Analysis and interpretation of quantitative and qualitative evidence in drug crimes provided for in art. 220 of the comprehensive organic penal code
Análise e interpretação de provas quantitativas e qualitativas nos crimes relacionados a drogas previstos no art. 220 do Código Penal Orgânico Integral
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Correspondencia: patricia-freire94@hotmail.com
Ciencias Sociales y Políticas
Artículo de Investigación
* Recibido: 30 de noviembre de 2023 *Aceptado: 01 de diciembre de 2023 * Publicado: 08 de enero de 2024
I. Universidad de Guayaquil, Guayaquil, Ecuador.
Resumen
El presente trabajo de investigación resumido en un artículo científico, resalta la importancia que tienen los medios de prueba para la detección de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el mundo procesal penal ecuatoriano, teniendo en cuenta criterios doctrinarios, jurídicos y resoluciones sobre el tema central que es el narcotráfico y la erradicación de sus bases, permitiendo como objetivo determinar de mejor forma la autenticidad y pureza de las drogas detectadas dentro de las investigaciones cualitativas y cuantitativas por delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la forma prevista en el Código Orgánico Integral Penal, artículo elaborado bajo las reglas de la metodología cualitativa y en especial métodos ya aplicados con anterioridad al desarrollo de la investigación en Derecho. Entre los resultados obtenidos, están la importancia de que ambas pruebas, tanto la cualitativa como la cuantitativa se desarrollen de igual manera para una mejor investigación y sanción del delito, llevando a discusión la pertinencia de la eliminación de la tabla de consumo de drogas, bajo la premisa inicial de que llevaba incluso a menores de edad por la senda del microtráfico y consumo de sustancias ilícitas.
Palabras Clave: Drogas; Autenticidad; Pureza; Estupefacientes.
Abstract
The present research work summarized in a scientific article, highlights the importance of means of evidence for the detection of narcotic and psychotropic substances in the Ecuadorian criminal procedural world, taking into account doctrinal, legal criteria and resolutions on the central issue that is drug trafficking and the eradication of its bases, allowing as an objective to better determine the authenticity and purity of the drugs detected within the qualitative and quantitative investigations for crimes related to the trafficking of narcotic and psychotropic substances, in the manner provided for in the Code Organic Comprehensive Criminal, article prepared under the rules of qualitative methodology and especially methods already applied prior to the development of research in Law. Among the results obtained, there is the importance that both tests, both qualitative and quantitative, are developed in the same way for better investigation and punishment of the crime, leading to discussion of the relevance of eliminating the drug consumption table, under the initial premise that it led even minors down the path of micro-trafficking and consumption of illicit substances.
Keywords: Drugs; Authenticity; Purity; Narcotics.
Resumo
O presente trabalho de pesquisa resumido em um artigo científico destaca a importância dos meios de prova para a detecção de substâncias entorpecentes e psicotrópicas no mundo processual penal equatoriano levando em consideração critérios doutrinários legais e resoluções sobre a questão central que é o tráfico de drogas e a erradicação de suas bases, permitindo como objetivo melhor determinar a autenticidade e pureza das drogas detectadas no âmbito das investigações qualitativas e quantitativas de crimes relacionados ao tráfico de entorpecentes e substâncias psicotrópicas, na forma prevista no Código Orgânico Integral Penal , artigo elaborado sob as regras da metodologia qualitativa e especialmente métodos já aplicados anteriormente ao desenvolvimento de pesquisas em Direito. Dentre os resultados obtidos, destaca-se a importância de que ambos os testes, tanto qualitativos quanto quantitativos, sejam desenvolvidos da mesma forma para melhor investigação e punição do crime, levando à discussão da relevância da eliminação do quadro de consumo de drogas, sob a premissa inicial que levou até menores ao microtráfico e ao consumo de substâncias ilícitas.
Palavras-chave: Drogas; Autenticidade; Pureza; Narcóticos.
Introducción
El presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de Magister en Derecho Penal, titulado “Análisis e Interpretación de la Prueba Cualitativa y Cuantitativa en los delitos de drogas en el artículo 220 del Código Orgánico Integral Penal” pretende establecer una relación entre la prueba cualitativa y cuantitativa para demostrar la existencia de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, a raíz de la entrada en vigencia de la tabla informativa contenida en el Código Orgánico Integral Penal, a fin de determinar bajo este medio la culpabilidad o inocencia de una persona que transporte drogas bajo cualquier circunstancia.
Anteriormente, la situación para aquellas personas que consumían sustancias estupefacientes y psicotrópicas era dramática, puesto que entonces se consideraba como un delito su consumo, incluyendo quienes transportaban sustancias en una cantidad menor solían recibir penas desproporcionadas y contrapuestas a su acción. Con la entrada en vigencia del actual sistema penal, se puede afirmar que existe un manejo proporcional en cuanto a la gravedad del hecho, la cantidad de sustancia decomisada y la sanción respectiva, para lo cual siempre se hacen análisis de carácter cualitativo y cuantitativo para determinar el pesaje, características y fines determinados.
En el último lustro se ha evidenciado un aumento exponencial de los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entre ellos su tráfico, producción y comercialización, así como actos colaterales con el fin de consumar o financiar esta actividad ilícita y otros fines de las organizaciones de delincuencia organizada. Es entonces donde se ha puesto en marcha un plan a fin de que exista una investigación clara y concisa de los tipos penales relacionados a dichas actividades.
También puede decirse que no todas las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que se decomisan son de origen natural, como el caso de la marihuana o la cocaína, también hay otras drogas que suelen ser objeto de la mezcla de estupefacientes y materiales igualmente adictivos, como en el caso de la droga “diamorfina”, que es resultante de la mezcla de heroína y otros elementos.
