���������������������������������������������������������������������������������

 

Impunidad del delito de peculado en la administraci�n p�blica ecuatoriana. Revisi�n a la normativa establecida en la Constituci�n de 2008

�

Impunity for the crime of embezzlement in the Ecuadorian public administration. Review of the regulations established in the Constitution of 2008

 

�Impunidade pelo crime de peculato na administra��o p�blica equatoriana. Revis�o dos regulamentos estabelecidos na Constitui��o de 2008

 

 

��

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: Dbzambrano_020@hotmail.com

 

 

 

 

Ciencias Sociales y Pol�ticas ����

Art�culo de Revisi�n ���

 

 

 

*Recibido: 15 de noviembre de 2021 *Aceptado: 18 Diciembre de 2021 * Publicado: 10 de Enero de 2022

 

 

 

 

 

1. Maestr�a en derecho constitucional, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y pol�ticas. Universidad de Guayaquil. Abogado, Consejo de la Judicatura, Foro de abogados, Ecuador.

 

 

 

 

�

Resumen

La desviaci�n, malversaci�n o apropiaci�n il�cita de los fondos p�blicos son algunas de las acciones ejercidas por las personas responsables de la administraci�n p�blica. Mejor conocido, en el �mbito del derecho, como actos de peculado. Estos actos son catalogados como actos censurables y de corrupci�n que azotan los sectores estrat�gicos del Estado, sobre todo, los de administraci�n de fondos p�blicos. A pesar de que la normativa constitucional del pa�s pretende ser r�gida siguen existiendo algunas falencias dentro de este contexto. Vulner�ndose de una forma, palpable, algunos los derechos constitucionales; a trav�s de las actividades de los servidores a cargo de los organismos p�blicos, escapando del debido juzgamiento derivado de las faltas a esos derechos. El Objetivo de la investigaci�n es analizar la impunidad del delito de peculado desde la normativa establecida en la Constituci�n de 2008. La metodolog�a se basa en el enfoque cualitativo debido a que estudia la problem�tica, a profundidad, desde el mismo ambiente natural donde se desarrolla. Resultados. La impunidad del delito de peculado se encuentra asociado, principalmente, a las debilidades en la efectiva aplicabilidad de la normativa legal. Conclusiones. La Constituci�n requiere de reformas que ayuden a subsanar las brechas que favorecen la impunidad del peculado.

Palabras claves: Impunidad; Derecho Constitucional; Servidor P�blico; Administraci�n P�blica

 

Abstract

Deviation, embezzlement or illicit appropriation of public funds are some of the actions performed by the people in charge of the public administration. Best known within the scope of the law as acts of peculation. These acts are classified as censurable and corruption actions that damage strategic sectors of the State, mainly, public administration funds. Despite the fact that the constitutional regulation pretends to be rigid, there are still some failures inside this context. Injuring, in a palpable way, some of the constitutional laws, through the activities of the servants in charge of public organizations escaping from the proper judgment derived from the misdemeanor to these laws. The aim of the investigation is to analyze the impunity in peculation offense from the established regulation in 2008 constitution. The methodology is based on the qualitative point of view because it studies the problem deeply from the natural environment itself where it happens.� Results. The impunity of the peculation offense is related mainly to the weakness in the effective applicability of the legal regulation. Conclusion. The constitution requires some reforms that help mend the breaches that favor the impunity of peculation.

Keywords: impunity; constitutional law; public servant; public administration.

 

Resumo

O desvio, apropria��o ind�bita ou apropria��o il�cita de fundos p�blicos s�o algumas das a��es praticadas pelos respons�veis ​​pela administra��o p�blica. Mais conhecidos, no campo do direito, como atos de peculato. Esses atos s�o classificados como atos conden�veis ​​e corruptos que assolam os setores estrat�gicos do Estado, especialmente os de administra��o de recursos p�blicos. Apesar de as normas constitucionais do pa�s pretenderem ser r�gidas, ainda existem algumas lacunas nesse contexto. Violar de forma palp�vel alguns direitos constitucionais; por meio da atua��o dos servidores encarregados dos �rg�os p�blicos, fugindo do devido julgamento decorrente da viola��o desses direitos. O objetivo da pesquisa � analisar a impunidade do crime de peculato a partir das normas estabelecidas na Constitui��o de 2008. A metodologia baseia-se em uma abordagem qualitativa, pois estuda o problema, em profundidade, a partir do mesmo ambiente natural onde ocorre . Resultados. A impunidade do crime de peculato est� associada principalmente a fragilidades na efetiva aplicabilidade das normas legais. Conclus�es. A Constitui��o exige reformas que ajudem a preencher as lacunas que favorecem a impunidade por peculato.

Palavras-chave: Impunidade; Direito constitucional; Funcion�rio p�blico; Administra��o p�blica

 

Introducci�n

En muchos pa�ses, se puede ver como en las actividades de administraci�n p�blica existe gran cantidad procesos indebidos. Los casos de peculados se han convertido en una pr�ctica muy com�n, que han reflejado un impacto considerable para el sector socioecon�mico. La lucha contra los actos de peculado se encuentra sujetos a una serie de acciones ejercidas por el Estado (gobernabilidad y rendici�n de cuenta)�(Carrera, Aguilar, & Narv�ez, 2021). Sin embargo, muchos de los casos pueden llegar a pasar desapercibidos, peor a�n, quedar en impunidad. Estos pueden ir, desde disposiciones arbitrarias, desfalcos o cualquier otro caso semejante. Nuestro pa�s no escapa de esta realidad.

