La dimensión económica del derecho a la salud en la pandemia COVID-19

 

The economic dimension of the right to health in the COVID-19 pandemic

 

A dimensão econômica do direito à saúde na pandemia COVID-19

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: franclin.torres.97@est.ucacue.edu.ec  

 

Ciencias Técnicas y Aplicadas

Artículo de Investigación

 

*Recibido: 30 de Octubre de 2021 *Aceptado: 20 de Noviembre de 2021 * Publicado: 07 de Diciembre de 2021

 

1. Abogado, estudiante de la Maestría en Derecho Constitucional con Mención en Derecho Procesal Constitucional, Unidad Académica de Posgrado, Universidad Católica de Cuenca, Cuenca, Ecuador.

 

2. Docente de la Maestría en Derecho Constitucional con Mención en Derecho Procesal Constitucional, Unidad Académica de Posgrado, Universidad Católica de Cuenca, Cuenca, Ecuador.

 

 

 

Resumen

El presente artículo analiza la dimensión económica del derecho a la salud en la prestación de los servicios de salud privada durante la pandemia COVID-19. Para ello, se efectúa un estudio sobre la protección del referido derecho en diversos instrumentos internacionales DDHH y en la Constitución del Ecuador. Indaga en la doctrina y jurisprudencia sobre la aplicación de conceptos básicos de economía, relacionados con los bienes -servicios- públicos y bienes privados, así como las diversas dimensiones que posee este derecho. El artículo resalta la importancia de adoptar, por parte del Estado ecuatoriano, medidas claras para enfrentar la actual pandemia y garantizar el ejercicio pleno del mencionado derecho con prevalencia del valor moral de los derechos humanos. En la presente crisis, es deber estatal proteger y regular la prestación de servicio que brindan las entidades sanitarias privadas (fundamentalmente respecto al ámbito económico) al constituir la salud un derecho fundamental y servicio público. El tipo de investigación en este trabajo es cualitativo, se aplicaron los métodos inductivo-deductivos, analíticos sintéticos y dogmáticos jurídicos.

Palabras clave: Derecho a la salud; accesibilidad económica; prestación de servicios de salud privada; COVID-19.

 

Abstract

This article analyzes the economic dimension of the right to health in the provision of private health services during the COVID-19 pandemic. For this, a study is carried out on the protection of the aforementioned right in various international human rights instruments and in the Constitution of Ecuador. It investigates the doctrine and jurisprudence on the application of basic concepts of economics, related to public goods -services- and private goods, as well as the various dimensions that this right has. The article highlights the importance of adopting, by the Ecuadorian State, clear measures to confront the current pandemic and guarantee the full exercise of the aforementioned right with prevalence of the moral value of human rights. In the current crisis, it is the State's duty to protect and regulate the provision of services provided by private health entities (fundamentally with regard to the economic sphere) as health constitutes a fundamental right and a public service. The type of research in this work is qualitative, the inductive-deductive, synthetic analytical and legal dogmatic methods were applied.

Keywords: Right to health; economic accessibility; provision of private health services; COVID-19.

 

Resumo

Este artigo analisa a dimensão econômica do direito à saúde na prestação de serviços privados de saúde durante a pandemia de COVID-19. Para isso, é realizado um estudo sobre a proteção do referido direito em diversos instrumentos internacionais de direitos humanos e na Constituição do Equador. Investiga a doutrina e a jurisprudência sobre a aplicação de conceitos básicos de economia, relacionados a bens públicos -serviços- e bens privados, bem como as diversas dimensões que esse direito possui. O artigo destaca a importância de adotar, por parte do Estado equatoriano, medidas claras para enfrentar a atual pandemia e garantir o pleno exercício do referido direito com prevalência do valor moral dos direitos humanos. Na crise actual, cabe ao Estado proteger e regular a prestação dos serviços prestados por entidades privadas de saúde (fundamentalmente no plano económico), visto que a saúde constitui um direito fundamental e um serviço público. O tipo de investigação neste trabalho é qualitativa, foram aplicados os métodos indutivo-dedutivo, analítico sintético e dogmático jurídico.

Palavras-chave: Direito à saúde; acessibilidade econômica; prestação de serviços privados de saúde; COVID-19.

 

Introducción

El Estado Ecuatoriano a partir de la expedición de la Constitución del 2008 da un enfoque más amplio a los derechos humanos, con particular relevancia al derecho a la salud, al considerarlo dentro de los llamados derechos del buen vivir (Sumak Kawsay) implica que el Estado a través de las políticas públicas debe garantizar la efectiva realización material de este derecho. Es así que en el presente artículo se estudiará la dimensión económica del derecho a la salud en la prestación de servicios sanitarios privados durante la pandemia COVID-19, para lo cual se procede a analizar, en primer lugar, el derecho a la salud en los instrumentos internacionales de derechos humanos; segundo, la forma en que se encuentra regulado el derecho a la salud en su ámbito constitucional; y tercero, se parte de un análisis básico de la naturaleza de los bienes y servicios públicos y de los bienes privados desde la teoría económica y la concepción ideológica plasmada en la Constitución de Montecristi, para concluir que la prestación de los servicios de salud privada poseen una clara naturaleza económica y bajo esa perspectiva determinar cómo el cobro desproporcionado en la prestación de servicios de salud privada en la pandemia COVID-19 afecta al derecho bajo estudio.