El Código Orgánico Integral Penal establece entre las técnicas especiales de investigación que realizan los fiscales y miembros del Sistema Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el análisis de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, a fin de determinar su autenticidad, existencia y sirvan como pericias que los expertos deberán sustentar en informe dentro del juicio. A pesar de ello, no en todos los casos podrá determinarse la existencia o autenticidad de drogas, sino cuando se encuentre impregnada en partes del cuerpo o mezcladas con otras sustancias.
Es labor de los profesionales del ramo que se encuentran inmersos en el proceso de investigación penal y criminológica, establecer una serie de experticias destinadas principalmente a la determinación de las cantidades necesarias de droga (análisis cuantitativo) y los componentes de la misma (análisis cualitativo) a fin de que sirvan para determinar las penas privativas de libertad en el quehacer casuístico relativo a estos delitos.
El objetivo general de la presente investigación es Determinar de mejor forma la importancia de ambas pruebas, cualitativas y cuantitativas por delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la forma prevista en el Código Orgánico Integral Penal. Mientras que los objetivos específicos de esta investigación se encuentran en: Definir, desde el punto de vista doctrinario y jurisprudencial, la actividad probatoria en el derecho penal, establecer los métodos cualitativos y cuantitativos de investigación en el marco de las luchas antidrogas y dilucidar la forma cómo se determina la autenticidad de las sustancias psicotrópicas que se analizan para su fiscalización.
Para su mejor desarrollo y entendimiento, cuenta con los siguientes acápites: el marco teórico, mismo que permite tener ideas claras respecto a las drogas, sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuestiones doctrinarias sobre la actividad probatoria penal, así como los medios cualitativos y cuantitativos para la detección de dichas sustancias. En segundo lugar, como un corolario a la presente investigación y dentro del esquema contextual, se analiza el Decreto Ejecutivo que elimina la tabla para la elaboración de criterios cuantitativos y cualitativos respecto de la portabilidad, consumo y/o tráfico de drogas, así como la sentencia que declaró en su momento la constitucionalidad total de la misma.
En los materiales y métodos, se encuentra el modo cómo se desarrolló el artículo científico, en cuanto a criterios investigativos como el enfoque, mayormente cualitativo por cuanto se analizará el aspecto profundo y general del fenómeno, sin dar pie a criterios de carácter estadístico-matemático, un tipo descriptivo que realiza una caracterización plena del problema, las premisas desagregadas, así como los significados que de allí se desprendan, también se encuentran de este modo los métodos y técnicas usadas para recopilar datos debidamente procesados. Se usará en este modo la exégesis como método principal en el campo de la investigación jurídica porque se pretende dar a conocer la interpretación del alcance normativo que quiere dar el legislador.
Y finalmente, en los “Resultados”, se hace un análisis claro y definido de las técnicas usadas y de la solución fenomenológica, esperándose la demostración de que la prueba cualitativa permita de mejor forma determinar la autenticidad y originalidad de la droga que se decomisa, para revisar si ésta es producida a raíz de compuestos orgánicos o se encuentra alterada con otros productos, en especial medicinas que se venden con prescripción, todo con fines comerciales.
Finalmente, en las “Conclusiones y Recomendaciones” es decir, un resumen de las teorías que la autora considera que han ido ligadas al tema, esto es, el análisis general del tema en premisas finales para poder determinar de ese modo una recomendación final que consolide las soluciones ya encontradas. Por último, se encuentran las “Referencias Bibliográficas” las cuales contienen todo el acervo bibliográfico que acompaña al desarrollo de la investigación, contenido en libros de texto y revistas
Objetivos de la presente investigación
Objetivo general
Determinar de mejor forma la importancia de ambas pruebas, cualitativas y cuantitativas por delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la forma prevista en el Código Orgánico Integral Penal.
Objetivos específicos
- Definir, desde el punto de vista doctrinario y jurisprudencial, la actividad probatoria en el derecho penal,
- Establecer los métodos cualitativos y cuantitativos de investigación como prueba para la detección de sustancias estupefacientes en el proceso penal.
- Realizar un juicio crítico al Decreto Ejecutivo 028 emitido con fecha 24 de noviembre de 2023, así como la sentencia No. 7-17-CN/19, como actos jurídicos modificatorios de la prueba de sustancias estupefacientes en el proceso penal.
Desarrollo
Definición y generalidades de las drogas y narcotráfico
Se conoce con el nombre de drogas, según lo manifestado por la Organización Mundial de la Salud (OMS), “a cualquier sustancia natural o sintética que al ser introducida en el organismo es capaz, por sus efectos en el sistema nervioso central, de alterar y/o modificar la actividad psíquica, emocional y el funcionamiento del organismo” (Organización Mundial de la Salud, 2023). Las drogas constituyen un problema de salud y sobre todo social de importancia, puesto que el tráfico, consumo y comercialización originan no solo sensación de inseguridad, sino también la posibilidad de que se cometan actos delictivos a fin de lograr sus objetivos.
Existe claramente todo tipo de drogas, entre estimulantes, farmacológicas, legales e ilegales, de las primeras el café, tabaco y alcohol son las únicas consideradas en el primer rango puesto que su consumo es mayormente aceptado en la sociedad, a pesar de que su consumo sea causa de efectos secundarios, que pueden incluso influir en la necesidad de cometer actos jurídicamente inaceptables por la necesidad de consumirlas, además de que pueden causar adicción; en este caso, se consideran adicciones de la siguiente forma:
Se caracteriza por un conjunto de signos y síntomas, en los que se involucran factores biológicos, genéticos, psicológicos y sociales. Es una enfermedad progresiva y fatal, caracterizada por episodios continuos de descontrol, distorsiones del pensamiento y negación ante la enfermedad. (Universidad Ricardo Landívar , 2023)
La prueba dentro del proceso penal
En cambio, se define como prueba según la definición del profesor Jorge Alvarado (2017) en el que se alega que “tiene como finalidad llevar a la o al juzgador al convencimiento de los hechos y circunstancias materia de la demanda” (p. 1)., sin importar la rama jurídica en el cual se encuentre el problema a demostrar. Este concepto se encuentra complementado con lo que menciona Cabanellas (2006), quien la define como “Demostración de la verdad de una afirmación, de la existencia de una cosa o de la realidad de un hecho” (p. 497).
