, 1931)

El Código Penal de la Nación Argentina (2014) en su artículo 213 ha optado por considerar al terrorismo como una circunstancia agravante de cualquier clase de delitos, tipo cláusula general, no reconociendo así, en el terrorismo una finalidad política. Más bien opta por la idea europea de considerar que la misma finalidad del terrorismo es la intimidación, una finalidad que pretende coactivar a autoridades u organizaciones internacionales.

No se puede realizar un análisis de derecho comparado completo sin apuntar lo que Estados Unidos de Norteamérica establece como terrorismo^[19]. En el “Tittle 18 of the United States Code” o Código de Crímenes Federales (2014), en el título décimo octavo, capítulo 113B, código 2331, se define al terrorismo internacional como las actividades que: a) involucren actos violentos o peligrosos para la vida humana, los mismos que constituyen una violación de las leyes criminales de los Estados Unidos de Norteamérica o de cualquier estado, e incluso su sola tentativa; b) parezcan estar destinadas a (i) intimidar o coaccionar a una población civil; (ii) influir en la política de un gobierno mediante la intimidación o la coerción; o (iii) afectar la conducta de un gobierno mediante destrucción masiva, asesinato o secuestro; y c) ocurran principalmente fuera de la jurisdicción territorial de los Estados Unidos, o trasciendan las fronteras nacionales en términos de los medios por los cuales se llevan a cabo, las personas a las que parecen intentar intimidar o coaccionar, o el lugar en el que sus perpetradores operan o buscan asilo^[20].

Considerar cada una de las tipificaciones existentes en las diferentes legislaciones regionales permite desprender una conclusión fáctica respecto de la amplitud que el terrorismo implica. Este análisis permite colegir lo que se ha mencionado en líneas anteriores: el terrorismo como tipo penal abarca varias generalidades y factores que, dependiendo de la región, e incluso de la forma en la que se ha vivido históricamente estos actos, será legislado y considerado de manera distinta.

 

Resultados

Problemática actual de tipo penal

A partir de lo desarrollado en párrafos anteriores, parece que el problema con este tipo penal radica en cómo se lo define y, por consiguiente, en su forma de aplicarlo en un proceso judicial. A pesar de existir -como se mencionó- elementos doctrinarios que permiten delimitar el concepto del delito de terrorismo, esta problemática está lejos de cesar -o al menos- requiere de soluciones integrales que permita disminuir la incertidumbre en este tipo penal.

Entonces, no existe un concepto universal de este acto antijurídico, por el motivo de que, “ninguna definición del terrorismo tiene la posibilidad de abarcar todas las variedades de terrorismo que han aparecido a lo largo de la historia…” (Laqueur, 2003, p. 37). Por ello, las legislaciones de diferentes países lo han tipificado de acuerdo a sus intereses políticos y considerando su contexto histórico y social, lo cual genera una inestabilidad en el derecho penal.

El caso ecuatoriano es claro ejemplo de ello. En un primer momento la regulación normativa del delito de terrorismo estaba ligada a criminalizar el ejercicio de conductas contrarias al régimen del gobierno de turno. Expresamente, establecía lo siguiente:

Los que, individualmente o formado asociaciones, como guerrillas, organizaciones, pandillas, comandos, grupos terroristas, montoneras o alguna otra forma similar, armados o no (énfasis agregado), pretextando fines patrióticos, sociales, económicos, políticos, religiosos, revolucionarios, reivindicatorios, proselitistas, radicales, localistas, regionales, etc., cometieren delitos contra la seguridad común de las personas o de grupos humanos o de sus bienes. (Código Penal, 1971. Art. 160-A)

De le cita se observa que aún las organizaciones no armadas se encuentran dentro de la conducta considerada como antijurídica. Además, utiliza palabras como “etc” que abre la posibilidad de acciones ilimitadas que podrían subsumirse en este tipo penal y por ende ser susceptible de una sanción. Esto, sin lugar a dudas, constituye un grave problema al momento de garantizar un sistema penal justo a los imputados.