Ir en contra de la erradicaci�n de los actos de impunidad ante el peculado, en Ecuador, no ha sido nada f�cil. Durante estos procesos se han evidenciado algunas interferencias y contradicciones; generadas por las limitaciones establecidas en la actual Constituci�n. Con relaci�n a las funciones y atribuciones de los �rganos encargado de ello (Ramos, 2017). En la actualidad, la Carta Magna de 2008 representa el eje central del sistema procesal-judicial. Es aqu�, el punto de partida del ordenamiento jur�dico, pero �qu� pasa que no se toma en cuenta este precedente judicial? �Por qu� existen casos de impunidad de peculado? Quiz�s el problema se encuentre en el contexto constitucional.

Durante estas �ltimas d�cadas Ecuador se ha destacado por ser una naci�n, especialmente, productiva. Vi�ndose en la obligaci�n de ampliar, equipar y potenciar la infraestructura del sector p�blico. Promoviendo el desarrollo de diferentes obras, presentes en m�ltiples concursos de contrataci�n p�blica y privada. Esto ha dado lugar a la superposici�n de servidores p�blicos que realizan acciones que atentan contra los bienes del Estado. Lo que ha causado gran ineficacia en la administraci�n p�blica.�

Existe una lista amplia de los casos que han estado en procesos en Ecuador (caso Odebrecht, Petroecuador, aportes ilegales a la campa�a de Alianza Pa�s, entre otros). Entre los m�s resaltante, estos �ltimos meses, ha sido la actuaci�n de la fiscal�a estableciendo la vinculaci�n de un grupo de personas a una investigaci�n por presuntos actos de peculado durante la pandemia del COVID-19 (Fiscal�a General del Estado, 2019). Ante esto, es importante analizar un poco esta problem�tica y reflexionar sobre la forma en que la Constituci�n sanciona este tipo de falta.

Breves aspectos generales del peculado.

El origen etimol�gico de la palabra peculado comparte la ra�z con el lat�n peculatus (peculium) el cual significa dinero o caudal que un individuo o padre deja a su hijo o sirviente para que disponga, con libertad de �l. Esta a su vez se construye de la voz pecus (ganado) y el sufijo -ado (que recibe la acci�n) (Salinas, Delito del Peculado. An�lisis del bien jur�dico protegido en este il�cito, 2019). Su origen se constituye en el derecho romano. Por su puesto, las riquezas de esta sociedad se fundamentaban en la gran cantidad de reses y ganado que pose�an (riqueza que se mueve por medio de sus pies). Con el tiempo este t�rmino se fue ampliando hasta que el crimisnis peculatus se convirti� en el hurto del pueblo romano o todo hurto de dinero p�blico.

Por otro lado, en el �mbito del derecho refiere a la disposici�n, desfalco o malversaci�n que comete un servidor p�blico en contra de los fondos econ�micos o materiales de la naci�n, durante el desarrollo de sus funciones, ya sea para s� mismo o para un tercero (Ochoa, Guam�n, Hern�ndez, Ortega, & Castillo, 2021). Es decir, el delito de peculado o la malversaci�n de fondos p�blicos hacen referencia a la apropiaci�n il�cita de dinero u otro bien perteneciente a la administraci�n p�blica del Estado; por parte del servidor p�blico que se encarga de su custodia y control.

Tambi�n se considera peculado cuando un encargado o funcionario al servicio de una instituci�n p�blica se apropie de un mueble o fondo econ�mico perteneciente a esa administraci�n (Cuevas, 2016). Ahora bien, en el sentido m�s jur�dico el delito de peculado atiende a la incorrecta manipulaci�n del dinero o efectos confiados a un funcionario responsable de darles el correcto uso o fin, previamente establecido o convenido.

De una u otra forma, las diferentes definiciones coinciden en que el delito de peculado es un acto que se realiza voluntaria y conscientemente. Donde el funcionario dispone de los bienes o fondos econ�micos del Estado (instituciones p�blicas o empresas), de manera arbitraria, dolosa. Ya sea para su propio beneficio o de otro. Haciendo uso del poder o control que tiene a raz�n de su cargo y funciones.

El peculado ha sido un t�rmino, aplicado en forma general, para expresar la idea de malversaci�n de fondos p�blicos. Sin embargo, existe una diversificaci�n en sus formas de tipificaci�n. a) el peculado propio (figura delictiva) funcionario p�blico es el sujeto activo. El que desarrolla la actividad p�blica como un delito especial propio, en base al cargo que ocupa. b) el peculado impropio: el servidor p�blico no tiene, directamente, el control material de los fondos o bienes.

Lo expuesto en l�neas anteriores, lo podemos ver reflejado en las constantes noticias que se manifiestan en los diferentes medios de comunicaci�n. Por su parte, el diario el Comercio ha expresado que un 20% de los casos de corrupci�n (como el de peculado) reciben prisi�n preventiva (El Comercio, 2020). �Qu� pasa con los dem�s casos? En este sentido, el objetivo de la investigaci�n se encuentra dirigido a realizar un an�lisis de la impunidad del delito de peculado, desde el contexto constitucional, en los procesos realizados por la administraci�n p�blica del pa�s. De forma que se pueda identificar la manera en que la impunidad del delito de peculado transgrede las disposiciones constitucionales y legales. Como uno de los problemas constitucionales m�s dif�ciles de erradicar y a la que hace frente la jurisprudencia ecuatoriana.

 

Metodolog�a

La investigaci�n se encuentra enfocada en el an�lisis de las causas por las cuales quedan impune algunos casos de peculado en la administraci�n p�blica del pa�s. Desde los aportes de la legislaci�n constitucional ecuatoriana; de manera, que se puedan desarrollar las aseveraciones y conclusiones. A continuaci�n, se describe la metodolog�a utilizada para el desarrollo del trabajo investigativo.