La prueba forma parte de los preceptos del debido proceso, en especial con la inmediación, esto es, el contacto directo juez, partes, prueba, desde el inicio hasta el final de la actividad procesal, Zavala Baquerizo (2006) la conceptualiza de la siguiente forma: “De manera general, la inmediación desde el punto de vista procesal, es la situación jurídica por la cual se establece la relación directa entre el juez, las partes y la prueba, de inicio a fin del proceso”. (p. 18). En este caso, la inmediación que se considera es la objetiva, es decir contacto del operador de justicia con los medios probatorios.
En el marco penal, se puede afirmar que la prueba es un elemento importante sobre el cual se puede demostrar que el hecho investigado es real y no obedece a meras expectativas, “por lo tanto, la función primordial de los medios de prueba en los procesos penales es encontrar la verdad o veracidad de los hechos” (Cárdenas Paredes, 2021). La prueba en el ámbito penal, al igual que en la mecánica adjetiva general, puede ser documental, testimonial y pericial, aunque haya otros medios para la demostración de culpabilidad e incriminación en contra de una persona. Para poder obtener los medios de prueba que el fiscal podrá usar en contra del procesado, el Código Orgánico Integral Penal dispone de otros medios o actuaciones investigativas para la determinación de indicios que permitan formular cargos, acusar o sentenciar a una persona procesada. Sobre la prueba documental, Manobanda y Cárdenas detallan que:
La prueba documental, como en todo proceso judicial, es el núcleo fundamental del mismo, y que tiene como finalidad única, dar una perspectiva clara de los hechos y las pretensiones de los sujetos procesales, y que, una vez practicada en audiencia oral, los juzgadores la consideren y alcancen el valor probatorio necesario, y la convicción necesaria para dictar una resolución. (Manobanda Armijo & Cárdenas Paredes, 2023)
Entre las pruebas documentales que pueden servir para la determinación de un delito, por lo general son las mismas que se dan en todos los procesos de naturaleza no penal, todo instrumento público o privado, físico o digital, que se encuentre legible, original e incluso copias certificadas por autoridad competente o materializados en alguna notaría, pueden servir como medios de prueba para determinar la materialidad de la infracción, el Código Orgánico Integral Penal establece en el caso de documentos de uso digital, que sean recolectados en una cadena de custodia para su posterior análisis.
En cambio el testimonio permite dar a conocer al juez o tribunal una idea de los hechos, por lo general se rinde dentro de la audiencia de juicio en los procedimientos ordinarios, receptada por juez ponente de garantías penales, o en audiencias únicas dentro de los procedimientos especiales que contempla el COIP, existiendo en este caso otras reglas, siendo una de ellas es el impedimento de toda persona de testificar contra algún miembro de la familia por consanguinidad o afinidad, siempre y cuando el litigio no verse sobre actos de violencia contra la mujer y miembros del núcleo familiar o delitos sexuales.
Al igual que en el área procesal no penal, se versa sobre el testimonio anticipado de niño y niñas y adolescentes, personas gravemente enfermas, o personas que no puedan concurrir a la audiencia, a los cuales se receptará incluso como parte de la investigación previa o en etapas previas al juicio. Es necesario tener en cuenta también que allí, si bien puede hacerse interrogatorio e interrogatorio, tanto el fiscal como el acusador particular, así como la defensa están vedados de realizar preguntas capciosas, autoincriminatorias, engañosas o aquellas que puedan inducir a error al testigo, más aún cuando se recepta la declaración de la persona procesada.
En el caso de la prueba pericial, el mismo Código establece que son en su mayoría actuaciones de investigación en donde la Fiscalía, como sujeto procesal y ente a cargo de la investigación, juega un papel preponderante dentro de la búsqueda de indicios que le permitan al representante del Ministerio Público formular cargos, acusar o probar la existencia o materialidad del delito, dichas pericias pueden ir desde el allanamiento, explotación de información contenida en celulares, ordenadores, hasta el decomiso de drogas. En gran parte de los casos, sobre todo cuando la pericia recae sobre bienes tangibles, es obligación entregar una cadena de custodia en la cual queda a responsabilidad del organismo competente la guarda y cuidado del objeto a analizar.
Dentro del caso concreto, la prueba pericial es importante puesto que el juez, al ser un ente conocedor del Derecho, requiere de otros profesionales altamente calificados en otras ramas para interpretar aspectos que no forman parte de sus dominios o artes, además que, conforme al sistema oral adversarial en el que se basa el derecho procesal penal ecuatoriano, al igual que el de otras naciones del mundo, este informe debe ser sustentado por el perito que se encargó del trabajo. El abogado Carlos Quizhpi Urgilés menciona lo siguiente respecto de dicha medida:
Es así que la prueba pericial en el sistema oral que nos rige actualmente ha dejado de ser el informe escrito que se anexaba al expediente, transformándose en el testimonio que da el perito ante el juez, dentro de la audiencia, sometiéndose al interrogatorio de la parte requirente, como al interrogatorio de la contraparte, a más de ello el perito está obligado a dar aclaraciones al juez en el caso de ser requeridas. (Quizhpi-Urgilés, 2022)
Sobre el Tráfico de Drogas
Volviendo al tráfico de drogas, éste puede ser directo e indirecto, en estos casos suele siempre vincularse a personas inocentes y que no guardan relación con el ilícito negocio, debido a que transportan hacia los mercados objetivo la sustancia estupefaciente oculta en otros bienes o dentro del cuerpo (lo que se conoce coloquialmente como “mulas”). En este caso, para poder probar la materialidad del hecho ilícito, se hace mención a la intencionalidad con la que se comete la transportación ilícita de la droga, a fin de determinar si fue llevada con intención de comercializarla o de manera fortuita. El artículo 225 del Código Orgánico Integral Penal establece una pena de 5 a 7 años a aquella persona que coloque droga en las pertenencias de otra para transportar.