 

Marco Teórico

El Derecho a la Salud: Su reconocimiento en los instrumentos internacionales

La Constitución de la República del Ecuador en su artículo 11, numeral 3, inciso primero determina que “los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte” (Constitución de la República del Ecuador, 2008, art. 11). En este sentido, la protección de la que goza toda persona no se limita a lo establecido en la Constitución, sino que trascienden la misma, es decir, además de la norma fundamental se remite a los instrumentos internacionales de derechos humanos que reconocen, de igual o mejor forma, los derechos inherentes al ser humano.

Por otro lado, la disposición citada plasma el principio según el cual los derechos y garantías constitucionales (así como los de instrumentos internacionales que reconozcan derechos más favorables) son de directa e inmediata aplicación por parte de toda autoridad o servidor público, sin necesidad que se encuentren desarrolladas en normas infraconstitucionales (Constitución de la República del Ecuador, 2008). Dicho principio que se fundamenta y complementa con los artículos 424, primer inciso (supremacía constitucional), 426 (aplicación directa de normas constitucionales) y 84^[1] (garantías normativas) de la Norma Suprema. 

Dentro del ámbito de protección de la Constitución y de los instrumentos internacionales, se encuentra el derecho a la salud. La norma normarum lo reconoce en el artículo 32 y lo establece como un deber del Estado en el artículo 3, numeral 1.

Por otro lado, en el campo supranacional tenemos varios instrumentos que lo reconocen. Entre los más importantes se encuentran la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, Protocolo de San Salvador, entre otros. En este sentido, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), en el artículo 25, numeral 1 reconoce que:

Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene, asimismo, derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. (Pacheco, 1987, p. 64)

 

En este contexto, el derecho a la salud tiene su antecedente normativo en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)^[2]. Desde una visión social, el mencionado instrumento posee una vasta trascendencia por cuanto sentó un precedente para que dicho derecho connatural al ser humano sea constitucionalizado por parte de los Estados y garantizar una aplicación verdadera y práctica. Así, el artículo XI expresa: “Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”. (Pacheco, 1987, p. 55)

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) ratifica y reconoce el derecho a la salud de una forma más minuciosa y particular. Precisamente, lo concibe como parte de los derechos económicos, sociales y culturales e impone a los Estados la ejecución de medidas que hagan efectivo este derecho mediante la aplicación de políticas públicas que garanticen su plena vigencia. Así, el artículo 12 señala:

1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.

2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:

c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas:

d) La creación de condiciones que aseguren a todos, asistencia médica en caso de enfermedad. (Pacheco, 1987, p. 147)

 

La Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial determina en el literal e), artículo 5 que los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de las personas a la igualdad en el goce de los derechos siguientes: “e) los derechos económicos, sociales y culturales, en particular: iv) El derecho a la salud pública, la asistencia médica, la seguridad social y los servicios sociales”. (Pacheco, 1987, p. 286-287)

En este mismo sentido, el derecho a la salud se encuentra previsto en el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) adoptado por la Asamblea General en la Organización de los Estados Americanos (OEA) en el año de 1988. Dicho instrumento reafirma y desarrolla el mismo en el artículo 10 estableciendo, en primer lugar, lo que entiende por el derecho en cuestión y, segundo, las medidas a adoptar por los Estados Partes para garantizar y hacer efectivo aquél.

El Protocolo de San Salvador entiende el derecho a la salud como “el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” (artículo 10, numeral 1). Por otro lado, en su numeral 2 determina el compromiso de los Estados de reconocer a la salud como un bien público; dicho reconocimiento es fundamental pues implica la obligación de los gobiernos de proveer el mismo y la consiguiente imposibilidad de desentenderse de la atención y garantía del derecho a la salud a las personas bajo su autoridad de forma que esté al alcance de todos de manera equitativa.

De lo afirmado se deslinda la importancia de su prestación y el compromiso de cada nación parte de adoptar ciertas medidas (determinadas en el mismo Protocolo de San Salvador, 1988) para su goce efectivo: brindar una atención primaria de la salud (entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial que esté disponible para todos), extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos quienes estén bajo su jurisdicción; total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; prevención y tratamiento de enfermedades endémicas, profesionales, entre otras; educación de la población sobre prevención-tratamiento de problemas de salud; satisfacción de necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por condiciones de pobreza sean más vulnerables. (Artículo 10, numeral 2, literal a-f)

Al respecto, Mónica Pinto (2012) señala que el artículo 10 del Protocolo de San Salvador entiende que cualquier sistema de salud debe garantizar, como mínimo, el acceso al sistema de atención primaria y, de forma paulatina, apuntar a un desarrollo contante de cobertura para todos los individuos pertenecientes a un Estado. Así, la disponibilidad y accesibilidad (esta última supone la no discriminación, accesibilidad física, económica, acceso a la información, aceptabilidad y calidad) son dos características esenciales que debe cumplir el derecho a la salud para su ejercicio efectivo.

