Resumen
La presente investigación
tiene como objetivo de estudio, establecer el ejercicio de la defensa técnica
activa durante la investigación previa, a fin de no activar de manera
innecesaria el órgano punitivo del Estado. Para el efecto se realizó una
investigación descriptiva y explicativa, con enfoque cualitativo, para ello se
presentó el análisis dogmático jurídico aplicado del derecho a la defensa desde
la jurisprudencia, la norma constitucional y penal, así mismo se realizó una
investigación de campo, por medio de entrevistas a los sujetos que intervienen
dentro de la investigación previa: jueces, fiscales, defensores públicos y
abogados litigantes, a fin de recabar información del ejercicio activo o pasivo
de la defensa técnica en la fase pre procesal. Este estudio constituye una
crítica importante para conocer qué postura o modalidad de la defensa escoger
en la investigación previa dentro del sistema oral acusatorio ecuatoriano.
Palabras Clave:
Defensa técnica; Investigación previa; Instrucción fiscal; Sistema oral
acusatorio ecuatoriano; Litigación penal.
Abstract
The objective of this
investigation is to establish the exercise of active technical defense during the
previous investigation, in order not to unnecessarily activate the punitive
body of the State. For this purpose, a descriptive and explanatory research was
carried out, with a qualitative approach, for this the dogmatic legal analysis
applied to the right to defense from jurisprudence, constitutional and criminal
law was presented, likewise a field investigation was carried out, through of
interviews with the subjects involved in the preliminary investigation: judges,
prosecutors, public defenders and trial lawyers, in order to gather information
on the active or passive exercise of technical defense in the pre-procedural
phase. This study constitutes an important critique to know what position or
mode of defense to choose in the prior investigation within the Ecuadorian oral
accusatory system.
Keywords:
technical defense; Previous research; Tax instruction; Ecuadorian accusatory
oral system; Criminal litigation.
Resumo
O objetivo desta
investigação é estabelecer o exercício de defesa técnica ativa durante a
investigação anterior, a fim de não acionar desnecessariamente o órgão punitivo
do Estado. Para tanto, foi realizada uma pesquisa descritiva e explicativa, com
abordagem qualitativa, para isso foi apresentada a análise jurídica dogmática
aplicada ao direito à defesa da jurisprudência, do direito constitucional e do
direito penal, da mesma forma foi realizada uma investigação de campo, através
de entrevistas com os sujeitos envolvidos na investigação preliminar: juízes,
promotores, defensores públicos e advogados de julgamento, a fim de colher
informações sobre o exercício ativo ou passivo da defesa técnica na fase
pré-processual. Este estudo constitui uma crítica importante para saber que
posição ou modo de defesa escolher na investigação prévia dentro do sistema
acusatório oral equatoriano.
Palavras-chave:
defesa técnica; Pesquisa anterior; Instrução tributária; Sistema oral
acusatório equatoriano; Contencioso criminal.
Introducción
La presente investigación tiene como
finalidad, analizar la excesiva carga procesal de los juzgados penales y
fiscalías en la ciudad de Guayaquil, por ello, se delimitó el espacio a
investigar, esto es la fase pre procesal penal, donde se reunirán los elementos
de convicción, de cargo y de descargo, que permitan a la o al fiscal decidir si
formula o no cargos, y de hacerlo, por lo que el investigado podrá preparar su
defensa, tal como se estipula en el artículo 580 del código orgánico integral
penal.
Ut
supra, es importante señalar lo establecido en la norma
suprema ecuatoriana en relación al derecho a la defensa técnica, misma que es
una garantía básica del debido proceso, que brinda seguridad jurídica al Estado
ecuatoriano mediante la denominada tutela judicial efectiva y el acceso a una
justicia por medio de una normativa justa, sin embargo, lo establecido en la
norma ecuatoriana constitucional y penal a criterio de los ciudadanos no se
refleja en la praxis, porque la sociedad no tiene la confianza en la justicia.
Siendo
así que el derecho a la defensa y el debido proceso, son garantías básicas que impiden
que las personas inmersas en un proceso queden en indefensión en cualquier
etapa del mismo, es decir, se protegen sus derechos desde el inicio de la fase pre
procesal penal hasta el final del proceso penal, mismas que deben cumplirse
obligatoriamente, y al ejercer la profesión como abogados, este ejercicio se debe
realizar de manera activa para coadyuvar al rol de investigador del fiscal, y
así dependiendo de las estrategias de litigación penal utilizadas, conseguir
que se respeten los derechos del denunciado y se culmine con un archivo fiscal
de acuerdo a las pretensiones de la defensa técnica del sospechoso.