El tipo de estudio aplicado durante el marco metodol�gico fue de campo-descriptivo con dise�o documental. Debido a que se abordan algunos aspectos tem�ticos y documentales. La investigaci�n de campo permite recolectar y registrar la informaci�n y datos de la mano de la muestra seleccionada. Mantiene un enfoque cualitativo. Tal y como lo indica el t�rmino, este m�todo de investigaci�n, trata de identificar las cualidades del objeto de estudio, mediante la interacci�n social (Hern�ndez, Fern�ndez, & Baptista, 2014). Comprendiendo el fen�meno desde la exploraci�n directa del entorno natural y su relaci�n con el contexto. Se apoya en la observaci�n directa y en el an�lisis de la informaci�n obtenida a trav�s de la encuesta. Lo que le permite al investigador fusionarse a las experiencias de los participantes. Y a partir de este punto, formular las conclusiones.

El sistema de b�squeda de la informaci�n parte de la importancia de indagar sobre la impunidad de los actos de peculado desde el contexto de estudio; correspondiente al deseo de conocer la realidad para dar respuestas a las interrogantes relacionadas con el tema objeto a investigar. Donde el investigador recolecta los datos desde las perspectivas de las personas que experimentan el fen�meno aplicando una encuesta. Entre las bases de datos consultadas para la obtenci�n de la informaci�n documental se encuentran las obtenidas de las herramientas tecnol�gicas; como las revistas de publicaci�n electr�nica (Redalyc, Scielo, Dialnet), algunos textos sobre la normativa legal como lo son: la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador, C�digo Org�nico Integral Penal, Ley de la Contralor�a General del Estado y algunos documentos web.

Procedimiento:

Se identific� y elabor� el marco de acci�n (investigaci�n) de forma que se pudiera realizar un recorrido c�ntrico en el desarrollo del an�lisis jur�dico sobre la impunidad del delito de peculado en la administraci�n p�blica. Con la t�cnica de an�lisis de contenido, presente en todo el desarrollo de la investigaci�n; mediante la valoraci�n de los datos recopilados. Los instrumentos utilizados fueron los cuestionarios de encuesta, los cuales permitieron cuantificar y comparar los datos recopilados. Dicha informaci�n fue obtenida de una muestra representativa. Para el caso, la encuesta fue aplicada a 3 jueces y 7 abogados en ejercicios de la profesi�n residentes en el Cant�n Guayaquil, Provincia de Guayas. �Escogidos a trav�s del muestreo por juicio o intencional; es decir, la muestra fue seleccionada en base al conocimiento y prop�sito del estudio. Tambi�n, se realiz� una documentaci�n sobre los diferentes casos de peculado en el pa�s, donde se abord� los casos de delitos en la administraci�n p�blica conocidos a nivel nacional.

Resultados

Breve rese�a hist�rica de los actos de peculado

El delito de peculado no es algo nuevo. En el transcurrir de la historia, desde hace unos tres mil a�os atr�s, se ha venido evidenciando diferentes exposiciones sobre el il�cito de peculado. Como, por ejemplo, en el C�digo de Man� siendo una de las leyes m�s antigua, establecida en la humanidad, dedicaba algunos art�culos al peculado o concusi�n, como tambi�n se conoce. As�, en el Libro VII sobre la conducta que deben mantener los reyes se�alaba como estos eran despojados de sus bienes a consecuencia de sus malas conductas administrativas (Garc�a, 2017). Roma lo resalto como el hurto de las cosas bienes del Estado (peculatus). Estableci�ndose as� porque para la �poca no se encontraba definido el uso del dinero y era la cantidad de animales, la que representaba los bienes m�s significativos del sector p�blico. En este sentido, el hurto de esta clase de bienes era lo m�s representativo para la legislaci�n de Roma.

La sociedad sigui� desarroll�ndose y con ello fueron surgiendo diferentes modalidades de este il�cito. Lo que fue aumentando la frecuencia. Incluso los militares del bot�n guerrero comenzaron a malversar la cantidad de monedas p�blica que se les autorizaba para su administraci�n. Tipific�ndose, dicha acci�n, como un delito de peculado. El derecho romano, no solo consideraba peculado al hurto de fondos o bienes del Estado realizado por el servidor responsable de su administraci�n, sino tambi�n a cualquier otra persona distinta.

Tiempo despu�s, se establece el t�rmino de peculado propio. Abarcando cualquier valor administrado del arca p�blica; sin importar, si pertenec�a al pueblo romano o no (Garc�a, 2017). Esto permiti� que el dinero del Estado tuviese una direcci�n distinta. Esta fue la forma en que, en la antig�edad, Roma estableci� los procesos legales para castigar la sustracci�n del dinero p�blico o cualquier otra cosa que consideraban sagradas, colocando a los reos en compa��a de los sacrilegios.

Marco Tulio Cicer�n fue uno de los personajes de la historia de Sicilia y Roma, qui�n tuvo que enfrentar algunas acusaciones por diferentes delitos; entre ellos el de peculado (Paredes, 2019). Fue acusado por otro del mismo rango. Los actos de peculado han tenido cierta evoluci�n que ha ido de la mano del transcurrir del tiempo y que nos han dejado un gran problema en la actualidad.� Durante la era prehisp�nica era castigado con la muerte. En la colonia, las leyes establecidas tambi�n penaban a todo el que usurpara los derechos del rey o alguna renta (persona, consejo o universidad).� Le confiscaban los bienes que ellos ten�an.