Debido a la importancia que tiene el derecho a la salud en el desarrollo de las personas, también se han emitido instrumentos internaciones que reconocen de manera particular y fundamental este derecho a ciertos grupos vulnerables como es la mujer y el niño. Por ejemplo, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979) en el artículo 11 establece ciertas medidas a adoptar por los Estados para asegurar condiciones de igualdad de la mujer con los hombres en la esfera del empleo. En concreto, el literal f) del artículo en mención determina: “El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción” (Pacheco, 1987, p. 342). Además, el artículo 12 impone a los Estados la adopción de medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica (acceso a estos servicios), inclusive en lo que se refiere a la planificación familiar.

Por otro lado, la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 24 expresa que “Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de enfermedades y la rehabilitación de la salud”. Además, establece una enumeración no taxativa de medidas que los países parte deben adoptar para asegurar el mismo, entre las que se encuentran: asegurar la prestación de la asistencia médica y atención sanitaria necesaria para ellos, combatir enfermedades y malnutrición en el marco de la atención primaria, asegurar que todos los sectores de la sociedad (incluyendo los niños) conozcan los principios básicos de salud y nutrición, desarrollar la atención primaria preventiva, etc.

En este sentido, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR, por sus siglas en inglés), como uno de los órganos de vigilancia de los tratados sobre derechos humanos, emitió la Observación General Nro. 14 respecto al derecho a la salud. En dicho documento se interpreta el contenido del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y se efectúa significativas observaciones. En primer lugar, el Comité entiende el derecho a la salud como “un derecho inclusivo” el cual, abarca factores primordiales y determinantes en la salud como el acceso a agua potable, suministro de alimentos sanos, condiciones sanas en el trabajo y medio ambiente, acceso a educación, entre otros más (Castañeda, 2015). Es decir, es un derecho cuya realización implica la relación con otros derechos y satisfacción de varios aspectos influyentes en el buen estado general físico y mental del ser humano y, no se restringe únicamente a recibir una atención de salud oportuna y apropiada.

De igual manera, en el párrafo 12 de la Observación General Nro. 14 el Comité desarrolla los elementos esenciales e interrelacionados que componen el derecho a la salud, a saber: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. La disponibilidad implica una dotación o provisión de infraestructura necesaria para la materialización del derecho a la salud, esto es, contar con el número suficiente de establecimientos con los consiguientes bienes y servicios, programas, personal y profesionales médicos capacitados.

La accesibilidad supone que toda la infraestructura disponible (establecimientos, bienes, servicios de salud) sea asequible a toda la población. Este elemento posee cuatro dimensiones a observarse para su cumplimiento: no discriminación  (el acceso debe ser, de hecho y derecho, real para todos incluyendo a las minorías, grupos vulnerables y excluidos de la sociedad), accesibilidad física (que se encuentre al alcance geográfico de toda la población, a distancias razonables y los establecimientos posean accesos apropiados para personas con discapacidad o grupos vulnerables en general), accesibilidad económica (la retribución por los servicios de salud otorgados, sea público o privado, deben basarse en el principio de equidad para que no recaiga una carga desproporcionada en los hogares pobres y desfavorecidos, convirtiéndose lo económico un límite para hacer efectivo este derecho) y acceso a la información (derecho a recibir, requerir y difundir información relacionada con la salud).

Como últimos elementos tenemos a la aceptabilidad y calidad. La aceptabilidad consiste en el respeto de la ética médica y diversidad cultural que deben tener los establecimientos, bienes y servicios de salud. Finalmente, la calidad implica que la infraestructura destinada a la salud debe ser apropiada desde el punto de vista científico y de buena calidad, lo cual incluye personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado.

Particularmente, en relación a la prestación de los servicios de salud privada en la pandemia COVID-19 encontramos la Resolución No. 4/2020 “Derechos humanos de las Personas con COVID-19” (en adelante solo Resolución 4/2020). Este instrumento adoptado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en cuyo parágrafo IV, numeral 31 señala lo siguiente:

Con el fin de garantizar el acceso y asequibilidad en la atención de salud a las personas con COVID-19, los Estados deben adoptar medidas que prevengan que los actores privados o empresas ocasionen desabastecimiento, como el incremento desproporcionado de precios en relación con bienes, equipos, materiales y servicios esenciales de salud o de bioseguridad. Esto incluye el uso de cláusulas de flexibilidad relacionadas con el régimen de patentes y propiedad intelectual, como de otras medidas dirigidas a prevenir y a combatir a la especulación, el acaparamiento privado o la indebida utilización de dichos bienes. (“Derechos humanos de las Personas con COVID-19” Resolución 4/2020, 2020, p. 9)

 

El Derecho a la Salud en la Constitución de la República

La Constitución de la República del Ecuador reconoce el derecho a la salud en el artículo 32 con un alcance o dimensión amplia, reconocimiento que incluso trasciende el concepto clásico dado por la Organización Mundial de la Salud (OMS). Dicho ente define a la salud como “un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades” (OMS, 1946, p. 1). Más bien, nuestra carta fundamental ha tomado elementos del concepto contenido en el artículo 12 del PIDESC; lo ubica dentro de los derechos del buen vivir^[3] y establece que constituye un derecho cuya realización material se vincula con otros derechos, esto es; educación, alimentación, seguridad social, trabajo, agua potable, ambiente sano y cultura física, entre otros (en donde es deber del Estado ecuatoriano garantizar la satisfacción de todos ellos).