Por
otro lado, se analizan las modalidades de la defensa técnica a ejercer, que
pueden cambiar por la designación de un abogado privado o público por parte del
sospechoso, que en la mayoría de las ocasiones este último ejercerá una defensa
técnica pasiva o lo dejará en indefensión. Es por ello por lo que se debe
analizar y describir en la presente investigación acerca del derecho a la
defensa y sus modalidades, y si esto evita el inicio de un proceso penal, para
poder demostrar teórica y científicamente, si los derechos y las garantías establecidas
en la Constitución de la República del Ecuador y los tratados internacionales
suscritos y ratificados por este país son garantizados en el debido proceso
penal, en específico en la investigación previa.
Finalmente,
la línea de investigación es la criminología, ciencias forenses y seguridad
ciudadana, y como metodología se aplicó la investigación descriptiva, y de
campo con enfoque cualitativo, mediante entrevistas a jueces, fiscales,
defensores públicos y abogados litigantes.
Sistema
Oral Acusatorio Ecuatoriano
Como
análisis histórico se indica que, con respecto a la Administración de Justicia
ecuatoriana en el ámbito penal, como antecedentes existía un sistema totalmente
inquisitivo escrito, mismo que fue reformado con base en la Constitución del
Ecuador de 1998, convirtiéndose así en un sistema acusatorio oral y que
aplicándose de manera efectiva daría mayores alcances en el sometimiento a una
justicia pronta, oportuna, equitativa y justa para la solución de conflictos.
Con
la promulgación de la Constitución vigente, la Administración de Justicia
ecuatoriana, se mantuvo en el sistema oral para la sustanciación de los
procesos en todas las materias, y estableció que se apeguen a los principios
concentración, contradicción y dispositivo, a fin de garantizar el debido
proceso.
Lo
establecido en la carta magna en relación al sistema oral acusatorio se refleja
en nuestro ordenamiento jurídico penal, mismo que sigue siendo oral y
acusatorio, conceptos que sin embargo algunos tratadistas como Vogler han
determinado distinto, por lo que, señalan que nuestro ordenamiento penal es un
sistema adversarial, dado que se indica que “la adversarialidad como forma de
juicio, no tiene nada que ver con la antigua tradición acusatoria y fue, en
cambio, un procedimiento radicalmente nuevo desarrollado en Inglaterra en el
siglo XVII”. (Vogler, 2008, p. 177).
De
lo antes expuesto, el código orgánico integral penal hace referencia a la
existencia de un sistema “adversarial”, cuando alude que el derecho penal
adjetivo debe garantizar la existencia de un sistema adversarial, que cuente
con fiscales que promuevan el ejercicio de la acción penal dentro de los
principios y fundamentos del sistema acusatorio, con defensoras y defensores
públicos que patrocinen técnicamente a las personas acusadas de cometer una
infracción y a las personas que, por su estado de indefensión o condición
económica, social o cultural, no puedan contratar los servicios de defensa
legal para la protección de sus derechos, y con juezas y jueces que dirijan el
proceso y sean garantes de los derechos de los participantes procesales. (Código
Orgánico Integral Penal, 2014).
Finalmente
se debe anotar lo indicado por el Dr. Astudillo, en relación con lo denominado
como “la tríada del derecho”, conformado por el Juez de garantías penales, el
agente fiscal, el abogado litigante o defensor público. (Astudillo Orellana R.,
2018, p. 174-179). Siendo así que el rol del juez es de guiar y vigilar el
proceso, el del fiscal es perseguir delitos bajo el principio de objetividad, y
el rol de la defensa es presentar una teoría contraria a la que ha presentado
la defensa, a fin de contrarrestar los elementos de cargo con los de descargo
dentro del proceso penal.
A
continuación, se analizará la tríada del derecho desde el sistema oral
acusatorio ecuatoriano:
El
rol del Juez de Garantías Penales
Dentro
del Sistema Oral Acusatorio Ecuatoriano, el juez tiene un deber de garantizar
el principio de aplicación directa e inmediata de la norma constitucional, en
el ámbito penal, el juez de garantías penales debe aplicar más principios que
reglas, más ponderación que subsunción, omnipresencia de la constitución,
omnipotencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario, así mismo
es quien observará que la garantía de la defensa sé cumpla en el proceso penal,
así él debe interpretar el derecho y la ley en el sentido más favorable al
procesado, como lo establece la norma penal, porque un ciudadano no puede
sufrir las consecuencias de la omisión o acción del Estado, mismo que vulnera
derechos fundamentales por medio del poder judicial.
Su
actividad se encuentra enmarcada internacionalmente en lo estipulado en el
artículo 8 numeral 1, artículo 25 numeral 1 y artículo 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, en la normativa suprema ecuatoriana se
encuentra desde artículo 424 que se establece la jerarquía de la constitución,
la interpretación de las normas constitucionales y la vigencia de los derechos
en relación con principios constitucionales.