Ahora bien, en el COIP, este delito se conforma por elementos que, no dejan de ser subjetivos y responden a un contexto asimismo político e histórico. Para el análisis de esta problemática, cabe citar lo que expresamente establece este cuerpo normativo sobre el delito de terrorismo:

La persona que individualmente o formando asociaciones armadas, provoque o mantenga en estado de terror a la población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o pongan en peligro las edificaciones, medios de comunicación, transporte, valiéndose de medios capaces de causar estragos, será sancionada con pena privativa de libertad de diez a trece años … . (COIP, 2014, Art. 366, Inc. 1)

Recordando los componentes del delito de terrorismo que desarrolla la doctrina^[21], se desprende que, el ordenamiento jurídico ecuatoriano reconoce como elemento estructural del terrorismo no solo a una organización, sino también a cualquier persona que realice los actos comprendidos en este tipo penal. Por otro lado, con respecto al elemento teleológico, la finalidad del terrorismo en la legislación ecuatoriana es generar un “estado de terror a la población a un sector de ella”. (COIP, 2014, Art. 366, Inc. 1)

Este componente teleológico que contiene el ordenamiento jurídico ecuatoriano genera un problema, debido a que, no existe un consenso en la doctrina o en las diferentes legislaciones de lo que significa el terror. Es por ello que, “una de las primeras dificultades que surge a la hora de definir qué es terrorismo resulta de la característica eminentemente subjetiva del terror” (López et al., 2003, p. 53). Esto a su vez, ocasiona que los destinatarios de las normas no tengan claro qué conductas forman parte del terrorismo.

El término terror, que forma parte de la palabra del tipo penal: terrorismo, tiene una connotación histórica que se remota a la época de la Revolución Francesa (Cárdenas, 2009). Si bien este contexto de “estado de terror” sirve para comprender el origen del terrorismo, no es conveniente que forme parte de la definición de este delito por la razón de que es un término ambiguo. Hay que tener en cuenta que, el “surgimiento de los conceptos no va de la mano necesariamente con el tema de equiparaciones semánticas”. (Cárdenas, 2009, p. 50)

Además, el artículo citado establece que, para que se constituya un escenario de terror la persona u organización debe realizar actos -que en la doctrina se ha denominado como- violentos^[22], esto es, que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o pongan en peligro las edificaciones, medios de comunicación, transporte” (COIP, 2014, Art. 366, Inc. 1); y, utilizar métodos “capaces de causar estragos”. (COIP, 2014, Art. 366, Inc. 1)

De igual forma, el artículo continúa con una lista de actos que pueden considerarse como violentos y generadores de terror. Debido a que, al final del inciso primero, termina con la frase “en especial si” (COIP, 2014, Art. 366) y posterior a ello enumera las conductas. Esto quiere decir que, estos actos no son taxativos, sino ejemplificativos.

Por lo tanto, para que en un proceso judicial se declare la culpabilidad de una persona u organización por el delito de terrorismo, se debe identificar los actos que han puesto en peligro los derechos mencionados. Pero, además, se debe verificar si para la realización de estos actos se han utilizado métodos que provoquen estragos.

Aquello pone en evidencia la gran discrecionalidad que tienen los juzgadores, por el motivo de que, están en el poder de decir qué es un estado de terror, de identificar qué actos vulneran los derechos de una población y, finalmente, que métodos son considerados como capaces de causar estragos. Esto, ocasiona un problema aún mayor que es, el detrimento del principio de mínima intervención penal, principio de lesividad, principio de necesidad y el principio de legalidad, que es el principio rector del proceso penal.

El principio de mínima intervención se encuentra en nuestro ordenamiento jurídico como un principio general del derecho penal y, se refiere a que: “la intervención penal está legitimada siempre y cuando sea estrictamente necesaria para la protección de las personas. Constituye el último recurso, cuando no son suficientes los mecanismos extrapenales”. (COIP, 2014, Art. 3)

Esto, tiene íntima relación con los principios de lesividad y necesidad. Dado que, “para poder hablar de existencia de necesidad, esta debe tener fundamento en la existencia de un daño, y este daño debe darse sobre un bien jurídico determinado” (Jiménez, 2016, p. 89). Por lo tanto, en un Estado democrático el poder punitivo tiene límites y estos son fijados por los legisladores que ostentan legitimidad para tipificar únicamente los actos necesarios en nuestra sociedad.

En el presente caso, la legislación ecuatoriana no es clara al determinar qué supuestos facticos se subsumen en la norma que regula el delito de terrorismo. Aquello no solo afecta a los principios de mínima intervención penal, de lesividad y necesidad, sino también al principio de legalidad que comprende un principio rector dentro del proceso penal.