Por su parte, el c�digo de 1871 describ�a el peculado como la distracci�n dolosa de dinero o cualquier bien del Estado para uso privado. Cometido por una persona que fuese funcionario p�blico o no, si por motivo de su cargo, le fuese entregado para su administraci�n. La sanci�n consist�a en la destituci�n del empleo. El C�digo de 1929, hac�a mayor �nfasis en el abuso de autoridad para definir el delito de peculado; es decir, que comet�a tal il�cito todo funcionario que aprovech�ndose de su autoridad desviara los fondos o bienes de la naci�n para beneficio propio. La sanci�n que se le aplicaba era de robo con violencia y, por lo tanto, era destituido del cargo y la imposibilidad de optar por otro.

En las legislaciones modernas, se trata el delito de peculado como un hurto calificado que conlleva a una pena. Estas van desde la reclusi�n temporal, c�rcel o trabajos forzados. Existen algunos antecedentes; c�mo, por ejemplo, en Rusia al pr�ncipe Melzichoff le fue comprobado el delito de malversaci�n por lo que tuvo que pagar, no solo una multa de trescientos mil escudos, sino que tuvo que enfrentarse a la p�rdida de honores. Por otro lado, el Almirante Aproxon le confisc� todos sus bienes y fue condenado a muerte.

Breves rasgos generales del peculado en Ecuador

La mala administraci�n p�blica es uno de los s�ntomas que m�s aqueja a los gobiernos. Es la principal alarma que indica que algo anda mal. Que la temperatura pol�tica se va incrementado a causa de la mala praxis y malversaci�n de los fondos econ�micos de la sociedad, en manos de los servidores que se encuentran en la obligaci�n de administrarlos con honestidad. En Ecuador, el peculado ha sido el punto neur�lgico que m�s debate ha tenido, como uno de los delitos espec�ficos en contra de la administraci�n (Quintero & Vivar, 2015). Siendo dos temas puntuales los que causan mayor inter�s: la forma de c�mo se configura y como se sanciona. Devini�ndose por las diversas coyunturas pol�ticas que ha vivido el pa�s, el peculado parece haberse convertido en un tema con m�s inclinaci�n pol�tica que jur�dica.

En Ecuador, ha sido muy evidente como los puestos de administraci�n p�blica son, considerablemente, codiciados. Quiz�s por la posici�n econ�mica y social que derivan o por el reconocimiento pol�tico que se hace notorio. En fin, la verdad es que dichos cargos resultan ser trampolines para muchos desconocidos que carecen de experiencias, de �tica e incluso de formaci�n acad�mica. Coloc�ndolos en puestos empresariales importantes o abri�ndoles puertas para el comienzo de carreras pol�ticas. Cuando estos cargos deber�an ser elegidos por m�ritos, preparaci�n y trayectoria y no por padrinazgos pol�ticos.

Desde la conformaci�n de la Rep�blica hasta la actualidad se han establecido una serie de leyes, en su mayor�a, heredadas de las leyes espa�olas determinadas en la �poca de la colonia y; que todav�a, ejercen cierta influencia en nuestra legislaci�n (Quintero & Vivar, 2015).� Entre los que se pueden mencionar: el primer C�digo Panal Ecuatoriano admitido por el Congreso Nacional presidido por el Gral. Juan Jos� Flores (primer presidente del Ecuador) quien enfrento sanciones, en el primer t�tulo, a los delitos en contra de la causa p�blica. Por parte de Vicente Rocafuerte (segundo presidente del Ecuador). En los t�tulos sexto y s�ptimos, de los delitos contra la Hacienda Nacional. Siendo esto puntos que abordan el il�cito del peculado.

Desde este referido contexto, Ecuador ya fue manifestando una importante preocupaci�n por la mala gesti�n en la administraci�n p�blica. Redact�ndose varias disposiciones legales que permitieran precautelar los intereses de la naci�n, d�ndole justa sanci�n a quienes comet�an esta clase de il�citos. El primer C�digo Penal de 1837 (copia del C�digo Penal Franc�s) en su T�tulo D�cimo ya se encontraban tipificadas el delito de peculado sobre los Delitos y Culpas Contra la Hacienda Nacional. Posteriormente, en el C�digo Penal del Ecuador (segundo, instituido en el a�o 1871) promulgado por el Dr. Gabriel Garc�a Moreno (Quintero & Vivar, 2015). Mostraba, de forma reducida, las disposiciones sobre el peculado. Tomando como contexto, el art�culo 257. Coincidiendo con el actual C�digo Penal, concerniente a los Abusos y Concusiones Cometidos por funcionarios P�blicos.

El tercer C�digo Penal establecido en Ecuador en el a�o 1889; establecido por el Congreso Constitucional, tipifica el peculado en su art�culo 256 basado en el mismo modo de redacci�n que el C�digo anterior. En 1906 surge el cuarto C�digo Penal bajo el mandato presidencial del Gral. Eloy Alfaro. Tipificando el peculado en el art�culo 225 manteniendo el mismo contenido textual del C�digo Penal de 1889 (Paredes, 2019) - (Quintero & Vivar, 2015). Es para el a�o 1938 que se expide el quinto C�digo Penal en el pa�s. Promulgado por el Gral. Alberto Enrique Gallo. Manteniendo la redacci�n del anterior, esta vez, abordando el peculado en el art�culo 236.

En 1953 se publica un nuevo C�digo Penal. Ahora es la Comisi�n Legislativa Permanente quien lo desarrolla, la misma que codific� el C�digo de Procedimiento Penal en el a�o 1955.� Aqu� tambi�n se mantiene su contenido, textualmente, del il�cito de peculado. Solo se notan cambios en la numeraci�n del art�culo. Luego, se ven aprobados un nuevo C�digo Penal y de Procedimiento Penal en el a�o 1960. Abordando, desde el art�culo 233 del sustantivo penal y el 346 del adjetivo penal. Desde este documento legal se vuelven a trascribir las disposiciones establecidas en los C�digos de 1953 y 1955. Pero en esta ocasi�n, se elimina el inciso tercero, esto se debe a ciertas necesidades de redacci�n.