El
maestro Ferrajoli, en su obra Derecho y Razón, manifiesta también que el juez
es considerado como sujeto pasivo, y este debe estar separado de las partes y
al proceso, para que exista la igualdad de partes frente al litigio, y que
estos deberán aportar las pruebas con el fin de que el juez en audiencia
resuelva a libre convicción y su sana crítica. Es así como se concibe al juez
natural como una garantía del proceso, por lo que, este principio “(...) impone
que sea la ley la que predetermine tales criterios de forma rígida y
vinculante, de modo que resulte excluida cualquier elección ex post factum
del juez o tribunal a quien le sean confiadas las causas”. (Ferrajoli, 1989, p.
589).
Es
así como la legalidad del juez natural está vinculado con la jurisdicción, como
lo manifiesta Brieskorn, quien considera que “El principio del juez legal, su
designación previa, es una de las normas básicas de un procedimiento judicial
digno del hombre (...) Se hace justicia al caso, cuando los ordenamientos
procesales han sido fijados previamente y previamente [sic] han sido instituidas
las personas”. (Brieskorn, 1993, p. 162).
En
la presente investigación, que se delimita en la investigación previa, el juez
conoce a partir de la solicitud del fiscal de formular cargos en contra del
sospechoso, toda vez que ha reunido los elementos de convicción suficientes
para esto, por lo que el juez de garantías penales es quien debe garantizar los
derechos del sospechoso, a fin de que este cuente con una defensa técnica que
lo proteja desde la audiencia de formulación de cargos hasta que obtenga una
sentencia ratificatoria de inocencia o condenatoria, según los elementos de
descargo presentados a él que lo llevarán al convencimiento de la verdad, y
según la estrategia de su defensa, con el fin de proteger los intereses del
sospechoso.
El
rol del Fiscal
El
fiscal debe ser entendido desde el punto inicial como parte del Estado, mismo
que es una organización política y social, en el cual su representante es el
Ministerio Fiscal, actualmente denominado Fiscalía General del Estado, quien
ejercía la vindicta pública, como persecución de las acciones delincuenciales a
nombre de los ciudadanos, quienes se consideraban víctimas.
En
la actualidad el Ius Puniendi, le corresponde a la Fiscalía, con
sujeción a los principios limitadores del derecho penal, como son
contradicción, imparcialidad, objetividad, oralidad, publicidad, entre otros, y
bajo el manto garantista se debe limitar el poder punitivo del Estado, como son
en primera instancia la legalidad, taxatividad y culpabilidad.
Se
debe indicar que el principio de objetividad que rige a la actuación del fiscal
en el sistema oral acusatorio, uno de sus orígenes es el VIII Congreso de las
Naciones Unidas realizado en La Habana, en el cual se manifiesta que “Los fiscales
en el cumplimiento de sus funciones, actuarán con objetividad, teniendo en
cuenta la situación del sospechoso o procesado y de la víctima, prestando
atención a todas las circunstancias, así sean ventajosas o desventajosas para
el sospechoso”. (VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del
Delito y Tratamiento del Delincuente, 1990, p. s/n).
El
principio de objetividad se encuentra recogido en la normativa penal
ecuatoriana, en su artículo 5 que refiere a los principios rectores del proceso
penal e indica que el fiscal debe ser objetivo en su actuación, debe respetar
la ley y los derechos de las personas. (Código Orgánico Integral Penal, 2014).
Así
mismo el principio de mínima intervención penal, se encuentra en el artículo 3
de la norma penal en especie, este se concibe como el último instrumento para
proteger los bienes jurídicos y a las personas establecidos en la norma
suprema, siempre y cuando no haya otros mecanismos extrapenales, por lo que
también se denomina a la actuación del fiscal como de última ratio. (Código
Orgánico Integral Penal, 2014).
Entonces
la figura del fiscal en el sistema acusatorio oral es el de titular de la
acción penal pública, quien debe de precautelar los derechos inherentes de la
víctima, proteger su derecho a la defensa y a no ser revictimizada, porque la
Constitución de la República del Ecuador tutela bajo una protección especial,
de cualquier amenaza o intimidación, es por ello que dentro de los procesos
penales y de la sanción, se establece la reparación integral a la víctima, sea
persona natural o jurídica, misma que es sujeto de derechos, de conformidad con
el artículo 441 de la norma penal.