El tráfico indirecto de drogas responde a una categoría del derecho conocida como “error de tipo”, el autor Ricardo Vaca Velásquez destaca que: “Cuando el momento cognoscitivo del dolo, no abarca el aspecto objetivo del supuesto de hecho, en la forma requerida por cada figura estamos ante un error de tipo” (Vaca Velásquez, 2009 ), mayormente en los casos de tráfico indirecto se da un error de prohibición que merece ser demostrado mediante las versiones o testimonios.
En cuanto al tráfico de drogas o narcotráfico, se entiende que es uno de los delitos más comunes y graves que se ven en la sociedad, el profesor y jurista venezolano Alejandro Morales, define al narcotráfico como un delito en el cual se comercializa y transportan sustancias estupefacientes y psicotrópicas (Morales, 2006). Teniendo en cuenta esta modalidad, es importante tener en cuenta que dicha venta de sustancias estupefacientes se da en el marco de la clandestinidad, puesto que ciertas sustancias como la cocaína o el opio no son vendidas más que en mercados de carácter subrepticio, aunque con un impacto social realmente incomensurable, sobre esto menciona el jurista colombiano Armando Otárola, ex vicefiscal general de esa nación:
En el ámbito social, tal afectación se ha reflejado en una clase emergente que obtiene enormes ganancias e invierte de una manera que trastorna la realidad económica. Y, por tratarse de una empresa criminal en la cual se precisa de aliados, ha contaminado las esferas de poder legislativa, ejecutiva y judicial. (Otárola Gómez, 2019)
Desde entonces, y hasta la actualidad, el narcotráfico como delito ha sido objeto de ganancias millonarias realmente, puesto que las sustancias estupefacientes que se conocen y que suelen ser objeto de tráfico, venta y exportación hacia otros mercados, tales como los Estados Unidos y Europa en menor medida, muchas veces ha sido compaginado con otros delitos para lograr el financiamiento y cometido esperado, tales como el terrorismo, sicariato, extorsiones, entre otros.
Etiológicamente, el narcotráfico tiene factores de naturaleza social, por cuanto en sectores como la América Latina, en menor parte Europa y otras sociedades un poco más avanzadas tanto en lo social como económico, la situación de pobreza y falta de empleo, muchas veces lleva a personas que realicen actividades ilícitas, como en este caso, transportar sustancias consideradas tóxicas o con efectos alucinógenos, con el fin de ser exportadas y camufladas en otros productos o mercadería a fin de que no sea descubierta y llegue a su estado de origen. Para Benítez, el narcotráfico:
Está considerado como la principal actividad de crimen organizado en el mundo. El problema de esto radica en que el crimen organizado tiene carácter trasnacional, y supone una amenaza a la hora de preservar la seguridad nacional y democrática de los Estados. (Benítez, 2022)
Esto debido, a que el tráfico a gran escala de sustancias estupefacientes busca la comercialización en otros mercados que no sean el de origen de la droga, también se liga a su cultivo y cosecha para la posterior producción y comercio en otros lugares, aunque también cuenta con otros fines, todos negativos para la sociedad en general.
En cambio, la criminóloga Yirda Adrián destaca el siguiente aspecto sobre el tema social que aborda el narcotráfico:
El narcotráfico (o tráfico de drogas) es uno de los temas más delicados que tiene la sociedad, pues a pesar de los duros golpes que le han dado las diferentes organizaciones del estado antidrogas, el camino del narcotráfico no se ha detenido, y parece extenderse a medida que la pasa el tiempo, pues se descubren muchas más formas creativas y extremas en las que se transporta el producto ilegal (Adrián, 2023).
Si se hace una aproximación respecto al tráfico de drogas desde la perspectiva del Código Orgánico Integral Penal, éste puede ser directo o indirecto, y como se mencionó en renglones anteriores, puede decirse que una persona cuenta con la intención o ánimo de comercializar sustancias (dolo), a esto se le conoce como tráfico directo, puesto que por sí misma o por interpuesta persona para que cometa el hecho, allí se configura precisamente la situación de dolo porque hay la intención de cometer el hecho delictivo, allí la sanción depende de la escala en la cual se ajusta el tipo de comercio o transporte de estas sustancias.
En cambio, hay tráfico indirecto, conforme al artículo 225 del Código Orgánico Integral Penal, cuando se pretende que una persona que se encuentre ligada al narcotráfico, coloque droga en las pertenencias de otra que se encuentre ajena totalmente al delito, con la intención de que ésta la comercialice intra o transnacionalmente, es el caso de las personas que son consideradas coloquialmente como “mulas”, las cuales en muchos casos ni siquiera tienen alguna relación con el negocio. El abogado David Salas Serrano, sobre este aspecto, menciona que: “Este tipo de delito en el que el sospechoso podría ser un inocente, se deben recolectar pruebas, pertinentes, útiles y conducentes que lleven al esclarecimiento del delito, porque caso contrario se estaría violando el principio de presunción de inocencia” (Salas Serrano, 2019).
Como se tiene a bien indicar, en este tipo de delitos se debe tener en cuenta en primera instancia la recolección de elementos de prueba necesarios y suficientes para poder demostrar que la persona que ha tomado de manera inintencional la sustancia estupefaciente es inocente y no se encuentra vinculada al narcotráfico o actividades similares, si se la detiene sin un procedimiento adecuado, puede atentarse contra el principio de presunción de inocencia.
Entre las pruebas que deben realizarse para demostrarse que aquella persona que fuera previamente vinculada a un delito de narcotráfico, están los testimonios, análisis cualitativo y cuantitativo de la calidad de la sustancia al momento en que llega a la persona, a fin de poder determinar si es de origen natural, sintética o se encuentra entre otros productos alimenticios, medicinas y otros productos que se exportan o venden dentro del territorio nacional, esto con el apoyo del departamento de criminalística o autoridades similares.