El principio de legalidad es fundamental para que el Estado ejerza su poder punitivo. Es el que garantiza los derechos de los procesados, como el ejercicio del derecho a la defensa en un juicio penal, y permite el desarrollo de un debido proceso. El COIP (2014) señala que, este principio se refiere a que “no hay infracción penal, pena, ni proceso penal sin ley anterior al hecho”. (Art. 5.1)

 

 

                     

En el ordenamiento jurídico ecuatoriano se inobserva el principio de legalidad, al regularse el delito de terrorismo mediante términos ambiguos o poco claros^[23] y al dejar abierta la posibilidad de que se identifiquen diferentes actos a los tipificados. Esto, a su vez ocasiona el peligro de que los ciudadanos sean procesados y juzgados por conductas que no constituyen una infracción penal.

Ahora bien, recordando la idea principal propuesta en este punto: el problema en la definición del delito “no sólo es semántico, sino de concepción histórica” (Cárdenas, 2009, p. 50); se puede agregar que también el problema tiene una razón política. Por el motivo de que, como se señaló en párrafos anteriores el Código Penal de 1971 fue producto de los intereses del gobierno, más aún en el caso del terrorismo, en el cual históricamente se ha utilizado como una “herramienta para disuadir a los infractores”. (Jiménez, 2016, p. 89)

Esta problemática genera que, el derecho penal sea visto como un derecho del enemigo. En el cual, de acuerdo con Ferrajoli (2010):

La predeterminación legal y la averiguación judicial del hecho punible ceden el puesto a la identificación del enemigo, que inevitablemente, al no estar mediada por la prueba de actos específicos de enemistad, se resuelve en la identificación, la captura y la condena de los sospechosos. En efecto, el enemigo debe ser castigado por lo que es y no por lo que hace. El presupuesto de la pena no es la realización de un delito, sino una cualidad personal determinada en cada ocasión con criterios puramente potestativos como los de sospechosos o peligroso. (p. 242)

En el Estado ecuatoriano, basta con citar dos casos paradigmáticos: Alfaro Vive Carajo^[24]; y, el caso de los 10 de Luluncoto. En el primero, el “calificativo de terrorista… fue empleado para criminalizar de manera intencional la acción política de lo opuesto, de esa otredad, que fue reducida a un mero problema que podría resolverse de modo penal”. (Comisión de la Verdad, 2010, p. 245)

En el segundo caso, el delito de terrorismo se aplicó -de igual manera- con el fundamento del derecho del enemigo, esto es, con la finalidad de silenciar a grupos opositores al gobierno. De esta forma, el sistema de justicia llegó a “determinar la existencia una organización irregular, en este caso el Grupo de Combatientes Populares (GCP), mas no determinar la responsabilidad penal de los 10 procesados”. (Jiménez, 2016, p. 115)

Frente a este problema de conceptualización del delito de terrorismo, debido a sus connotaciones semánticas, históricas y políticas; cabe plantear soluciones que disminuyan esta dificultad con el objetivo de que se fortalezca el principio fundamental de nuestra Constitución de la Republica que es, un sistema justo de justicia penal, considerando que vivimos en un “Estado democrático y constitucional de derechos y justicia”. (CRE, 2008, Art. 1).

Alternativas de solución integral

Como el problema radica en la tipificación de este delito, las alternativas de solución integral están destinadas al órgano encargado de legislar las conductas ilícitas, esto es, la función legislativa. Para cumplir con los fundamentos de un Estado democrático, los legisladores al gozar de legitimidad deben definir claramente los actos que se subsumen en la norma penal.

Para cumplir con aquello, se plantea una posible reforma de este tipo penal contenido en el artículo 366 del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, para lo cual se propone se defina al delito del terrorismo como: la ejecución de conductas violentas realizadas por una persona o por una organización de personas con la finalidad de poner en eminente peligro la seguridad pública del Estado.  

Además, en el proceso de reforma, para socavar la dificultad mencionada^[25], se plante las siguientes soluciones desarrolladas en tres fases:

1)      Fase previa: la función legislativa través de sus diferentes órganos deberá analizar la realidad social y a partir de ello ver la necesidad de las conductas que -en específico- deberán acarrear una sanción. Siempre que, sean actos capaces de generar graves daños, esto en relación al principio de lesividad, necesidad y de mínima intervención penal.