En
el caso que nos ocupa, el rol del fiscal dentro de la fase pre procesal y en
sus atribuciones establecidas tanto en la norma suprema como en la penal, se
establece que la Fiscalía organizará y dirigirá un sistema especializado
integral de investigación, de medicina legal y ciencias forenses, que incluirá
un personal de investigación civil y policial; dirigirá el sistema de
protección y asistencia a víctimas, testigos y participantes en el proceso
penal; y, cumplirá con las demás atribuciones establecidas en la ley. (Constitución
de la República del Ecuador, 2008).
En
relación al rol del fiscal, el jurista ecuatoriano Zambrano, en su “Manual de
Práctica Procesal”, manifiesta que erróneamente algunos juristas indican que dicho
rol es acusar por acusar, sin embargo, para este autor el rol del fiscal se
fundamenta en la búsqueda de la verdad, en equilibrio entre la acusación
fiscal, indispensable para el proceso y la actuación del juez, por lo que
Fiscalía debe cumplir con el mandato constitucional para que no se afecte la
legalidad del debido proceso penal. (Zambrano Pasquel, 2009, p. 152-153).
El
rol del Defensor Público y Particular
Para
continuar con el análisis, se distingue entre la
defensa material y técnica, siendo la primera la realizada por el procesado y
la segunda, aquella realizada por el abogado defensor. (Encarnación-Díaz,
et al., 2020, p. 533). Entonces, la defensa material es aquella que está
conformada por los derechos que la normativa penal otorga al indiciado y/o
procesado para que pueda enfrentarse de los cargos que le imputan; y por otro
lado la defensa técnica es aquella que se realiza mediante el profesional del
derecho, a fin de orientar eficazmente a la persona sospechosa y/o procesada en
cada una de sus actuaciones, diligencias o alegatos dentro del proceso. Esta
última, según manifiesta la jurista Pratt (2017), además de técnica debe ser
adecuada, esto es que el profesional del derecho debe ser especializado al caso
que patrocina.
Otra
de las distintas concepciones de la defensa, se distingue entre la defensa
técnica activa y pasiva, la primera es aquel ejercicio técnico, estratégico,
organizado y estructural que presenta elementos de descargo para contrarrestar
la teoría del fiscal frente a los hechos investigados; la segunda, es aquella
que busca como resultado la duda razonable o insuficiencia probatoria. En esta
la defensa técnica niega los hechos, incluso acogiéndose al derecho
constitucional de guardar silencio que tiene el imputado.
Defensor
Público
Toda
vez que se ha realizado un breve análisis de las concepciones de la defensa, se
explicará la distinción entre una defensa técnica, realizada por un defensor
público o particular, el primero es aquel que otorga el Estado, para garantizar
el derecho a la defensa y, por ende, el debido proceso al sospechoso. Este
abogado perteneciente a la Defensoría Pública es quien debe tutelar al
sospechoso durante el proceso, para que se le respeten las garantías otorgadas
por las normas internacionales, la norma suprema y la norma penal ecuatoriana.
La
defensoría pública se encuentra denominada por la normativa internacional como
“el mecanismo que emplea el Estado con el objeto de salvaguardar los derechos
de las personas procesadas que carecen de solvencia económica para contratar
los servicios profesionales de un abogado (…)”. (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, 2007).
Por
tanto, los defensores públicos según las normas internacionales reproducidas en
la norma penal se encargan de dar patrocinio a las personas que atraviesan un
proceso penal desde la investigación previa hasta la finalización, como lo
establece el artículo 451 del código orgánico integral penal, sin embargo, esto
se contradice con lo que indica la ley que rige a los defensores públicos, en
su artículo 14 en relación al patrocinio, misma que indica “En representación
del presunto infractor cuando la persona se encuentra en estado de indefensión,
estado de vulnerabilidad para el acceso a la justicia, de conformidad con las
definiciones establecidas en esta Ley, en todas las etapas del proceso y en
situación de flagrancia”. (Ley Orgánica de la Defensoría Pública, 2021).
Defensor
Particular
Como
lo establece la normativa internacional y nacional, el derecho a la defensa se
garantiza en todo el proceso penal, desde la investigación hasta el final con
la sentencia, por lo que en la fase pre procesal penal se tiene como objetivo
asegurar los principios procesales, y que el juzgador en la audiencia de
formulación de cargos garantice que no se cometan injusticias entre las partes
intervinientes, y así frenar las limitaciones del poder punitivo del Estado.
Esta
defensa particular tiene como características, que el derecho a la defensa es
elegir a un abogado de su confianza, y si este deja de serlo, podrá nombrar
otro defensor, o en su defecto el Juez de Garantías Penales, podrá designar un
abogado público, a fin no dejar en indefensión al sospechoso. Debido a la
confianza que merece este profesional del Derecho, su actuación no puede ser
contraria a los intereses de su patrocinado, porque él debe protegerlos desde
la investigación previa hasta obtener una sentencia ratificatoria de inocencia
a favor de su patrocinado.