Prueba cualitativa y cuantitativa
Además, la prueba cualitativa y cuantitativa es determinante en la determinación del dolo directo o indirecto en el tráfico de drogas. En primera instancia, puede decirse que la prueba cualitativa permite determinar no solamente cuál es la sustancia contenida en un objeto o mezclada con productos, para que, a partir de la determinación del compuesto químico, se pueda hacer el pesaje y hacer la revisión de la tabla respectiva, a fin de poder tener una cantidad clara y precisa de la droga que está por analizarse, y poder establecer la pena privativa de libertad del sospechoso o procesado lo que se conoce como prueba cuantitativa.
Las pruebas de drogas cualitativas son más precisas que las pruebas cuantitativas. En primer lugar, las pruebas cualitativas pueden detectar una gama más amplia de drogas. A diferencia de las pruebas cuantitativas, que sólo buscan drogas específicas, las pruebas cualitativas pueden detectar sustancias desconocidas o recién emergidas. En segundo lugar, las pruebas cualitativas pueden detectar drogas en concentraciones más bajas. Esto se debe a que las pruebas cualitativas son más sensibles que las cuantitativas y pueden encontrar medicamentos en cantidades más pequeñas. En tercer lugar, las pruebas cuantitativas pueden producir falsos positivos. Esto significa que la prueba puede mostrar la presencia de drogas cuando no las hay. Esto puede tener consecuencias graves, como la pérdida del empleo o una condena injusta.
Además, en caso de que exista una detección de sustancias estupefacientes y psicotrópicas mezcladas entre sí, para poder determinar la sustancia predominante es necesario que se haga una prueba cualitativa, y una vez determinada la esencia, se puede establecer un punto de partida para relacionarla con la tabla y poder establecer de ese modo el peso neto de ambas sustancias, con ello se puede definir la pena privativa de libertad. Es importante destacar, que el artículo 220 ídem se traduce en una ley penal en blanco (únicamente se establecen términos como gran escala, mediana escala, pequeña escala), lo cual remite a la tabla de fijación de cantidades de sustancias estupefacientes.
En el caso ecuatoriano, es importante destacar que esta labor se desarrolla en conjunto entre la Fiscalía General del Estado y la Policía Nacional, conforme al procedimiento señalado en el artículo 474 ibidem, a fin de determinar no solamente la culpabilidad o responsabilidad penal de la persona a la cual se le detectó la sustancia dubitada, el primer numeral de este artículo dispone que previamente debe diluirse en agua el contenido de las sustancias que fueron decomisadas y trasladadas en cadenas de custodia.
Una vez diluido debe hacerse el respectivo análisis en el que debe comprobarse tanto la autenticidad de las sustancias indubitadas (a lo que se conoce como prueba cualitativa), como la cantidad de producto detectado (prueba cuantitativa), a fin de que ésta pueda ser usada con fines lícitos, donada a otras entidades, así como destruida, claro que es obligación de la Policía Nacional y de los organismos de criminalística, junto a los peritos allí designados. Claramente, Ecuador en los últimos años ha entrado a la vanguardia en cuanto al proceso de destrucción de dichas sustancias.
Ello, debido a que desde 2019, cada tonelada de droga incautada se encapsula y reutiliza para fines lícitos, en lugar de incinerarla, por lo general es la cocaína el alcaloide que se encapsula luego de un riguroso procedimiento de clasificación y determinación probatoria por parte de un perito especialista, a fin de determinar cuánto es el volumen de lo decomisado para su procesamiento, conforme a lo manifestado por el Ministerio del Interior, citado por el sitio Primicias: “En ese momento se comprueba que el contenido realmente es cocaína. Técnicos del Ministerio del Interior vierten un reactivo Scott en la sustancia: si esta se tintura, quiere decir que se trata de droga” (González, 2023).
Como reactivo Scott, se conoce a una sustancia producida a partir del tiocianato de cobalto que perite la detección rápida de sustancias estupefacientes a raíz del cambio de color de la sustancia, si ésta da un tono azulado, significa que el objeto dubitado contiene cocaína (que es la droga que más se detecta), dicha prueba es la usada por los peritos para su detección y búsqueda de responsables o almacenamiento en bodegas para otra prueba.
En conclusión, las pruebas de detección de drogas son un tema complejo que no tiene soluciones fáciles. Si bien las pruebas de drogas cualitativas son más precisas, las pruebas de drogas cuantitativas son más confiables. Si bien la rehabilitación es preferible al castigo, castigar a los consumidores de drogas puede ser un elemento disuasivo eficaz. Si bien es preferible realizar pruebas de detección de drogas voluntarias, en determinadas situaciones pueden ser necesarias pruebas de detección de drogas obligatorias. En última instancia, los programas de pruebas de drogas más eficaces requerirán una combinación de enfoques que se adapten a las necesidades específicas de cada individuo.
Sobre la tabla del CONSEP (actualmente SETED) para determinación de tráfico y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas
Cuando el Código Orgánico Integral Penal entró en vigencia en el año 2014, e incluso antes, se pensó en la necesidad de que se determinen umbrales de volumen para separar a los consumidores de sustancias estupefacientes y psicotrópicas de quienes las trafican, así como la determinación del pesaje de los alcaloides (prueba cuantitativa) para poder determinar de mejor modo la cantidad decomisada y poder determinar de esa forma la sanción a la persona, claro que en flagrancia el pesaje se realiza durante el tiempo previo a la audiencia respectiva.