En tal virtud, en el supuesto de afectación de cualquiera de estos derechos conexos se podría vulnerar también el derecho a la salud. Como consecuencia de ello, estaría plenamente justificado la activación de las garantías jurisdiccionales para el restablecimiento de los mismos.

Por otro lado, en cuanto a las personas y grupos de atención prioritaria, las normas constitucionales realizan específicos o particulares reconocimientos en cuanto al derecho a la salud. Verbigracia, dentro de este conjunto, la Constitución hace referencia a la protección de la salud sexual y reproductiva de la mujer en los artículos 35 (atención prioritaria pública-privada), 43 (derechos de la mujer embarazada y en periodo de lactancia como no discriminación, gratuidad en el servicio de salud, etc.) y 363 numeral 6 (garantizar la vida y salud integral) donde se hace manifiesta la exigencia de una especial protección de la mujer en el embarazo, parto y posparto. Al respecto la Corte Constitucional ha señalado que “las mujeres embarazadas pertenecen a un grupo de atención prioritaria que merece una protección personalizada, prioritaria y especializada por parte del estado para atender sus necesidades específicas” (Sentencia No. 904-12-JP/19, p. 7). Iguales preferencias tienen las personas con discapacidad y enfermedades catastróficas, quienes gozan de protección especial según los artículos 35, 47 numeral 1 (atención especializada en las entidades de salud pública y privada), y 50 (atención especializada-gratuita) de la carta suprema.

En el ámbito de acceso a medicamentos, el artículo 363 numeral 7 de la Constitución de la República impone la obligación al Estado (a través de la autoridad sanitaria nacional y los órganos que lo integran) de garantizar la disponibilidad y acceso a medicamentos de calidad, seguros y eficaces, con prevalencia del interés de salud pública sobre los económicos. Así, la Corte Constitucional ha señalado que:

El derecho a la disponibilidad y al acceso a medicamentos de calidad, seguros y eficaces tiene dimensiones individuales y colectivas. En lo individual, la persona tiene derecho a que el medicamento contribuya al más alto nivel posible de salud; en lo colectivo, la disponibilidad y el acceso de medicamentos deben contribuir, en el marco de una política pública de salud basada en derechos, a que prevalezcan los intereses de la salud pública por sobre los intereses económicos, comerciales o particulares, conforme lo dispuesto en los artículos 83 (7) y 363 de la Constitución. (Sentencia No. 679-18-JP/20, p. 17)

 

Como puede evidenciarse, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado de manera concatenada las dimensiones que abarca el derecho a la salud. Esto lo ha hecho desde la perspectiva del buen vivir cuyo avance es de trascendental importancia por cuanto se da conceptos más integrales que conciben a la salud como parte integral del ser y encaminadas al disfrute del más alto nivel posible de salud. Desde el ámbito social y económico -al menos en teoría- su acceso se sustenta en los principios de equidad, universalidad, solidaridad interculturalidad y gratuidad, pues así se reconoce en los artículos 32 y 362 de la norma fundamental.

Ahora bien, los mencionados aspectos generales del derecho a la salud que involucra las diversas dimensiones establecidas en la Constitución y desarrolladas por la jurisprudencia constitucional deberían ser de aplicación tanto en la red pública integral de salud como en los establecimientos privados de salud ¿Cuál es la razón? Al ser la salud un derecho fundamental y tener la característica de servicio público, los prestadores privados de dicho servicio también están sometidos a las regulaciones que emita la autoridad sanitaria nacional en todas las actividades o dimensiones relacionadas con el mismo (esto fundamentado en el artículo 362 de la norma normarum).

 

El cobro desproporcionado en la prestación de los servicios de salud privada (particular relevancia en la pandemia de la COVID -19)

En cuanto al elemento de accesibilidad en la dimensión económica del derecho a la salud y, concretamente dentro de la prestación de los servicios de salud privada, no existe un desarrollo significativo por parte de la Corte Constitucional. Esto se podría deber a que, en principio (con base en lo señalado en el inciso segundo del artículo 362 de la Constitución de la República), serían “los servicios públicos estatales de salud” aquellos que deben ser “universales y gratuitos en todos los niveles de atención”. Sin embargo, dicha protección se extiende por excepción a los prestadores de salud privada cuando se trata de atención en casos de emergencias según lo prevé el artículo 365^[4]. A pesar de lo dispuesto, en la práctica la misma red pública de salud está abocada a soportar las más variadas cortapisas para hacer efectivo lo señalado, y el sector privado no escapa a aquello, sino que es más complejo debido a que, previo a la atención, las personas deben cancelar los costos que implique el servicio sin importar el monto al que llegue. Dicha situación ha sido más notoria en la pandemia COVID-19 por la imposibilidad de acceder a entes estatales por encontrarse saturados con pacientes afectados por el virus.