Así
es como el autor Zapatero, concibe al abogado particular, como una figura quien
garantiza la información al sospechoso, actúa como asesor de él, y no solo lo
representa, sino que es un operador más de justicia, también depende de este,
que la Administración de Justicia sea eficaz, oportuno y de calidad. (Zapatero,
2009, p. s/n).
Por
ello, cuando se inicia una investigación previa, por cualquier tipo de delito,
es necesario la asistencia legal desde el primer momento, a fin de proteger los
intereses del sospechoso, y que no se le restrinja ningún derecho, pudiendo
causar nulidad en cualquier momento del proceso. Por ende, todos quienes
conforman la Administración de Justicia, están en la obligación de garantizar
este derecho, y este derecho que refiere a la defensa técnica, como se ha
indicado debe ser llevada a cabo por un profesional del derecho, quien de manera
científica y técnica presentará su teoría del caso que confrontará con la
acusación fiscal.
Por
otro lado, el autor Hernández describe que “El derecho de defensa eficaz, forma
parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa, una
defensa manifiestamente ineficaz, por la mala preparación del abogado, el
desinterés, o por la colusión del mismo, vulnera el contenido
constitucionalmente protegido”. (Hernández Rengifo, 2012, p. s/n).
Así
mismo se describe en la doctrina la llamada defensa adecuada, misma que no es
más que aquella que “se relaciona con el principio de contradicción, puesto que
tiene que confrontar los medios de prueba y oponerse a las peticiones y a los
alegatos de la otra parte”. (Santacruz Morales & Santacruz Fernández, 2016,
p. 175).
La
Investigación Previa en el Proceso Penal Ecuatoriano
La
fase pre procesal se inicia en el proceso penal ecuatoriano, mediante denuncia,
informes de control, providencias judiciales e informe de la Contraloría
General del Estado, mismas que serán parte de los elementos de convicción que
deberá reunir fiscalía para a posterior formular cargos al investigado.
Esta
investigación previa es de carácter reservado, a fin de no perder la
objetividad, sin embargo, no es reservada para los sujetos intervinientes, para
así asegurar el derecho a la defensa de aquellos. Así mismo se considera como
reservada a la investigación, porque las diligencias que se las realiza de
forma discreta sin dar a conocer aún lo obtenido o no, por ello esto es solo
responsabilidad del titular del ejercicio de la acción pública penal.
Ahora
bien, la investigación previa es realizada por el fiscal en conjunto con el
Sistema Especializado Integral de Investigación, Medicina Legal y Ciencias
Forenses, a fin de recabar indicios suficientes para esclarecer los hechos
denunciados y posterior a aquello solicitar formulación de cargos al
investigado, sino en el caso que el fiscal no cuente con suficientes elementos,
de cargo y descargo, esta investigación finalizará con un archivo, por causas
como: no constituye delito la denuncia, han precluido los plazos de la
investigación, no se han reunido elementos suficientes de convicción.
Dentro
de las diligencias realizadas por parte de la Fiscalía, es importante la
intervención del defensor del investigado, a fin de que solicite actos de
investigación, mismos que son agregados al expediente fiscal, porque estos
conducirán al esclarecimiento de los hechos y que serán ofrecidos como medios
de prueba en el momento procesal oportuno, considerados como elementos de
descargo a favor del investigado.
Finalmente,
la investigación previa que luego conllevará un proceso, en el cual el fiscal,
en su rol investigador, una vez que tenga la certeza y los indicios
suficientes, solicitará pasar a la etapa de instrucción, caso contrario podrá
solicitar el archivo en apego al principio de objetividad y de mínima
intervención penal.
Para
analizar la problemática planteada se debe explicar cómo son los sistemas
acusatorios estadounidense y alemán en comparación al sistema ecuatoriano, a
fin de contrastar las diferentes diligencias, límites y control de los sujetos
procesales, y el rol de la defensa en la fase pre procesal penal de estos dos
sistemas antes mencionados, a continuación, el análisis en el derecho
comparado.
Las
Modalidades de la Defensa Técnica en el Proceso Penal
Dentro
de la fase pre procesal o proceso penal donde se ejerce la defensa técnica,
está siempre debe aportar elementos de descargo frente a la acusación fiscal,
por ello la defensa técnica debe ser interdependiente, idónea, basada en la
ética, probidad, e intelecto del defensor sea público o privado, y así aplicar
todo su conocimiento y habilidades a favor de su patrocinado. Caso contrario, “el
nombramiento de un Abogado no asegura, por sí mismo, la efectividad de la
asistencia que puede proporcionar al acusado”, esto manifestado por los
juristas Sendra y Doig quienes comentan la doctrina jurisprudencial del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Imbioscia. (Sendra y Doig ,
2010, p. 119).