Es por ello, que se expidió una tabla para determinar cantidades de drogas que una persona puede portar para ser considerada como consumidora. El antiguo Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (actual SETED) expidió, mediante Resolución 001-CO-2013, una tabla cuyo objetivo era limitar el ius puniendi del Estado hacia las personas consumidoras de drogas, descongestionando de ese modo los centros penitenciarios, al tenor del texto constitucional, que destaca la problemática de salud pública contenida en las adicciones, especialmente a las drogas. En esta tabla se acogen (o acogían) los niveles máximos con los cuales una persona considerada consumidora podía portar sustancias para su consumo, los cuales se detallan en el siguiente listado:
Tabla 1:
Tabla de cantidades propuestas por el antiguo CONSEP para la tenencia de drogas
|
Sustancias |
Cantidades (Peso neto en gramos) |
|
Marihuana |
10 |
|
Pasta base de cocaína |
2 |
|
Clorhidrato de cocaína |
1 |
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Heroína |
0,1 |
|
MDA |
0,015 |
|
Éxtasis |
0,015 |
|
Anfetaminas |
0,040 |
Fuente: Resolución No. 001-CO-2013
Elaborado por: Freire Sánchez, P. (2023).
Posteriormente, con la entrada en vigencia del Código Orgánico Integral Penal, un año después, se pudo establecer un criterio exacto para poder determinar las cantidades mínimas y máximas de portabilidad de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, anexa al artículo 220 ibidem. Es así, que se determinaron cuatro escalas para la distinción de un vendedor y traficante, del consumidor de droga, para determinar, como acciones correspondientes, las tendientes a la ayuda profesional en salud y/o el juzgamiento conforme a las reglas del debido proceso, respectivamente. Mas, a criterio de varias personas, muchas veces emitido empíricamente, se ha pensado erróneamente que dicha tabla ha incidido en el aumento de delitos relacionados al tráfico de sustancias ilícitas y su consumo libre, debido a que la determinación de los umbrales para distinguir a consumidores de narcotraficantes o vendedores de droga ha sido tergiversada como permiso para poder consumirlas, incluso en lugares públicos, algo que anteriormente no pasaba. Los juristas e investigadores Kléber Ordóñez y Yudith López Soria realizan precisamente un juicio crítico a la tabla de consumo:
La tabla de consumo se planteó, entre varios aspectos, como medida para disminuir la cantidad de penalizaciones hacia participantes pasivos y apoyo para promover la rehabilitación en los consumidores. Sin embargo, teniendo en cuenta la situación actual del Ecuador y las constantes reuniones de las autoridades pertinentes para sugerir y evaluar los posibles procesamientos hacia dicha tabla, es más que claro que la misma debe someterse a nuevas modificaciones que se ajusten más a tratar de solucionar las preocupaciones del hoy en día con respecto al tráfico y consumo de drogas. (Ordóñez Bastidas & López Soria, 2023)
La crítica mediática existente no solamente desde los grupos profesionales, sino entre la ciudadanía en general, ha impedido que se haga una interpretación válida de la mencionada tabla, puesto que las únicas peticiones que se han realizado conforme a ella, han sido de eliminarla por completo, incluso formando parte de los compromisos electorales de algunos candidatos a la presidencia de la República desde el año 2017. Conforme a dichos criterios, la vigencia de la tabla de consumo de drogas ha sido un coadyuvante al empeoramiento de los índices de inseguridad que soporta actualmente el Ecuador.
Recientemente, el actual gobierno ha tomado como decisión, la de derogar dicha tabla, como una respuesta al clamor de ciertas voces que solicitaban este accionar debido a la premisa principal del fomento al microtráfico y la drogadicción de los niño, niñas y adolescentes, por lo que en días pasados desapareció este instrumento, dejando un enorme vacío respecto a la distinción existente entre consumidores, traficantes y productores de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, así como la realización de pruebas de orden cuantitativo, ya que con su abolición, se dificulta la determinación del pesaje exacto de las sustancias que han sido decomisadas para efectos de que el juez establezca las penas privativas de libertad por los delitos establecidos en el artículo 220 ibidem.
Análisis del Decreto Ejecutivo 028 de fecha 24 de noviembre de 2023, que deroga la tabla de consumo de drogas
Antecedentes
La necesidad de hacer una separación de personas consumidoras de las traficantes de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ha llevado al entonces CONSEP a expedir una tabla en la cual se establecían cantidades mínimas y máximas que una persona afectada en su salud al consumir sustancias estupefacientes y psicotrópicas, la cual fue detallada con anterioridad, con el objetivo de descongestionar las cárceles de personas usuarias y consumidoras de drogas y combatir eficazmente a los grandes grupos narcotraficantes que, por entonces, ya afectaban gravemente al país. Dicha tabla fue incorporada al entonces nuevo Código Orgánico Integral Penal en el año 2014 y reformada un año después.
Además, el objetivo con el que fue creada, fue facilitar a los peritos especialistas en el ramo a fin de que puedan realizar de mejor forma las pruebas cualitativa y cuantitativa dentro de las pesquisas desarrolladas para poder encontrar a sospechosos y responsables en este delito, puesto que al tener una cantidad determinada de peso mínimo y máximo de sustancias como cocaína, marihuana, anfetaminas y otras que tradicionalmente se encuentran detectadas y decomisadas.
Si bien dicha tabla ha estado cumpliendo su objetivo inicial, que era la conversión de la adicción a las drogas en un problema de salud pública, limitando de ese modo el ius puniendi del Estado ecuatoriano al evitar que se criminalice su consumo, en los últimos años, por vox populi, se ha creído que dicho instrumento ha sido coadyuvante en el aumento de la drogadicción en el país, en donde incluso niños y niñas a temprana edad empiezan a consumir y también ha incidido en la criminalidad, puesto que en ocasiones personas afectadas por esta enfermedad, tienden a cometer robos, hurtos, asesinatos, con el fin de conseguir el dinero para solventar sus adicciones.
Por esta razón, al menos en el último trienio, donde la crisis de inseguridad que el país vive ha tocado fondo, uno de los clamores populares de la ciudadanía ha sido precisamente el de eliminar dicha tabla y la resolución emitida por lo que hoy se conoce como SETED, a fin de constituir un “aliciente” para paliar la ola delictiva que sufre la población, en especial en ciudades como Guayaquil o Durán, siendo catalogadas entre las ciudades más violentas del mundo.