El C�digo Penal de 1971el delito de peculado se contempla en el T�tulo Tercero �De los delitos en Contra de la Administraci�n P�blica�. En 1972 se instala los Tribunales Especiales creando un decreto que contempla el delito de peculado en dos art�culos (7 y 11). En 1974 se realizan algunas reformas sucesivas. Sin embargo, en estes mismo a�os se suprimen estos Tribunales Especiales. Los cambios siguieron y en 1977 se publica la sustituci�n del art�culo 396 de la Ley Org�nica de Administraci�n Financiera y Control. As� se fueron estableciendo una cantidad de modificaciones y cambios, hasta llegar al gobierno del Economista Rafael Correa que establece en el art�culo 233 de la Constituci�n de la Rep�blica de Ecuador, la responsabilidad de todo servidor o servidores p�blicos, delegados o intermediarios de las instituciones p�blicas. Lo que significa, que estar�n sujetos a las sanciones identificadas para los delitos de peculado y enriquecimiento il�cito. Lo que derog� la prescripci�n que se encontraba enmarcada en el C�digo Penal sobre dichos delitos. En la actualidad, el COIP publicado en el Suplemento de Registro Oficial No 180 del 10 de febrero de 2014, en su Art. 278 tipifica y sanciona el delito de peculado. Cabe se�alar, que el mismo tambi�n ha sido sometido a varias reformas.

Fundamentaci�n jur�dica y relevancia constitucional del delito de peculado

Para ir entendiendo el tema que se est� tratando, es necesario hacer referencia al conjunto de normas jur�dicas desde la perspectiva constitucional. Aunque existen muchas leyes que toman en cuentan la figura del peculado. Estas normas van desde la Constituci�n de la Rep�blica, siendo la Norma Suprema dentro del Estado Constitucional, pasando por diferentes C�digos hasta llegar a varios convenios internacionales.

En la Constituci�n promulgada en �l�(2008), el delito de peculado encuentra su cimiento en los art�culos: 129 �La Asamblea Nacional de la Rep�blica podr� proceder al enjuiciamiento [�] en los siguientes casos: [�] numeral 2. �Por delito de concusi�n, cohecho, peculado o enriquecimiento il�cito. En el art�culo 113 �No podr�n ser candidatos o candidatas a elecci�n popular� en su numeral 2. �Quienes hayan recibido sentencia condenatoria ejecutoriada por delitos sancionados con reclusi�n, o por cohecho, enriquecimiento il�cito o peculado�. En el art�culo 233 indica que ning�n servidor p�blico estar� exento por los actos de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones o por sus omisiones y ser�n responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administraci�n de fondos, bienes o recursos p�blicos. Y se aplicar�n a quienes participen en estos delitos aun cuando no cuenten con las cualidades antes se�aladas.

Si bien es cierto, que la Constituci�n hace referencia a la responsabilidad de los servidores p�blicos sobres sus actos y omisiones y se�ala las diferentes instancias a la que pueden llegar dichas responsabilidades el C�digo Org�nico Integral Penal (2014) refleja un contexto similar, pero con car�cter constitucional. Los art�culos se�alados anteriormente, deber�an ser el punto de partida para comenzar a enumerar las disposiciones m�s fuertes relacionados a los sistemas de control de los delitos de peculado. Esto a consecuencia, a que da paso a que las personas con mayor poder pol�tico (presidentes y vicepresidentes) pueden ser juzgados, limitando la impunidad de los actos de peculados cometidos por este tipo de cargos. Sin embargo, siguen existiendo casos de impunidad. Puede considerarse la posibilidad de que el problema de la efectividad de estas normas sea la falta de legisladores afines a la honestidad y apego a la norma constitucional.�

Ahora bien, la Constituci�n a trav�s de su Art. 212, numeral 2 establece la correspondencia de la Contralor�a General del Estado en desarrollar los diferentes procesos de auditor�as para determinar las responsabilidades administrativas y civiles culposa. Se apoya en la Ley Org�nica de la Contralor�a General del Estado (2002); espec�ficamente en los art�culos 29 y 31. Donde se encuentra obligada a controlar los sectores m�s transcendentales de la administraci�n p�blica. Abordando todas las fases: la precontractual, contractual y ejecuci�n del contrato incluyendo la administraci�n del mismo. Esto permite que se garantice la efectiva en disponibilidad de los bienes del Estado.

La relevancia constitucional del delito de peculado se refleja en las lesiones que se comenten en contra el bien jur�dico. Sin embargo, una vez logrado la regularidad funcional, las correcciones y la eficiencia en los procesos de la administraci�n p�blica, sobre todo, la fidelidad en la actuaci�n de los servidores p�blicos pudiera restringirse los actos de peculado. Es importante se�alar, que el principal problema no es el hecho de que se afecte el patrimonio del Estado, sino que se vea fracturada la confianza y la potestad que la naci�n deposita en un servidor p�blico para que administre sus recursos. Y estos no sientan ning�n tipo de pudor y act�en con venalidad. Es aqu� donde surge la necesidad de reformar las medidas de sanciones, que se hagan m�s estrictas y severas, porque, aunque los valores sean reintegrados, el delito ya se ha consumado y los da�os causados al Estado ser�n irreparable.