El
hecho de haber nombrado a un abogado patrocinador dentro de una causa, o que
este haya asignado por el Estado, por falta de recursos económicos de un
procesado, hace que el derecho de la defensa sea vulnerado en algunas
ocasiones. Esta problemática jurídica se resolvió en la Sentencia de la Corte
Constitucional Ecuatoriana No. 2195-19-EP/21, que tiene como análisis el
derecho a la defensa en el Caso Garantía de la Defensa Técnica y Actividad de
los Juzgadores y Juzgadoras, en la que se indica en su parte pertinente que:
La
supervisión de la debida diligencia con la que interviene un defensor técnico
no debe confiarse exclusivamente al procesado, en aras de garantizarle un
juicio respetuoso del derecho a la defensa. Por lo tanto, cuando se presenta
una manifiesta negligencia por parte del defensor técnico, es el juez o
tribunal de la causa el que debe impedir una inminente violación al derecho a
la defensa del procesado. (Sentencia No. 2195-19-EP/21, 2021, p. 12).
Es
así, como la justicia ecuatoriana, ha establecido que los juzgadores,
cumpliendo con su rol garantista, deben de supervigilar el proceso y el
cumplimiento de las garantías básicas del mismo, como es el derecho a la
defensa tal como lo indicó Carbonell (2014) que es un derecho de la persona
detenida, imputada, acusada o sentenciada en el sistema acusatorio y que esto
no es solo responsabilidad del procesado, por cuanto un ciudadano común
desconoce del derecho y así mismo, desconoce de las habilidades del abogado,
más aún cuando es impuesto por mandato constitucional.
Ahora
bien, dentro de las modalidades de la defensa es importante citar a la jurista
peruana Doig, quien en su obra “La estrategia de defensa del investigado y sus
consecuencias en el proceso penal”, distingue y determina cinco conductas y/o
modalidades de la defensa técnica del procesado en un litigio. (Doig Díaz,
2021, p. 188-205).
La
primera de estas es plantear una versión exculpatoria, mediante la cual narrará
un relato alternativo al realizado por la acusación, por lo que se presentarán alegatos
y pruebas de descargo a su favor, que justifiquen lo narrado por él, por lo que
se ejercería una defensa técnica activa a fin de demostrar su inocencia.
La
segunda conducta de la defensa técnica se configura en negar los hechos por
parte del imputado, sin dar explicación alguna, siendo esta actitud no sancionada
negativamente por el juzgador. Se trata de una modalidad de la defensa pasiva,
que tiene como esencia la presunción de inocencia, de este modo él no debe
probar su inocencia, sino que el fiscal debe probar la acusación contra el
incoado, construyendo una teoría del caso con suficientes elementos de cargos
que conlleven al convencimiento del juez.
La
tercera conducta del procesado, como sugerencia del defensor, podría ser la de
declarar y confesar los hechos, esto se puede hacer en la fase pre procesal,
solo su ratificación en el proceso penal serviría como prueba, al alcanzar el
valor de prueba de cargo, siempre que se haga en audiencia de juzgamiento. En
el caso de la normativa ecuatoriana, se establece el procedimiento abreviado,
en el cual el procesado se declara culpable del hecho que se le atribuye y, por
tanto, se abre la posibilidad de alcanzar un acuerdo con el fiscal, que debe
ser aprobado por el juez, para llegar a un acuerdo de la sanción.
Como
cuarta modalidad del acusado, por consejo o sugerencia de su abogado
patrocinador, sería acogerse a su derecho constitucional a guardar silencio,
misma decisión que no puede cuestionarse ni por el fiscal ni por el juzgador, por
tanto, el acusado es inocente hasta que tenga una sentencia condenatoria
ejecutoriada en su contra.
Como
quinta y última modalidad de la defensa del sospechoso y/o procesado, la
mentira, misma que es admitida como una regla de su defensa, pero que de ser
comprobada puede ser desfavorable a este y puede acarrear el inicio de la
investigación de otro delito, como es fraude procesal en la normativa penal
ecuatoriana. Esta alternativa reconoce a la mentira como uno de los contenidos
que puede dar el encausado, como derecho a su defensa y no declarar contra sí
mismo, mismo relato falso que puede ir en su contra como prueba de cargo de
parte de fiscalía.