Precisamente la supresión de la mencionada tabla y su acto jurídico que la contiene han sido bandera de lucha para que varios candidatos a la presidencia de la República pudiesen contar con enorme respaldo, mas, luego de varios análisis realizados de manera técnica, han impedido en cierta forma la consumación de dicha medida, a criterio de la suscrita maestrante, populista y demagógica, que se ha cumplido para satisfacer los petitorios de gran parte de la ciudadanía, cuando la política criminológica debe ser analizada desde un punto de vista objetivo, en pos de analizar las causas reales de una conducta penal relevante.
Sin embargo, el actual presidente de la República, en funciones desde hace ya aproximadamente una decena de días, como parte de su estrategia proselitista, ofreció eliminar la presente tabla y la resolución que la contenía, logrando su cometido al segundo día de su gestión, como parte de sus estrategias para combatir la situación de delincuencia que vive la nación, llegando a emitir mediante Decreto Ejecutivo 028 de fecha 24 de noviembre del presente año, la autorización para que se derogue la Resolución No. 001-CONSEP-CD-2013 y la tabla de tenencia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delegando a los ministerios tanto del Interior como de Salud Pública la política antidrogas que debe aplicarse en el país.
Análisis crítico del contenido del decreto
En este decreto, se encuentran ciertas disposiciones que se encuentran dentro de cuerpos legales como la Constitución de la República del Ecuador, la cual establece no solamente que la política de drogas es un tema de salud pública, sino también el garantismo de la seguridad de los ecuatorianos, así como se hace referencia al tipo penal de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que se encuentra en el artículo 220, numeral 1 y normativas menores como la Ley Orgánica de Prevención Integral del Fenómeno de Socio Económico de las Drogas, creando la entonces SETED, así como el cambio de delegación en la prevención del consumo de sustancias estupefacientes.
Luego del considerando, se encuentran los tres artículos del presente decreto: el primero que hace referencia a la disposición del Ministerio del Interior se derogue la antes mencionada resolución, el segundo que encarga a ambas secretarías de estado, desarrollar programas que permitan la creación de programas que permitan la prevención del consumo de dichas sustancias, así como su encargo de la ejecución, con lo cual desaparece la tabla de consumo de drogas.
Analizado el contenido de la presente resolución, se puede afirmar que no solamente se deja una ley penal en blanco respecto de la determinación de cantidades máximas y mínimas de tenencia de sustancias estupefacientes para diferenciar además, a quienes son consumidores de los narcotraficantes, sino que el tipo penal queda incompleto. Conforme a los lineamientos de doctrinarios como Welzel y Roxin, la ley penal en blanco permite remitir la comprensión total del hecho a una norma en específico, en este caso se hacía mención a la resolución antes mencionada y la Ley de Prevención del Consumo de Drogas.
Sin embargo, la derogación de este instrumento dificulta gravemente las investigaciones previas e instrucciones en materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, puesto que al no tener una cantidad clara y precisa del pesaje máximo para poder establecer si la cantidad de droga decomisada es la aceptada por la ley para efectos de diferenciar un consumidor de un narcotraficante, ello imposibilita o al menos obstaculiza la elaboración de pruebas cuantitativas y más las cualitativas.
Respecto ello, vale realizar una revisión crítica-sistémica a la sentencia 7-17-CN/19 de la Corte Constitucional, en el cual se determina la adaptabilidad de la tabla a los preceptos constitucionales, declarando de esa forma la constitucionalidad de fondo y forma de su uso como medio por el cual se coadyuva a la investigación en casos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en especial para hacer la distinción entre traficante y consumidor, ambos gozarán además de la presunción de inocencia que ampara a todos los casos de carácter penal, puesto que no toda persona que tenga una cantidad mayor de droga puede ser catalogada como narcotraficante, para lo cual deben hacerse las investigaciones necesarias para el efecto.
En conclusión, si dicha tabla ha sido derogada y corresponde tanto al Ministerio de Salud en conjunto con el ramo del Interior establecer las pautas sanitarias y criminológicas destinadas a la prevención de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, queda en manos de éstos crear y dirigir una nueva política criminal que facilite la búsqueda de traficantes reales de narcóticos y el desarrollo de pericias que determinen cuánto y de qué se componen los materiales dubitados que se decomisen, a fin de que en el caso de los consumidores, se creen políticas destinadas al tratamiento de su adicción y en el segundo, se establezcan sanciones ejemplares y proporcionales a la cantidad de droga que se les quite, además de que se requiere paliar las condiciones delictivas que afectan al Ecuador.
Análisis crítico de la sentencia 7-17-CN/19
Es importante recalcar y analizar brevemente la sentencia constitucional caso 7-17-CN/19, donde la Corte Constitucional se pronunció acerca de la consulta normativa. La Corte analizó la resolución No. 001-CONSEP-CD-2013, la misma que hoy por hoy fue derogada por el Presidente recién electo del Ecuador Daniel Noboa. Pero no deja de ser cierto que dicha sentencia resuelve dos problemas jurídicos existentes:
El primero.- sobre las adiciones indicadas en el Art. 364 de la Constitución de la República del Ecuador, se señala que no se permitirá criminalizar a un enfermo de adicciones a sustancias, pero para ello analiza sobre la tenencia y posesión de dichas sustancias cuando sea para consumo personal, bajo ese parámetro existe una criterio del legislador para descriminalizar el consumo de acuerdo a la famosa tabla de consumo, la Corte indica que esta tabla fue un producto no normado por el legislador, pero para ello se requiere de un control con relación al máximo de consumo como política pública que a la presente fecha no existe.