An�lisis cr�tico de la tipicidad del delito de peculado. Problema constitucional de la normativa

En el momento en que se pretende establecer la tipificaci�n del delito de peculado, el legislador se da cuenta de la gran cantidad de casos que se encontraban impunes. Era este tipo de delito el principal problema que embargaba a las instituciones p�blicas. Es as� que, para poder erradicar, de a poco, tuvo que tipificarlo (Vegas, 2020). Cabe resaltar, que para la Teor�a del delito uno de los factores esenciales que constituye la parte estructural del delito en s�, es la tipicidad. Quien adecua la conducta humana con la hip�tesis o precepto y sanci�n descrita por la ley. Ahora bien, la tipicidad opera mediante los factores descriptivos, subjetivos y normativos. Esto le permite delimitar el acto y, posteriormente, atribuir la responsabilidad.

La tipicidad del delito de peculado se encuentra relacionada con el principio de legalidad; es decir, que la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador (2008) hace saber de forma expresa en el art�culo 76, numeral 3 que �Nadie puede ser juzgado ni sancionado por acto u omisi�n que, al momento de cometerse, no este tipificado por la ley como infracci�n penal, administrativo o de cualquier otra naturaleza; ni se aplicar� una sanci�n que no est� prevista en la Constituci�n o la ley [�]�. Por otra parte, este principio de legalidad abarca, tambi�n al COIP y se relaciona con el C�digo de Procedimiento Penal. En este sentido, el acusado cuenta con la garant�a de que solo ser� juzgado seg�n en lo que la ley se encuentre expresado; es decir, que no existir� el tipo penal si en la ley no se encuentra descrito.

El peculado es un delito que se encuentra previsto en la Carta Magna. Tipificado y sancionado en el C�digo Org�nico Integral Penal. Se considera un delito propio hasta antes de la actual Constituci�n; es a partir de esa fecha que los particulares, tambi�n pueden ser sujetos activos de esta trasgresi�n penal. Su tipicidad es algo compleja. Contiene compendios que refieren a un sujeto activo determinado o calificado con cualidades exigidas por la naturaleza jur�dica. Como, por ejemplo, la funci�n y proclamaci�n del empleado p�blico (Ramos, 2017). Responsable, a raz�n de su cargo, de la administraci�n de fondos del Estado. La tipicidad del peculado tambi�n hace referencia sobre el bien jur�dico, el cual se encuentre bajo protecci�n penal. El mismo puede estar representado por un inter�s personal que el legislador reconozca con valor especial y que requiere ser penalmente protegido.

En la legislaci�n ecuatoriana el il�cito del peculado se encuentra situado entre aquellos que aquejan su patrimonio nacional desde la administraci�n p�blica. No obstante, ha sido muy complejo determinar con exactitud todo aquello que engloba la administraci�n p�blica. Sin intenci�n de profundizar en este tema, es necesario resaltar que el peculado afecta al patrimonio p�blico, sin embargo, existen otras formas no patrimoniales que pueden afectar il�citamente la administraci�n p�blica.� Ahora bien, desde la perspectiva patrimonial, la administraci�n p�blica puede verificarse mediante las actividades de las instituciones del Estado. La acci�n del peculado pone en riesgo la administraci�n p�blica, en tanto sus bienes pueden ser manipulados en ciertas actividades mediatizadas por entidades o individuos particulares.�

Encuesta

Una vez aplicada la encuesta, se identificaron los resultados a trav�s de la estad�stica descriptiva. Lo que permiti� el desarrollo de los an�lisis e interpretaci�n de los mismos. En primer lugar, se muestran de forma precisa, las preguntas m�s significativas de la investigaci�n dirigidas a los jueces y abogados. Tal y como se verifica en la tabla 1 y la tabla 2.

 

Tabla 1.Resultado de los jueces y abogados encuestados

Descripci�n	Frecuencia	�ndice
�Conoce usted cu�les son los delitos de peculado en Ecuador?
Si	10	����� 100%
No	0
Total	10
�Conoce usted cu�les son las instituciones y requisitos fundamentales para dar inicio a una investigaci�n fiscal en el il�cito de peculado?
Si	10	����� 100%
No	0
Total	10
�Cree usted que existen obst�culos en la normativa constitucional que conllevan a la impunidad del peculado en Ecuador?
Si	10	100%
No	0
Total	10
�Cree usted que la falta de honestidad y voluntad pol�tica contribuyen a que existan casos comprobados de impunidad de actos de peculado en el pa�s?
Si	10	100%
No	0
Total	10

Fuente: Elaboraci�n propia

 

Analizados los resultados de la encuesta se evidenci� que los jueces y abogados de la Provincia de Guayas, cant�n Guayaquil manejan los conocimientos requeridos sobre los actos de peculado, las instituciones y requerimientos necesarios para iniciar una investigaci�n fiscal de dicho il�cito. Sin embargo, coinciden que la normativa constitucional presenta obst�culos que pueden beneficiar a la impunidad. As� como tambi�n, la falta de honestidad y voluntad pol�tica son algunas situaciones que dan paso a casos de peculados que quedan en impunidad en el pa�s; seg�n los resultados de la tabla 1.

 

��������� ��������

Gr�fico 1. �Cree usted que existen obst�culos en la normativa constitucional que conllevan a la impunidad del delito de peculado?

 

 

Conforme a la encuesta realizada el 100% de los encuestados respondieron que la normativa constitucional actual presenta obst�culos que conllevan a la impunidad del delito de peculado

 

Tabla 2. Resultados de los jueces y abogados encuestados

Fuente: Elaboraci�n propia

 

Por otro lado, la tabla 2 muestra que los jueces y abogados encuestados aplican la constituci�n durante sus pr�cticas profesionales y coinciden al 100% que los delitos de peculados deben ser sancionados con la pena privativa de libertad. Que en los juicios de peculados se vulneran los derechos se�alados en la constituci�n y que dicho il�cito afecta los intereses y patrimonios del Estado ecuatoriano.