En este sentido, entendiendo que la prestación de los servicios de salud tiene una naturaleza eminentemente económica y es posible fijarles un valor económico, ¿Cuándo el precio a pagar por el servicio de salud recibido toma importancia para suponer una afectación al derecho a la salud, particularmente, en la pandemia de la COVID – 19? Como se manifestó ut supra, al tratarse de servicios públicos no habría inconveniente pues la norma suprema garantiza la universalidad y la gratuidad en todas sus dimensiones. No obstante, cuando esos servicios son brindados por prestadores de salud privada la solución no está plenamente definida y, para solventar esta problemática, es necesario diferenciar entre el carácter público y privado de los bienes o servicios.

Para dicho desarrollo es trascendental partir, en primer lugar, de los conceptos básicos de lo que se entiende como bienes (servicios) públicos y privados desde la teoría económica y, en segundo lugar, referiremos a la concepción ideológica plasmada en la Constitución de Montecristi.

 

Bienes (servicios) públicos y privados – Teoría económica

Existen varios criterios para diferenciar el carácter público y privado de los bienes. Al respecto, el primero está definido como “un bien o servicio que está disponible para todos (…) son aquellos que son fabricados por el Estado y no por el mercado” (Parsons, 2007, p. 44). Por otro lado, “los bienes privados puros son aquellos que se consumen por elección y solo quienes pagan por ellos tienen acceso a su consumo” (Parsons, 2007, p. 44).  Bajo este criterio, en stricto sensu, se admitiría que la diferenciación radica en el modo de adquisición: para el caso de los públicos su consumo es gratuito, mientras en el ámbito privado su adquisición requiere el pago previo de un precio supeditado a la oferta y la demanda.

No obstante, al tratarse del bien “servicio” salud, esta regla no es absoluta. Ello se debe a que, según Parsons (2007), “los sectores público y privado, analizados desde la perspectiva de la teoría de los bienes, se revelan como partes que se intersectan e interactúan, y no como categorías claramente definidas” (p. 44-45). Esto es, los ámbitos público y privado no se encuentran totalmente separadas una de la otra; para cumplir determinados fines o en beneficio de sus intereses pueden ejercer acciones recíprocas o cooperar entre sí.

Para Joseph Stiglitz (2000), un bien público puro es aquel donde es técnicamente imposible o económicamente costoso excluir a las personas que disfrutan aquél. En otras palabras, una vez producido el bien público los beneficios son generales de manera indivisible y sin exclusividad. En cambio, los bienes o servicios privados se caracterizan o identifica por la posibilidad de excluir a sus consumidores o beneficiarios –dicha exclusión puede basarse no solo en el mecanismo de los precios, sino en cualquier otro criterio de selección, por ejemplo, el político o social- y, además, por la rivalidad que consiste en la competencia de los individuos por adquirir el mismo bien o servicio.

Según Musgrove (1996), considerado uno de los mayores exponentes de la teoría económica, sostiene que el sector de salud es muy complejo. Las distintas condiciones que presenta cada país hace que “la teoría económica en si misma constituya una guía inadecuada para establecer, por un lado, donde debe trazarse la frontera entre la economía privada y la acción del estado” (Musgrove, 1996, p. 9) y por otro, “cuáles son las intervenciones estatales que deben tomarse en cuenta y hasta qué punto” (Musgrove, 1996, p. 9). En otras palabras, el ámbito sanitario es problemático ya que requiere de acciones heterogéneas para promover, proteger y restablecer la salud que pueden ser ofrecidos no solo por el sector público sino también privado, situación a la que se suman las distintas circunstancias  jurídicas y económicas de cada nación (especialmente aquellos que no cuentan con recursos necesarios para brindar una atención adecuada) provoca que sea confuso cómo debe intervenir un Estado (y hasta qué punto) para proteger dicho derecho cuando es la red privada de salud quien presta este servicio público y no sea afectada por los costos del mercado. 

En este orden de ideas es preciso concluir que la clasificación entre bienes públicos y privados (teóricamente) es de valiosa importancia puesto que ilustra las características que diferencian a cada uno de los bienes. No obstante, en el presente estudio nos referimos al servicio de salud el cual tiene el carácter de ser un servicio público^[5] (independientemente de quién lo ofrezca), razón por la cual la aplicación de los elementos descritos no sería adecuada debido a: (1) la complejidad del campo de salubridad (donde está involucrado el derecho a la salud, y es el Estado quien tiene el deber de garantizar y proteger el mismo, aunque lo preste una entidad privada) y, (2) a los profundos cambios sociales, económicos y políticos experimentados en los últimos tiempos en el Ecuador debido a la pandemia.