2)      Fase de creación: al momento de redactar el tipo penal del terrorismo, los legisladores deberán hacerlo sin caer en términos ambiguos y alejados de intereses políticos. Dado que, “en la definición de actos de terrorismo o de los delitos relacionados con el terrorismo los Estados deben observar el principio básico de derechos humanos de la legalidad … que requiere precisión y claridad al redactar leyes”. (Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito, 2009, p. 39)

3)      Fase de supervisión: una vez que se cuente con el texto reformado, éste no debe presentar la oportunidad de que diferentes conductas a las tipificadas sean sujetas a una infracción penal. Por lo que, para subsanar el hecho de que el elemento fáctico de la norma siempre evoluciona, la función legislativa tendrá que implementar procesos de revisión periódica del tipo penal. Con el objetivo de analizar si la población requiere de otra conducta punible, la cual será incluida mediante procesos democráticos.  

 

Discusión

Al estar presente la dificultad en la tipificación del delito de terrorismo en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, se recomienda que el sistema de justicia penal aplique los principios generales del derecho penal establecidos en el COIP^[26], fundamentalmente el principio de legalidad que es un principio rector del debido proceso^[27] y permite un adecuado ejercicio del derecho a la defensa de los procesados; hasta que, se implementen paulatinamente las alternativas de solución integral.

Con respecto a la aplicación del principio de legalidad, se requiere que tanto los fiscales como los jueces de lo penal, analicen cuidadosamente las conductas que posiblemente suponen una infracción penal. En efecto, los juzgadores deberán evitar toda discrecionalidad en la aplicación del tipo penal y tomar en cuenta principios tales como: duda a favor del reo y principio de inocencia^[28], con la finalidad de disminuir la arbitrariedad que ocasiona la falta de claridad en la definición de los actos antijurídicos del terrorismo.

Por otro lado, el personal de justicia deberá -en todo momento- velar por las garantías del debido proceso que tiene toda persona sujeta a un proceso judicial^[29]. Más aún, en el caso del delito de terrorismo que tiene dificultades en su conceptualización. Esto, con el objetivo de proteger a los sujetos que están siendo procesados por un supuesto delito de terrorismo.

 

Conclusiones

El terrorismo tiene un amplio espectro en el cual encajan diversas actuaciones; razón por la cual se dificulta su conceptualización y un consenso jurídico-doctrinario. Sin embargo, a lo largo del origen y evolución de esta conducta se resalta la importancia y labor global en conjunto que se le ha dado a la lucha contra esta acción.

El delito de terrorismo, desde su origen, ha tenido problemas en su conceptualización, que responde a razones semánticas, históricas y políticas. No obstante, la doctrina ha llegado al consenso de que este tipo penal está conformado por dos elementos: 1) teleológico y 2) estructural. Los mismos que, de acuerdo a cada país y a la evolución del terrorismo han adquirido diferentes variantes que han influido en la regulación de cada ordenamiento jurídico.

En el Ecuador, desde el Código Penal de 1971 se regula al tipo penal del terrorismo mediante circunstancias subjetivas, ambiguas y poco claras, lo que ha ocasionado que sea utilizado como una herramienta política para silenciar a los opositores de los gobiernos de turno, esto es, como la aplicación del derecho del enemigo.

La estructura del tipo penal de terrorismo en el ordenamiento jurídico ecuatoriano da paso a una gran discrecionalidad por parte de los juzgadores. Por la razón de que, las conductas antijurídicas están tipificadas a través de términos ambiguos que provocan diferentes interpretaciones. Aquello, vulnera el principio de legalidad, que supone el juzgamiento únicamente de actos que están previamente regulados en la norma penal.

El problema en la redacción del delito de terrorismo en el Ecuador ha afectado -de igual forma- el principio de mínima intervención penal, el principio de necesidad y el principio de lesividad. Debido a que, al no tener un tipo penal claro, se juzga conductas que posiblemente no ocasionan un daño grave que deba encuadrarse en el terrorismo. Esto violenta la máxima del derecho penal, acerca de que, solo los actos necesarios en una sociedad deberán ser penados.

 

Referencias

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(https://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/).