 

���� �������������

Gr�fico 2. �Cree usted que en los juicios de peculados se vulneran los derechos se�alados en la Constituci�n?

 

Conforme a la encuesta realizada el 100% de los encuestados respondieron que en los juicios de peculados se vulneran los derechos se�alados en la constituci�n.

 

Resultados

Cabe destacar, que durante el desarrollo de la investigaci�n se pudo evidenciar que, en la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador de 2008, no solo se divulga y se expresa el derecho a la seguridad jur�dica, sino que establece un marco normativo fundamentado en el respeto y apego constitucional. Deriv�ndose de esta, un conjunto de normas jur�dicas que deben ser conocidas y aplicadas por los jueces, fiscales y abogados competentes. Siendo la Constituci�n el eje fundamental del Sistema Judicial, Procesal y Cimentadora del Ordenamiento Jur�dico. En ella se encuentran establecidos los conocimientos y lineamientos de varias columnas vertebrales. En este sentido, la eficacia en los procesos de administraci�n de la justicia va a depender de que el juez, fiscal o abogado act�e con certeza y honestidad.

El peculado se encuentra tan arraigado en el �mbito de administraci�n p�blica que; para los ciudadanos es un acto normal que un servidor p�blico se beneficie ilegalmente durante su gesti�n, siempre y cuando se vea la construcci�n de obras p�blicas.

La falta de voluntad y honestidad pol�tica y judicial ejercida por los sujetos activos del il�cito de peculado han si los principales obst�culos que tiene el sistema de justicia al momento de establecer las sanciones ante dicha acci�n. Esto conforme a lo que se encuentra establecido en la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador. Siendo esta ley, la herramienta fundamental en el contexto de la aplicabilidad y el centro de la problem�tica cuando se hace frente a su desacertado uso. Lo que significa, que si el sistema permite o fomenta la impunidad a trav�s de las malas decisiones se ha fracasado como Sistema de Justicia.

Seg�n las afirmaciones expresadas mediante las opiniones consultivas; la impunidad del delito en los procesos de administraci�n p�blica se encuentra, estrechamente, asociada a las debilidades en la efectiva aplicabilidad de la normativa legal. Por lo que es necesario, enmendar algunos componentes y procedimientos tanto del sistema procesal como judicial. Adem�s de fortalecer los mecanismos que se emplean para la selecci�n de funcionarios p�blicos altamente eficientes. De forma, que se pueda disminuir la participaci�n de individuos que aparentan un �xito profesional simb�lico y en realidad est�n apoyados en influencias pol�ticas. Como, por ejemplo, asesores personales com�nmente utilizados por ministros, contralores, jueces y hasta presidenciales. Cuando por lo general, son este tipo de individuos los responsables de esta clase de delito.

Por otra parte, deben considerarse algunas reformas constitucionales en la manera de sancionar a los sujetos activos que se hubiesen beneficiado de los bienes y del dinero p�blico o que hubiere cometido cualquier delito contra la administraci�n p�blica. Donde se incluya, explique y enfatice la severidad de la aplicaci�n de la ley. Se requiere revertir por completo, la visi�n tolerante que se tiene de la coexistencia de los actos de peculado y contrarrestar su impunidad.

Los principales afectados por este delito doloso es la ciudadan�a, puesto que el dinero que se desv�a para lucrar a terceros pudiera ser empleado en la mejora de los servicios de salud p�blica, educaci�n, entre otros.

 

Conclusiones

El peculado ha sido uno de los fen�menos il�citos que m�s se ha incrementado en estos �ltimos a�os. Y su impunidad, ha ido aumentando desmesuradamente. Afectando y creando gran alarma en la sociedad. Por lo que la legislaci�n actual, promulgadas a tal efecto, han resultado insuficiente para combatir y erradicar dicho il�cito. �En consecuencia, se hace urgente que se ajusten los sistemas de represi�n, vigilancia de los procesos de la administraci�n p�blica.

Analizados los resultados, la legislaci�n ecuatoriana se ha visto transgredida, en repetidas ocasiones, a trav�s de la institucionalidad de la impunidad de los delitos de peculados que ocurren en los procesos de administraci�n p�blica. Vi�ndose burlada la ley cada vez que quedan libres de culpa, los servidores p�blicos que hacen mal uso de los bienes de la naci�n. Ecuador, necesita de una herramienta legal que sea m�s efectiva y de disposiciones m�s fuertes relacionados a los sistemas de control de los delitos de peculado.

La Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador del 2008 ha sido una ley de trascendencia continental capaz de dotar a otros pa�ses avanzados; sin embargo, requiere de algunas reformas que ayuden a subsanar las brechas que contribuyan a la impunidad del delito de peculado.

Seg�n lo establece la Constituci�n en su Art. 233 el peculado ha sido declarado como un delito imprescriptible. En su Art. 211, numeral 2 delega a la Contralor�a General del Estado la facultad para determinar la responsabilidad administrativa culposa asociadas con gestiones y aspectos bajo su control. Lo que da a lugar a la supervisi�n de las instituciones p�blicas y sancionar los procesos que generen inseguridad p�blica o ineficiencia en la administraci�n.

La impunidad del peculado, en muchos de los casos, se contextualiza por la ineficiente gesti�n de los responsables de velar el cumplimiento de la normativa legal. Quedando sin sancionar los servidores p�blicos que se benefician il�citamente del dinero del Estado o que violan la correcta marcha de los procesos de la administraci�n p�blica. Afectando el patrimonio y los fines del Estado.