De
todo lo expuesto, existe un abanico de posibilidades para ejercer el derecho a
la defensa, y así proteger los intereses de nuestro patrocinado, según el
delito que se investiga, según la fase o etapa procesal, según el rol a
patrocinar, según la actividad probatoria realizada por el fiscal, haciendo
hincapié que es el quien debe probar lo que acusa, en aplicación al principio
de onus probandi, sin embargo, del ejercicio técnico del litigante es
necesario una postura activa a fin de culminar el litigio, y se aplicará también
los métodos alternativos de solución de conflictos.
Finalmente
indicar que como regla general, la defensa debe ser eficaz, debe tener
estrategias a presentar a su cliente después de que el haya revisado
cuidadosamente la denuncia o el expediente fiscal, toda vez que haya estudiado
la ley penal en armonía con las demás normas, a fin de presentar una teoría del
caso que proteja a su patrocinado y a sus intereses, con la que demostrará que
existen posibilidades de que el resultado de la investigación o del proceso
penal, esto es la sentencia sea favorable a él, gracias a la asistencia letrada
efectiva, adecuada y activa de la que se ha tratado en líneas anteriores.
Metodología
de Investigación
Este
estudio utilizó como método analítico, el deductivo y el cualitativo; métodos
que nos permitieron detallar las características de la defensa técnica en la
fase pre procesal penal, mediante la selección rigurosa y organización precisa
de la información seleccionada.
El
método deductivo utilizado, es aquel que va de lo general a lo específico,
siendo este el orden de análisis de las normas, siguiendo el orden jerárquico
de las mismas, establecido en el artículo 425 del imperio constitucional. Así
mismo el método cualitativo, se utilizó en la recolección de datos por medio de
entrevistas a jueces, fiscales, defensores públicos y abogados litigantes, a
fin de conocer su punto de vista del problema planteado.
Resultados
En
el siguiente apartado presentaré los resultados obtenidos de las entrevistas
realizadas a jueces de garantías penales, fiscales, defensores públicos y
abogados litigantes en el área penal, quienes tienen amplios conocimientos en
materia procesal y litigación penal, quienes por medio de instrumentos
tecnológicos, contestaron a cada una de las preguntadas realizadas con
objetividad, ética y profesionalismo, dando a conocer que estas entrevistas
tienen carácter académico y científico, para aportar con el acervo jurídico de
la academia ecuatoriana
Los
Jueces de Garantías Penales entrevistados, tienen amplio conocimiento del
inicio de la instrucción fiscal, y son quienes deben controlar la actuación del
fiscal y las garantías básicas del debido proceso. Ambos juzgadores consideran
que la defensa técnica debe ser activa, para coadyuvar a la investigación por
parte del fiscal, sin embargo, consideran que como jueces no pueden controlar
que la petición de formulación de cargos cuente con elementos suficientes por
parte del fiscal, por lo que se reconoce el derecho de repetición contra
aquellos fiscales que sean negligentes y vulneren las garantías del debido
proceso.
Los
Fiscales entrevistados, tienen conocimiento de las diligencias de la
investigación previa y el inicio de la instrucción fiscal, y son los que deben
garantizar el derecho a la defensa y las garantías básicas del debido proceso. De
los resultados obtenidos, se denota que los fiscales consideran que la defensa técnica
activa, si los ayuda a su rol investigador, sin embargo, queda a criterio de
ellos peticionar un archivo o formular cargos, si tienen elementos de
convicción suficientes, debido a que el juzgador controla la aplicación de las
garantías básicas del debido proceso, pero no controla la petición, porque esto
es una de sus atribuciones como fiscal. En relación con la audiencia de
formulación de cargos, consideran que si es necesario para ejercer la defensa
técnica activa en aplicación a los principios de inmediación, contradicción y
dispositiva, y es ahí donde el juez ser garantista.
Los
Defensores Públicos entrevistados, son quienes deben garantizar el derecho a la
defensa y exigir las garantías básicas del debido proceso. Ambos defensores
públicos indican que ellos no asisten a las diligencias dentro de la investigación
previa, solo en casos excepcionales, sino que comienzan a ejercer la defensa
técnica a partir de la formulación de cargos, por lo que ejercer una defensa
técnica en la fase pre procesal no es oficioso, porque es decisión del fiscal
formular cargos e iniciar el proceso, por lo que es muy necesaria la audiencia
de formulación de cargos para indicar si existen vicios de procedimiento y para
discutir las medidas cautelares a aplicar a su patrocinado.