En este sentido, el aporte de la diferenciación efectuada estaría sujeta a ciertas consideraciones y excepciones en el accionar estatal y privado dentro de la salud. Estas consisten en que es finalmente el Estado aquel con la autoridad para normar y regular la prestación de los servicios de salud privada (puesto que está involucrado un derecho fundamental y prestación de un servicio público), con mayor énfasis en lo que respecta a la dimensión económica, ya que: “la noción de bien público en el sector salud no es diferente a la de cualquier otro sector: donde quiera que estos bienes se encuentren disponibles, deben ser financiados por el gobierno o por alguna otra alternativa fuera del mercado” (Musgrove, 1996, p.11).   

Para el efecto, en Ecuador el control se ejecutaría mediante la implementación de políticas públicas. Este accionar no implicaría la violación al derecho de los prestadores privados de salud a desarrollar sus actividades económicas, reconocido en el artículo 66 numeral 15 de la Constitución, pues dicha disposición sujeta su ejercicio a los principios de solidaridad, responsabilidad social y ambiental. Aquello se complementa con los deberes y responsabilidades que impone el artículo 83 de la norma suprema, en específico el numeral 1, esto es, acatar la Constitución, la ley y las decisiones de autoridad pública legítima.

El deber de actuar de la administración pública (como servicio a la colectividad) -en este caso, del Ministerio de Salud Pública- está consagrado en el artículo 227 de la norma suprema. Dicho articulado determina la obligación de actuar según los principios de eficacia, eficiencia, calidad y evaluación, teniendo en consideración que dichos principios suponen un “imperativo ético y jurídico que tiene su razón de fondo en el bien común, en la misma función natural que tiene la autoridad pública y en aquel fin de rostro humano al que atiende, de cuya realización no puede excusarse” (Benalcázar, 2020, p. 244). En otras palabras, con base en los principios mencionados, la administración pública debe satisfacer de forma oportuna y adecuada las necesidades de la sociedad, facilitando el ejercicio de los derechos a los individuos, actuando sin dilaciones o retardos y cumpliendo sus finalidades y las normas jurídicas establecidas en busca del bienestar colectivo.

 

Concepción ideológica plasmada en la Constitución de Montecristi

La Constitución de la República del Ecuador, en su esencia, busca el respeto a la dignidad de las personas y la defensa de los derechos humanos para convivir en armonía con la naturaleza y, de esta forma, alcanzar el buen vivir. Partiendo de aquello, el Plan Nacional para el Buen Vivir 2013-2017 y el subsiguiente plan sostienen que, en materia económica, se prioriza un mercado regulado por el Estado y no por el libre mercado^[6]. En este sentido, en el Plan Nacional de Desarrollo 2017-2021- Toda una vida en el que se considera al ser humano como pilar de desarrollo por sobre el capital y el mercado, es decir, contrario a la corriente económica neoliberal.

No obstante, a pesar de lo establecido en la norma fundamental e instrumentos internacionales, en el Plan de Creación de Oportunidades 2021-2025 ha existido un retroceso en los adelantos realizados previamente. Dicho Plan determina que:

Un país próspero, con una democracia liberal plena regida por el Estado de derecho y donde funcionan eficientemente las instituciones. Solo respetando la individualidad personal lograremos promover una economía de libre mercado y abierta al mundo, fiscalmente responsable y generadora de empleo (…) La economía ecuatoriana funciona bajo las fuerzas de libre mercado. Existe respeto pleno a los derechos de propiedad con fundamento de una economía libre. Los precios son determinados libremente y cumplen su papel de transmitir información sobre las preferencias de los consumidores y el valor subjetivo de los bienes y servicios. Existe tanto mercado como sea posible y las regulaciones estatales a las actividades económicas son las mínimas posibles (Plan de Creación de Oportunidades 2021, pp.8-21)

 

Como se evidencia, ha existido un giro respecto a la concepción económica, donde se antepone el capital, derechos de propiedad, el libre mercado e individualismo; aspectos que suponen dejar en segundo plano el bienestar colectivo y van en contra de los postulados del Buen Vivir que recoge la Constitución de Montecristi. No se manifiestan políticas públicas que anteponga a la persona por sobre el mercado.

Empero, frente a la pandemia COVID-19 y la saturación de la red pública de salud “gratuita”, se hizo notorio que los prestadores de salud privada, en la gran mayoría de los casos, antepusieron los intereses económicos y comerciales por sobre los derechos humanos. Ante ello, la silenciosa complicidad del Estado, incapaz de controlar estas actividades de especulación provocó que quede en letra muerta el ideal de Estado constitucional de derechos y justicia social, y deberes estatales establecidos en la Constitución.

En un afán de controlar esta vorágine desmedida (y tal vez inhumana) de los prestadores de salud privada, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en la Resolución Nro. 4/20 exhortó a los Estados adoptar medidas que prevengan el incremento desproporcionado de precios en relación a los bienes, equipos, materiales y servicios esenciales de salud para combatir la COVID-19. Para el caso ecuatoriano la política pública a implementar debía ser inmediata, esto es, disponer que los costos se enmarquen al tarifario de prestaciones para el sistema nacional de salud, hecho que no aconteció.