El sistema de justicia frente a los actos de peculado, no solo depende de los lineamientos y ordenamientos jur�dicos establecidos en la Carta Magna, sino tambi�n de la eficacia, honestidad y certeza de los jueces, fiscales y abogados para determinar y sancionar responsabilidades administrativas.

 

Referencias

1.      Asamblea Nacional. (2008). Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador. Recuperado el 30 de noviembre de 2021, de https://www.ambiente.gob.ec/.

2.      Asamblea Nacional. (2014). C�digo Org�nico Integral Penal, COIP. Recuperado el 22 de diciembre de 2021, de https://defensa.gob.ec/: https://defensa.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2018/03/COIP_feb2018.pdf

3.      Carrera, A., Aguilar, M., & Narv�ez, B. (2021). La Institucionalizaci�n de la Lucha Anticorrupci�n del Estado Ecuatoriano 1997-2019. Dilemas Contempor�neos: Educaci�n, Pol�tica y Valores, 8(3), 1-15. doi:https://doi.org/10.46377/dilemas.v8i3.2667

4.      Congreso Nacional. (2002). Ley Org�nica de la Contralor�a General del Estado. Recuperado el 2021, de https://www.contraloria.gob.ec/: https://www.contraloria.gob.ec/WFDescarga.aspx?id=0&tipo=nor

5.      Cuevas, L. (2016). Peculado (2da ed.). Quito: Carri�n. Recuperado el 10 de diciembre de 2021

6.      El Comercio. (8 de noviembre de 2020). En 8 de cada 10 casos de corrupci�n no se aplica prosi�n. p�g. 18. Recuperado el 29 de septiemre de 2021

7.      Fiscal�a General del Estado. (2019). Delitos de Corrupci�n. Rev. Cient�fica de Ciencias Jur�dicas, Criminolog�a y Seguridad, 1(26), 1-70. Recuperado el 23 de septiembre de 2021, de https://www.fiscalia.gob.ec/pdf/politica-criminal/Revista-Corrupcion.pdf

8.      Garc�a, J. (2017). Consideraciones Generales acerca del Delito de Peculado. En S. Sylvia, Temas Penales 3 (1era ed., p�gs. 136- 139). Quito: Corte Nacional de Justicia. Recuperado el 10 de dicembre de 2021

9.      Hern�ndez, R., Fern�ndez, C., & Baptista, P. (2014). Metodolog�a de la Investigaci�n (6ta ed.). D.F: McGraw Hill. Recuperado el 28 de noviembre de 2021

10.  Jim�nez, Y., & Villacr�s, G. (2021). El Derecho a la Resistencia y la Vulneraci�n de los Derechos Constitucionales. Rev. de Producci�n, Ciencias e Investigaci�n, 5(38), 48-59. doi:DOI:10.29018/issn.2588-1000vol5iss38.2021pp48-59

11.  Ochoa, C., Guam�n, K., Hern�ndez, E., Ortega, A., & Castillo, J. (2021). La aplicaci�n del principio de interculturalidad en las sentencias por el delito de peculado. �Discriminaci�n inversa? Dilemas contempor�neos: educaci�n, pol�tica y valores, 8(3), 1-12. doi:https://doi.org/10.46377/dilemas.v8i.2692

12.  Paredes, J. (2019). El Peculado en Ecuador. Tesis de Maestr�a, Universidad Andina Sim�n Bol�var. Sede Ecuador, Derecho, Quito. Recuperado el 10 de diciembre de 2021

13.  Quintero, E., & Vivar, J. (2015). El Delito de Peculado P�blico y Bancario. Trabajo de maestr�a, Universidad Cat�lica de Santiago de Guayaquil, Sistema de Posgrado, Guayaquil. Recuperado el 13 de diciembre de 2021

14.  Ramos, R. (2017). El Derecho Constitucional en Ecuador y Aspectos sobre la Corrupci�n. Rev. Chaki�a de Ciencias Sociales y Humanidades, 1(2), 35-46. Recuperado el 30 de noviembre de 2021, de http://scielo.senescyt.gob.ec/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2550-67222017000100035

15.  Ramos, R. (2017). El Derecho Constitucional en Ecuador y Aspectos sobre la Corrupci�n desde lo Penal. Rev. Chaki�an de Ciencias Sociales y Humanidades, 1(2), 35-46. Recuperado el 28 de noviembre de 2021, de http://scielo.senescyt.gob.ec/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2550-67222017000100035

16.  Roca, L. (2016). El delito de peculado en Espa�a y en Per� (1era ed.). Lima: Idemsa. Recuperado el 30 de noviembre de 2021

17.  Salinas, R. (2016). El delito de peculado en la legislaci�n, jurisprudencia y doctrina peruana (2da ed.). Lima: Idemsa. Recuperado el 30 de noviembre de 2021

18.  Salinas, R. (2019). Delito del Peculado. An�lisis del bien jur�dico protegido en este il�cito. Jur�dica, 1(12), 1-2. Recuperado el 30 de noviembre de 2021, de https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/048f7300498dfcfe87fce7a6217c40f1/Delito+de+peculado_Salinas.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=048f7300498dfcfe87fce7a6217c40f1

19.  Vegas, F. (2020). La Falta de Aplicaci�n del Principio de Lesividad en el Delito de Peculado en Ecuador. Quito: Universidad Andina Sim�n Bol�var. Recuperado el 22 de diciembre de 2021

 

� 2022 por los autores. Este art�culo es de acceso abierto y distribuido seg�n los t�rminos y condiciones de la licencia Creative Commons Atribuci�n-NoComercial-CompartirIgual 4.0 Internacional (CC BY-NC-SA 4.0)

(https://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/).