El Segundo problema.- determina si existe constitucionalidad de la tabla con respecto a la normativa constitucional, para lo cual se indica brevemente, que para llegar a determinar una posible criminalización o no, la Fiscalía General del Estado, en relación a sus elementos de convicción que obtenga en base a su investigación, lograr determinar su existe ese ánimo de traficar o no, para lo cual la Corte Constitucional determinó que una persona puede tener una cantidad mayor a la permitida , y para ello el Estado deberá probar ese ánimo de tráfico para determinar una posible responsabilidad de la persona, y en ello el Juez debe valorar toda esa prueba existente en un posible caso,
Una prueba que corrobore la enfermedad de la persona es la Prueba Psicosomática y Toxicológica, en al que el Médico Legista al practicar dicha pericia pueda corroborar la adicción, a una posible sustancia. Todos estos elementos deberán ser analizados por el Juez y en aplicabilidad de la mencionada sentencia constitucional se puede ratificar su estado de inocencia y no por el hecho de superar una cantidad máxima de la sustancia admitida en la ya derogada tabla del CONSEP. Sino más bien existiendo ese ánimo de traficar.
Metodología
Este artículo científico se ha desarrollado mediante una investigación empírica de carácter documental en su mayoría, debido a que se utilizó en su mayoría textos, artículos científicos, trabajos académicos realizados con anterioridad, de tal forma que se pueda realizar un análisis claro y preciso del tema en cuestión, en este caso, del manejo de las pruebas cualitativas y cuantitativas dentro de un proceso de incautación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. En este sentido, el profesor Jorge Luis Cobas destaca sobre los métodos empíricos, que: “Revelan y explican las características fenomenológicas del objeto. Estos se emplean fundamentalmente en la primera etapa de acumulación de información empírica y en la tercera de comprobación experimental de la hipótesis de trabajo” (Cobas Portuondo, 2010).
Además, gnoseológicamente la investigación realizada para los resultados se ampara en un tipo descriptivo y exploratorio, en el primer caso porque se detallan diversas características que posee el fenómeno investigativo, en este caso, la aplicabilidad de las pruebas cualitativas y cuantitativas a fin de poder detectar la presencia y cantidad de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que porte una persona procesada con dicho fin. Exploratorio porque no solamente describe los componentes problémicos, sino también expone causas, efectos, sujetos y objetos que lo componen, a fin de direccionar las soluciones que puedan existir.
La metodología a usar, posee un enfoque cualitativo, el cual es definido por la investigadora venezolana Lenys Piña-Ferrer, como “aquella que aborda significados y acciones de los individuos, así como la manera que éstos se vinculan con otros aspectos del entorno, explicando así los hechos sociales” (Piña Ferrer, 2023). En este caso, al ser un caso que va más allá del entorno social y se adentra dentro del enfoque jurídico y específicamente criminológico, el enfoque cualitativo permite dar a conocer el trasfondo de la problemática existente en la aplicación de la prueba en las investigaciones por narcotráfico.
La técnica de investigación que se aplicó en este artículo es mayormente bibliográfica-documental, por cuanto se obtuvo toda la información a partir de un estudio pormenorizado de la doctrina existente sobre el tema, aunque mayormente por medio de investigaciones y artículos elaborados por otros profesionales, a fin de conocer su visión del tema y otros tópicos complementarios.
Resultados
Entre los resultados obtenidos del presente artículo científico, se encuentran los siguientes: En primera instancia, la prueba cualitativa para delitos de narcotráfico, a criterio de la suscrita no es muy específica si se quiere determinar aspectos como el pesaje o cantidad de droga detectada, sin embargo métodos como los descritos como la tintura Scott si permiten determinar la composición de un alcaloide, por lo que se considera que ambas pruebas deben ser realizadas en conjunto si es que se desea una valoración en específico sobre la composición de un material mezclado con sustancias estupefacientes o de droga, así como la pureza que puede tener lo detectado, así como la cantidad contenida.
También se ha podido detectar el paradigma creado en el Ecuador respecto de la destrucción del material narcótico, permitiendo que sea usado en fines de carácter lícito mediante la técnica del encapsulamiento como complementaria a la incineración de toneladas de producto, luego de haber realizado las pruebas antes descritas en el presente caso.
Como discusión, se plantea la premisa del vacío existente a raíz de la eliminación de la tabla de consumo de drogas propuesta hace ya una década y que, si bien ha tenido como fin reducir el encarcelamiento de consumidores de drogas y en cierta parte, coadyuvar al descongestionamiento de los centros penitenciarios, también ha servido en parte para incrementar -vox populi- el microtráfico y el número de menores de edad que se dedican a estas actividades, no obstante las pruebas de orden cuantitativo serán más difíciles de realizar y por ende, la determinación de cargos y responsabilidad penal en contra de los grandes expendedores de droga.
Conclusión y recomendación
Conclusión
En primer lugar, debe manifestarse que las pericias que se realizan para la detección de sustancias estupefacientes y psicotrópicas deben ser específicas y con resultados exactos para una mejor determinación de resultados, por lo que es necesario que ambas pruebas, tanto la cualitativa como la cuantitativa sean desarrolladas de forma combinada, a fin de tener respuestas claras y precisas. También puede afirmarse que el Ecuador se encuentra a la vanguardia en cuanto a la implementación de formas para la detección y posterior encapsulamiento para la destrucción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Respecto a la tabla para determinación de cantidades mínimas de portabilidad de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se puede afirmar que su derogación impide la aplicación milimétrica del tipo penal, puesto que, al no tener un aspecto cuantitativo, no se puede establecer en cuál escala se encuentra la persona que está siendo investigada.
Recomendación
Como recomendación general, al estar frente a una ley en blanco que puede dar lugar a una arbitrariedad dentro del proceso de investigación y juzgamiento, se exhorta a los ministerios competentes para que puedan elaborar una tabla o medios de contingencia entre los cuales se pueda divisar un criterio mínimo y máximo respecto de la portabilidad de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, con el fin de que no se criminalice la drogadicción y se sancionen a los verdaderos responsables del tráfico de alcaloides en el Ecuador.
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