El cumplimiento del exhorto realizado por la CIDH y su aplicación como política pública es del todo procedente pues la salud como derecho fundamental está supeditada al control estatal. En razón de ello, el Ministerio de Salud Pública mediante Acuerdo Ministerial Nro. 03-2021 de 21 de abril del 2021 establece los valores a ser aplicados de manera obligatoria en los laboratorios clínicos y moleculares del Sistema Nacional de Salud para la realización de las pruebas diagnósticas de COVID-19 en todo el país. En dicho instrumento normativo fijó el techo máximo para las pruebas RT-PCR (hisopado nasofaríngeo) en 45,08 USD.

La Corte Constitucional se ha manifestado respecto a la amenazada de la accesibilidad en relación al derecho de salud. Si bien la sentencia no refiere de manera exclusiva a la prestación de servicios de salud privada, trata un caso similar donde se encuentran involucrados intereses privados de salud. Así, la Corte Constitucional señala que el Estado debe:

“A través de los órganos de control prevenir que se configuren formas de lucro incompatibles con las finalidades de los servicios de salud, resguardar el manejo adecuado de los recursos públicos y prevenir y sancionar prácticas que puedan constituir abuso del poder de mercado (….) las políticas públicas y decisiones que adopta el Ministerio de Salud deben estar orientadas a la garantía de los elementos que forman parte del derecho a la salud y a la vida, los cuales son prioritarios y deben trascender intereses económicos de entidades o instituciones privadas. Por su parte, el Ministerio de Salud debe precautelar que dichas políticas no promuevan o estimulen la proliferación de prácticas lucrativas que mercantilicen el derecho a la salud” (Sentencia No. 16-16-JC/20, p. 31).

 

Como se ha manifestado anteriormente, el CESCR en la Observación General Nro. 14, párrafo 12, dentro del derecho a la salud respecto a su elemento de accesibilidad (económica), entiende que:

Los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos. (CESCR, 2000, p. 4)

 

En consecuencia, la falta de recursos económicos de las personas en conjunto con el cobro desmedido y sin control en el ámbito privado de los servicios brindados en clínicas es una limitante fundamental en la vigencia efectiva del derecho a la salud. Esto se profundiza por la situación actual a nivel mundial ya que las medidas restrictivas han supuesto la pérdida de empleos y la imposibilidad material de pagar la atención brindada por el sector particular de salud, al cual acuden todos aquellos que no han podido recibir servicios en el sistema de salud público saturado.

En este mismo sentido y finalmente, es fundamental señalar que la Sala de la Familia, de la Corte Provincial de Justicia del Azuay, dentro de un caso de cobro desproporcionado por atención de un paciente positivo de COVID -19 en una clínica privada, concluyó en el punto 4.2, párrafo 13 que:

El derecho a la protección de la salud es un derecho fundamental de desmercantilización de los modos de satisfacción del conjunto de las necesidades a él vinculadas y de carácter primario, constituyéndose el presupuesto básico no sólo para una vida digna de la persona, sino también para el pleno ejercicio de todos sus derechos fundamentales. En este sentido el artículo 66 de la Constitución reconoce derecho a la integridad de la persona. De ahí se infieren que las políticas de salud tienen que poner límites precisos a la esfera del mercado a través de medidas de desmercantilización y de organismos encargados de esa comitiva como es el ACESS y como organismo de la salud el Ministerio de Salud Pública a través del ACESS, pues el derecho a la salud impone a los poderes públicos la obligación de que, en vía jurídica y de política del Derecho, garanticen efectivamente los servicios, las prestaciones y los cuidados exigidos para la satisfacción plena de este derecho. El Ministerio de Salud ha omitido cumplir con su función de control de mercantilización de la salud. (Proceso N° 1283-2021-18639, p.10)

 

Por todo ello, se resalta y evidencia la importancia de la protección y regulación estatal en la prestación del derecho a la salud en instituciones privadas. Aunque la atención sea brindada en el ámbito privado, los servicios sanitarios revisten las mismas connotaciones que en la red pública ¿Cuál es la razón? Debido a que, en el fondo, está en juego el derecho a la salud. El mismo posee varios aspectos que deben ser considerados por todos los Estados para alcanzar un disfrute real a la salud ya que no puede ser satisfecho con acciones aisladas, ni considerarse como un derecho independiente. Se encuentra interrelacionado con varias esferas de las personas comenzando por el ámbito biológico y mental y terminando en lo social y económico, pudiendo este último ser una importante limitante al ejercicio del mismo en el contexto del nuevo brote epidémico. Siendo la salud un derecho humano fundamental y esencial para el ejercicio de otros derechos humanos reconocido en la Constitución e instrumentos internacionales de derechos humanos, el Estado debe adoptar las alternativas jurídicas ya expuestas para garantizar la protección social de todas las personas y el goce efectivo de este derecho en la situación actual del virus COVID-19.