Los
Abogados Penalistas entrevistados, son los que ejercen la defensa activa o
pasiva según los intereses de su patrocinado. Ambos abogados litigantes
consideran que la defensa debe ser activa, pero indican que la formulación de
cargos es atribución del fiscal, por lo que, es indistinto en algunas ocasiones
ser activos, porque de igual forma se va a dar inicio a la instrucción fiscal,
por lo que consideran muy importante la audiencia de formulación de cargos para
ahí ejercer una defensa técnica activa, en aplicación del principio de
contradicción, a favor de los intereses de su patrocinado, y en el caso de
vulneración de las garantías y derechos del debido proceso, se proponga una
demanda de derecho de repetición para sancionar a los servidores públicos
negligentes. Este articulo está basado en un estudio de la defensa técnica
activa en la investigación previa, evidencia que esta coadyuva a la
investigación que realiza el fiscal, con la finalidad de aportar elementos de
descargo suficientes para poder demostrar que los hechos denunciados que
conforman la teoría fiscal no son del todo certeros, por lo que se debe asistir
a las diligencias que convoque el fiscal, aportar documentación de descargo, y
presentar alegatos favorables a nuestro patrocinado, a fin de mantener el
estado de inocencia del que goza este, lo que conllevaría, por ser justo y a
consecuencia de nuestra estrategia como abogados, que se culmine la
investigación previa con un archivo fiscal.
Lo
antes mencionado, se encuentra en el artículo 586 del código orgánico integral
penal, que refiere que cuando pasen los plazos que señala la ley, y si el
fiscal no encuentra suficientes elementos de convicción, este en el plazo de
diez días, deberá solicitar al juez de garantías penales el archivo de la
investigación previa, sin embargo, este se reapertura en el caso de que
existieran nuevos indicios, siempre y cuando la acción no se encuentre
prescrita.
Sin
embargo, de las entrevistas a los abogados litigantes, indicaron que en una
investigación que carece de elementos de convicción, de abandono por parte de
la fiscalía, y que la denuncia no detalla pormenores del hecho investigado, se
puede elegir mantener una defensa pasiva, a fin de que, transcurrido el tiempo
establecido por la norma penal para la investigación, se solicite el archivo de
la fase pre procesal, porque no se han obtenidos elementos suficientes para
formular cargos a nuestro patrocinado, porque de la denuncia no se desprende el
cometimiento de un delito, o en razón que un obstáculo legal insubsanable
exista y así no se pueda iniciar el proceso.
Así
mismo en las entrevistas realizadas a todos los intervinientes del proceso
penal, se les preguntó a los Jueces en relación al control que ellos debieran
tener sobre la petición de formulación de cargos, a lo que contestaron que eso
es atribución del fiscal y que ellos no pueden interferir, y que solo pueden
ser garantes del debido proceso, por lo que se sugiere que si observan sus
defensores que han sido vulnerados sus garantías y derechos básicos deberían
accionar una demanda por el derecho de repetición, a fin de que sean reparados
integralmente por el abuso del derecho por parte de ciertos servidores de la
Administración de Justicia.
Es
cierto que según los resultados obtenidos se evidencia que, si se vulnera este
derecho, en el caso de la designación de defensores públicos, quienes indicaron
que ellos solo asisten a diligencias puntuales y/o a la defensa de casos
excepcionales, cuando el código orgánico integral penal en su artículo 451,
indica que la defensa técnica se ejerce desde la investigación previa hasta la
finalización del proceso.
Por
lo que se evidenció esta vulneración de derechos, que ya ha sido analizado en
la Sentencia de la Corte Constitucional Ecuatoriana No. 2195-19-EP/21, que
tiene como análisis el derecho a la defensa en el Caso Garantía de la Defensa
Técnica y Actividad de los Juzgadores y Juzgadoras, que se citó en la presente
investigación, y así también lo refiere el autor Eser en relación con la
defensa técnica y su estrategia, quien indica que “(…) no basta solamente
comprobar que tiene derecho a valerse de la asistencia de un defensor; la
cuestión dependerá decididamente de las facultades que se otorguen al defensor
para garantizar los derechos del inculpado de modo efectivo”. (Eser, 1987, p.
11).
Dentro
del análisis se considera que en la mayoría de casos, es importante mantener
una defensa técnica activa dentro de una investigación previa, sin embargo, la
defensa técnica pasiva se recomienda en los casos que el fiscal tenga carencia
de elementos de convicción para formular cargos, o cuando se observa una
actitud del fiscal parcializada o muy inquisitiva hacia nuestro patrocinado,
así nuestra actividad como defensa se debe dejar para la instrucción fiscal que
ya es una etapa procesal, donde se pone en juego la libertad de nuestro
patrocinado, siendo esta defensa técnica activa apegada a los principios de
lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe; y siempre se supervigilará
que se cumplan con las garantías sustanciales y procesales, lo importante del
proceso penal es la búsqueda de la verdad, más no la imposición de penas, a fin
de no perder de vista el enfoque restaurativo y rehabilitador social de las
personas sentenciadas.
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