Metodología

El trabajo realizado es no experimental, puesto que no han sido manipuladas variables. El tipo de investigación es cualitativa, se basó en la revisión de datos bibliográficos, fundamentación teórica que permitieron indagar los aspectos fundamentales sobre el derecho a la salud en tiempo de pandemia. Se aplicó el método inductivo – deductivo, la inducción consiste en ir de los casos particulares a la generalización, mientras que la deducción en ir de lo general a lo particular. También se aplicó el método analítico sintético, el análisis descompone la realidad, la síntesis considera los objetos como un todo. Por último, se aplicó el método dogmático jurídico cuyo interés principal es el estudio de la norma jurídica, así como de sus mandatos, a fin de precisar su significado o sentido. (Elgueta Rosas & Palma González).

 

Resultados

El Artículo 85 de la Constitución de la República ordena que la formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas estarán siempre encaminadas hacer efectivo el buen vivir, para ello se tomará en consideración el interés general sobre el interés particular y en base al principio de solidaridad. Cuando la vulneración o amenaza de vulneración de un derecho constitucional y porque no afirmarlo de derechos naturales inherentes al ser humano, no sea posible garantizarlos mediante la política pública, se recurrirá a mecanismos alternativos, subsidiarios, para llenar estos vacíos normativos.

Em base a la presente investigación, se propone la aplicación de políticas públicas instrumentales que lleven a la práctica las estrategias, objetivos, metas y hagan efectivas las normas establecidas en la Constitución, específicamente, respecto al ejercicio del derecho a la salud dentro de su dimensión económica. Es así que, en aplicación al artículo 361 de la Constitución, se efectué de manera análoga a lo dispuesto en el acuerdo ministerial número 03-2021 (para la fijación del precio techo máximo para pruebas RT- PCR) del Ministerio de Salud Pública y se determine un techo del cobro de los servicios de salud privado, lo cual puede efectuarse mediante informes técnicos para determinar su precio tomando en consideración la crisis económica, social y sanitaria que atraviesa el país por la pandemia COVID-19; y de esta forma se haga efectivo el derecho a la salud de los ecuatorianos y puedan acceder a los servicios correspondientes sin limitantes económicas. Esto sin perjuicio de que el mecanismo más eficaz, conforme se ha analizado en este artículo, es la activación de las garantías jurisdiccionales.

 

Conclusiones

El derecho a la salud tiene una amplia protección en el derecho internacional de los derechos humanos. Está considerado como uno de los derechos económicos, sociales y culturales, el cual implica el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. Dicho derecho se encuentra reconocido de diferentes formas: en algunos tratados son de aplicación general, en otros se reconoce como un derecho humano de grupos determinados (por ejemplo, niños, mujeres). De lo establecido en los distintos documentos internacionales, se evidencia su vinculación con el ejercicio de otros derechos; en razón de ello, se deslinda su importancia y la obligación de los Estados que han ratificado dichos instrumentos internacionales para adoptar medidas necesarias con el fin de alcanzar su goce efectivo. Las medidas determinadas son varias y están en función de las distintas dimensiones que tiene este derecho (disponibilidad, calidad, aceptabilidad y especialmente, accesibilidad): prevención y tratamiento de enfermedades, brindar atención primaria de salud, extensión de beneficios de salud a la población, inmunización, cobro por servicios otorgados se basen en el principio de equidad, etc. Todo ello impone deberes que deben cumplir los diferentes países respecto a la salud.

La Constitución de la República del Ecuador ubica a la salud dentro de los derechos del buen vivir desarrollándolo de forma amplia y desde diversas dimensiones. En general, dispone que el servicio de salud público estatal será universal y gratuito en todos los niveles de atención (que involucra diagnóstico, medicamentos, tratamiento, rehabilitación). En cuanto a los medicamentos, la Constitución determina la obligación al Estado de garantizar su disponibilidad y acceso, debiendo prevalecer el interés de salud pública sobre los económicos. Asimismo, la carta magna reconoce este derecho a determinados grupos vulnerables estableciendo una atención prioritaria y especializada pública-privada para ellos.

En este sentido, siendo la salud un derecho fundamental (según el artículo 3 de la norma suprema, uno de los deberes estatales es el garantizar el goce efectivo de los derechos humanos sin discriminación) y teniendo la característica de servicio público, es el Estado quien debe proteger, regular y controlar la prestación de los servicios sanitarios (sean públicos o privados) según lo determinado en nuestro ordenamiento jurídico. Debido a la pandemia COVID-19 y la saturación de la red pública de salud, ocurrió un cobro desmedido en la atención de salud privada; ello sumado a la falta de actuación estatal, se produjo un menoscabo del derecho a la salud en su dimensión económica. Por ello, se resalta la importancia de garantizar y regular por parte del Estado los servicios de salud que brindan las instituciones privadas (especialmente) respecto a los precios para que la falta de recursos no constituya un obstáculo en el ejercicio efectivo de este derecho por parte de todos los ecuatorianos en la actual emergencia sanitaria. 

 

Referencias

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